PGN - DERECHO AL DEBIDO PROCESO Es un principio rector en materia sancionatoria de las act

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para declarar nulidad de resolución por la cual se decide trámite dentro de contrato y para condena al pago de perjuicios CONTRATACIÓN ESTATAL-Frente a la caducidad y sus efectos según regulación legal CONTRATO-Procedimiento administrativo sancionatorio previo que se requiere para declarar su caducidad según regulación legal DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Es un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales …. de manera previa a la declaración de caducidad por parte de la entidad contratante, se deberá adelantar un procedimiento administrativo en el que se garantice el derecho a la defensa y contradicción del contratista….. …. Lo anterior, permite al Ministerio Público afirmar que el Consorcio Ingenieros Asociados siempre estuvo enterado de los hechos que motivaron el desarrollo de la audiencia que se llevo a cabo en el curso del proceso sancionatorio, soportados en los informes de interventoria y del supervisor, así como en el voluminoso número de requerimientos que le fueron formulados, por ende estaba suficientemente informado de las razones de la imposición de la sanción de caducidad. No se puede aceptar que el contratista fuera sorprendido con la declaratoria de caducidad del contrato, pues tal y como se encuentra probado, de manera constante y reiterada se le dieron a conocer los razones y causas de su incumplimiento contractual, como lo evidencian, los requerimientos e informes que en tal sentido le fueron puestos de presente por el interventor del contrato, a quien además se le garantizó su derecho de contradicción y defensa. VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO-Casos en que no hay lugar a predicarse en materia contractual, según sentencia del Consejo de Estado

CONTRATOS ESTATALES-Requisitos indispensables para poder invocar excepción de contrato no cumplido, según sentencia del Consejo de Estado

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 66.206 (201500374-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público CONTRATOS ESTATALES-En sub examine no se cumplen requisitos a tener en cuenta para ser viable excepción de contrato no cumplido/ACTOS DEMANDADOS-Al no estar viciados de nulidad la presunción de legalidad que los cobija debe permanecer incólume En el caso concreto y conforme a lo probado, no se cumple con la totalidad de los requisitos referenciados en precedencia, lo que conlleva a despachar de manera desfavorable la excepción de contrato no cumplido. El análisis que antecede, permite al Ministerio Público concluir que los actos administrativos cuestionados, contenidos en las Resoluciones No 941 de 1 de febrero de 2013, y su confirmatoria No 1441 de 15 de marzo de 2013,no se encuentran viciados de nulidad, por ende la presunción de legalidad que los cobija debe permanecer incólume y consecuente con lo anterior desestimar las pretensiones de la demanda. 2

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 66.206 (201500374-01)

Controversias Contractuales

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 040 /2021

Bogotá, D.C., 4 de mayo de 2021 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Dr: ALBERTO MONTAÑA PLATA

E. S. D.

Ref: Radicación: 1500123-33-000-2015-00374-01 (66206) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011)

Actor: CONSORCIO INGENIEROS ASOCIADOS y otros Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA: El CONSORCIO INGENIEROS ASOCIADOS (conformado por Daniel Gonzalo Robles Sáenz y Luis Gonzalo Robles Ramírez), en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda1 a la postre subsanada2, contra el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, para obtener las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA PRETENSION: se declare la nulidad de la Resolución No 0941 del 1 de febrero de 2013 "por medio de la cual se decide el trámite iniciado

1Incoada el 17 de abril de 2015 (fl 40 c.ppal), esto es dentro del término legal de caducidad

de los dos (2) años establecido para el ejercicio del medio de control de controversias contractuales, pues la Resolución No 941 de 1 febrero de 2013, quedó ejecutoriada el 15 de marzo de 2013, fecha en la cual se notificó la resolución No 1441 de 15 de marzo de 2014 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera. Término que fue interrumpido el 12 de marzo de 2015 con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 121 Judicial II para Asuntos Administrativos, audiencia que se llevó a cabo el 16 de abril de 2015 y se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio, como consta en la respectiva certificación del Ministerio Público y anexos vistos a folios 120 a 122 c. ppal) 2 (fls 138 a 171 c. ppal) 3

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 66.206 (201500374-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público dentro del contrato 1555 de 2011", expedida por el Departamento de Boyacá en consideraciones a las razones y justificaciones expuestas en este escrito.

SEGUNDA PRETENSION: Que se declare la nulidad de la Resolución No 001441 de 2013 "por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución No 00941 del 1 de febrero de 2013", expedida por

el Departamento de Boyacá en consideraciones a las razones y justificaciones expuestas en este escrito.

TERCERA PRETENSION: Disponer que la parte demandada está obligada al pago de los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de la expedición de las resoluciones sobre las cuales se alega su nulidad.

CUARTA PRETENSION: Condenar a la parte demandada a pagar en favor de los demandantes, por los conceptos que a continuación se indican, las

siguientes sumas de dinero:

1. Para el demandante LUIS GONZALO ROBLES SAENZ, miembro del Consorcio Ingenieros Asociados, con participación del 27% 1.1 Daños Materiales: 1.1.1 Daño emergente (...) en relación con la utilidad dejada de percibir por el contratista durante el tiempo que faltaba para culminar el contrato No 1555 de 2011, que por concepto de daño emergente asciende a la suma de (...) $25.813.705,5, correspondiente al porcentaje de participación. (...) 1.1.2 Lucro cesante (...) correspondiente al factor de pérdida de oportunidad por NO poder ejercer su probada actividad de contratar con el Estado, dicha indemnización, se estima en (...) $839.036.585.22. (...) 2. para el demandante DANIEL GONZALO ROBLES RAMÍREZ: 2.1 Daños Materiales: 2.2.1 Daño emergente (...) en relación con la utilidad dejada de percibir por el contratista durante el tiempo que le faltaba para culminar el contrato No 1555 de 2011, que por concepto de daño emergente asciende a la suma de (...) $9.560.531, 67

(...) 2.1.2 Lucro Cesante: (...) correspondiente al factor de pérdida de oportunidad por NO poder ejercer su probada actividad de contratar con el Estado, dicha indemnización, se estima en la suma de (...) $107.797.247.60 (...) EN SUBIDIO DE LA ANTERIOR PRETENSIÓN: solicito se condene a la entidad demandada a pagar el valor de los perjuicios estimados mediante dictamen pericial que se habrá de practicar en el curso del proceso, así como de las pruebas que se alleguen al proceso.

QUINTA PRETENSIÓN: Se revoque, extinga y/o archive cualquier proceso administrativo y/o coactivo que adelante la GOBERNACIÓN DE BOYACÁ en contra de mi representado o de las empresas que la conforman, o se ordene el reintegro de los dineros que hayan sido cancelados por concepto de la

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 66.206 (201500374-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público declaratoria de caducidad, que hubieran tenido origen en las resoluciones demandadas, ya identificadas en este escrito.

SEXTA PRETENSIÓN: Que se condene al demandado, o a la entidad o dependencia que haga sus veces, al pago de costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso, en especial si la entidad demandad queda incursa en la conducta procesal prevista en el parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMA PRETENSIÓN: (...) que todas las sumas de dinero a que finalmente se condene y ordene que el DEPATAMENTO DE BOYACÁ - GOBERNACIÓN DE BOYACÁ, o entidad o dependencia que haga sus veces (...) sean actualizadas monetariamente desde la fecha de terminación del proceso y hasta el día en que se verifique el pago efectivo y real de las mismas (...)" En cuanto a las normas violadas invoca los artículos 6, 13, 29 y 83 de la Constitución Política, 18 de la Ley 80 de 1993 y 86 de la Ley 1437 de 2011.

Con respecto al concepto de violación, afirma que los actos administrativos atacados, vulneran principios y derechos de rango constitucional y legal que los hacen nulos y por tanto repudiados del ordenamiento jurídico vigente. Formula los siguientes cargos de nulidad contra los actos administrativos demandados: Cargo uno - violación del debido proceso administrativo, pues advierte que bien existe en cabeza de la autoridad administrativa la posibilidad sancionatoria contractual, para conminar el cumplimiento de las obligaciones pactadas entre las partes, y así satisfacer los fines del Estado que son en últimas la razón de ser del contrato estatal, también lo es, que dicha facultad no es absoluta, pues según lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, se ordena a la entidad agotar previamente un procedimiento administrativo, con la observancia de unos mínimos postulados que garanticen el ejercicio cabal del debido proceso a que tiene derecho el contratista atacado con el proceso sancionador, procedimiento que luego fue reglamentado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y que se traduce en

una forma de interpretar el artículo 29 constitucional, el cual se debe aplicar de manera especial cuando se trata de la declaratoria de caducidad del contrato estatal. Que las resoluciones atacadas, son el resultado de una violación del derecho de defensa y de audiencia del contratista, en primer lugar, porque fueron emitidos dentro de un proceso sancionador irregular, dado que fue iniciado y tramitado por un funcionario que no tenía competencia para adelantarlo, pues el único que podía hacerlo era el Jefe de la entidad o su delegado, en segundo lugar, el funcionario que citó a la audiencia de imposición de la 5

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 66.206 (201500374-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público caducidad, no era el competente para ello, y en tercer lugar, durante el desarrollo de la audiencia, no se tuvieron en cuenta las consideraciones señaladas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Cargo dosviolación de los requisitos sustanciales para declarar la caducidad del contrato 1555 de 2011, pues en sentir de la parte actora (i) existe ausencia del factor temporal para declarar la caducidad del contrato, en tanto advierte que la caducidad del contrato se puede declarar durante el plazo de ejecución del contrato y no durante su etapa de liquidación, (ii) inexistencia del incumplimiento del contrato por causas imputables al contratista - falsa motivación, (iii) excepción de contrato no cumplido, pues

no contó con los estudios de manera previa, por tanto el incumplimiento fue mutuo. 1.2. Contestación de la demanda.- El Departamento de Boyacá3, se opuso a las pretensiones por considerar que la administración utilizó las potestades administrativas que la misma ley le otorga para dar cumplimiento a los fines del Estado, entre ellas la facultad de decretar la caducidad administrativa del contrato por incumplimiento del contratista y en orden a la satisfacción del interés general comprometido por la no realización o ejecución tardía o indebida del objeto contractual. Que según lo pactado en el contrato, el contratista tenía que entregar en un plazo de un mes los estudios y diseños, y cuatro meses contados a partir de su aprobación para la ejecución de la obra, lo cual lo advirtió la interventoria. Que la administración antes de declarar la caducidad del contrato, utilizó otros mecanismos para que se cumpliera el objeto contractual, como la expedición de la Resolución No 2706 de 2001 que declaró el incumplimiento parcial de las obligaciones por parte del contratista y le impuso una sanción, decisión a la postre confirmada, ello con el fin de conminarlo y darle la oportunidad de culminar la obra. Que desde el 29 de agosto de 2012 se llegó a unos compromisos con el contratista, los cuales fueron nuevamente incumplidos, materializándose la paralización de la obra y que la sanción impuesta al contratista, se ciño al procedimiento establecido en la ley, en donde se observa participación activa del contratista en el ejercicio de su derecho de contradicción, pues dicha medida no fue sorpresiva o inesperada, dado que previamente se le había

requerido, con imposición de multas, sin embargo incumplió con sus obligaciones contractuales, hasta el extremo que los frentes de trabajo se encontraban paralizados con graves consecuencias y perjuicios para la entidad contratante. 3 (fls 192 a 204 c.ppal) 6

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 66.206 (201500374-01) Controversias Contractuales

Concepto: Ministerio Público Propuso las siguientes excepciones: - Contrato no cumplido, pues el contratista incumplió con las obligaciones pactadas, a pesar de las adiciones en tiempo y los compromisos adquiridos, lo cual se evidenció en el abandono de la obra que se reflejó en los comités de seguimiento e informes de interventoria, lo cual permite concluir que las demoras presentadas durante el desarrollo del contracto le son imputables únicamente al contratista. - Caducidad de la acción, dado que la acción contractual incoada está dirigida a obtener la nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad y de aquel que resolvió el recurso de reposición, por tanto deberá tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el término de caducidad de la acción, la fecha de ejecutoria del acto administrativo impugnado, esto es el 16 de marzo de 2013. - Mala fe del demandante, pues alegar un incumplimiento contractual imputable al Departamento de Boyacá, constituye una práctica mal sana, máxime cuando la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para

las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y reciproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato. 1.3 Audiencia Inicial4.- Saneamiento del proceso: El Tribunal no encontró causal de nulidad que invalide la actuación. En cuanto a las excepciones de fondo presentadas por la parte demandada (contrato no cumplido y mala fe), indicó que se resolverían al momento de dictar sentencia. Con relación al excepción de caducidad, señaló que no prospera en tanto que el término legal se deber contar a partir de la fecha que se notificó la Resolución 1441 de 2013, lo cual aconteció el 15 de marzo de ese mismo año, por tanto se tenía hasta el 15 de marzo de 2015 para presentar la demanda, sin embargo, el plazo se interrumpió el 12 de marzo de 2015 con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, se agotó el requisito de procedibilidad, según constancia expedida el 16 de abril de 2015, como la demanda se presento el 17 de abril de 2015, concluye que para esa fecha aún le restaban 3 días para su presentación. Indagó sobre los hechos y pretensiones para fijar el litigio en los siguientes términos. 4 (Fls 224 a 226 y CD fl 232 c. No 2) 7

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 66.206 (201500374-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público ¿ Determinar si las Resoluciones No 941 de 1 de febrero de 2013 "por medio de la cual se dice el trámite iniciado de conformidad con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011dentro del contrato 1555 de 2011" y No 1441 de 15 de marzo de 2013 "Por la cual se resuelve un recurso de reposición" fueron expedidas con violación al debido proceso administrativo, por infracción de las normas en que deberían fundarse y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, vigentes al momento de su expedición? ¿ Sí las resoluciones No 941 de 1 de febrero de 2013 y No 1441 de 15 de marzo de 2013, fueron falsamente motivadas, al no existir razones fácticas y jurídicas que justificaran la expedición de la declaratoria de caducidad? ¿ Sí tales condiciones, hacen plausible el reconocimiento de perjuicios, y en qué forma? 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 29 de enero de 20205, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. El a-quo, señaló que en lo que respecta a la competencia temporal para declarar la caducidad del contrato como facultad exorbitante, la jurisprudencia ha precisado que procede hacerlo dentro del plazo de ejecución contractual, lo cual aconteció en el caso concreto. Frente a la violación del debido proceso que se alega por el demandante, advirtió que el Consorcio a través de su representante legal, siempre estuvo

enterado de los hechos que motivaron el desarrollo de la audiencia que se llevo a cabo en el curso del proceso sancionatorio, lo cual se desprende de los informes periódicos realizados por el interventor del contrato. Es decir, que el contratista desde antes de llegar el día y la hora para la realización de la referida audiencia, ya tenía conocimiento de los motivos de la citación, por tanto no es posible aceptar que hubiese sido sorprendido con la decisión de la administración y mucho menos que no hubiese mediado procedimiento administrativo alguno frente a su incumplimiento contractual 1.5 Apelación.- El apoderado de la parte actora6, solicita la revocatoria de la sentencia recurrida y en su lugar despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, pues en su criterio se encuentra soportada en una errada apreciación fáctica y jurídica. Insiste en afirmar que los cargos de nulidad contra los actos administrativos demandados se encuentran llamadas a ser atendidos. (i) Violación al debido proceso - incompetencia para adelantar el 5 (fls 306 a 344 c. Consejo de Estado) 6 (fls c. Consejo de Estado) 8

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 66.206 (201500374-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público trámite administrativo, pues advierte que los actos administrativos acusados de nulidad fueron emitidos a través de un proceso administrativo sancionador irregular, por ser iniciado, tramitado, dirigido y concluido por un

funcionario incompetente. Precisa que por disposición legal, el acto de delegación debe ser expreso y debe darse por escrito, así como determinar claramente la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. Que en el caso concreto, mediante decreto departamental 1447 de 19 de marzo de 2009, el Gobernador de Boyacá delegó funciones de contratación estatal en cabeza de la Secretaría de Hacienda del Departamento, delegación que es única, principal e indelegable, por ende correspondía a ésta funcionaria adelantar, iniciar, desarrollar y decidir el procedimiento sancionatorio de caducidad, sin embargo, quien adelantó dicho procedimiento fue el Director de Contratación con el apoyo de otros abogados, quien no tenía la función legal para ello, ni abrogarse la facultad de gestionar citaciones a audiencia, ni mucho menos asumir la dirección del procedimiento administrativo sancionatorio. (ii) De la citación del proceso administrativo sancionatorio, pues advierte que no se puede prescindir de la aplicación legal de que trata el literal a) del artículo 86 de la ley 1474 de 2011, bajo el entendido que el contratista debía estar enterado de las razones de la imposición de la sanción de caducidad. (iii) Falta de requisitos sustanciales para declarar la caducidad del contrato, esto es que los actos administrativos cuestionados fueron falsamente motivados, porque obviaron los argumentos de exculpación del contratista, en concreto: - una de las razones criticas del retraso en la ejecución de la obra, se configura en la carencia de los estudios hidráulicos y

geométricos, los cuales no se encontraban incluidos dentro del objeto contractual, ni en los pliegos de condiciones; - el cierre temporal de las plantas de agregados, por causas no imputables al contratista; -cierre temporal de la planta de asfalto, debido a que el suministro por parte de Ecopetrol se encontraba restringido; - la ola invernal que se presentó en el mes de octubre y noviembre de 2011, lo cual dio origen al contrato adicional No 01 de 29 de febrero de 2012, situaciones que no puede controlar el contratista; - en cuanto a la mano de obra no calificada, se tuvo la dificultad debido a las festividades navideñas y fin de año de 2012. por todo lo anterior, resulta inconcebible que la Gobernación imponga y afirme que las causas del retraso en la ejecución del contrato son imputables y originadas en la CULPA del contratista, cuando lo cierto es que todas le resultaban ajenas. (iv) Excepción de contrato no cumplido, pues advierte que la Gobernación de Boyacá justificó la decisión de declarar la caducidad del contrato estatal 9

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 66.206 (201500374-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público 1555 de 2011, con la intención de ocultar los graves errores de planeación, como fue la carencia de los estudios hidráulicos y geométricos, que no

hacían parte del objeto contractual, ni dentro de los pliegos de condiciones o estudios previos, por tanto, no es de recibo que en los actos administrativos cuestionados, se afirme que el retraso se debió única y exclusivamente al contratista, cuando era la entidad contratante la que debía entregar los estudios mínimos, omisión que colocó al contratista en una condición de imposible cumplimiento, lo cual permite inferir el incumplimiento mutuo de la Gobernación de Boyacá que impidió también, de igual manera al cumplimiento eficaz del contrato 1551 de 2011.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico Para resolver sobre los planteamientos del apelante único, corresponde absolver en su orden los siguientes interrogantes jurídicos (i) La caducidad y sus efectos (ii) El derecho al debido proceso en materia sancionatoria de la actividad contractual, (iii) Sentido y alcance del tramité administrativo sancionatorio previo para declarar la caducidad del contrato, para luego establecer (iv) Si el funcionario que lo adelantó tenía o no competencia para ello (v) Si se cumplieron o no las ritualidades a la citación para la audiencia, dilucidado lo anterior, (vi) Establecer si los actos administrativos cuestionados se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación y (vii) si opera o no la excepción de contrato no cumplido. 2.2 La Ley 80 de 19937 en su artículo 18 frente a la caducidad y sus efectos, establece: "La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del

contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. 7 "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública" 10

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 66.206 (201500374-01) Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento. 2.3 El artículo 17 de la Ley 1150 de 20078 sobre el derecho al debido proceso en materia sancionatoria de la actividad contractual, preceptúa: "DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. De la literalidad de la norma en cita, surge claro que de manera previa a la declaración de caducidad por parte de la entidad contratante, se deberá

adelantar un procedimiento administrativo en el que se garantice el derecho a la defensa y contradicción del contratista. 2.4 En cuanto al procedimiento administrativo sancionatorio previo que se requiere para declarar la caducidad del contrato, la Ley 1474 de 20119 en su artículo 86 establece: 8 "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos" 11

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 66.206 (201500374-01) Controversias Contractuales

Concepto: Ministerio Público "IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo 10 , imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas

posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incum