PGN - DERECHO DE ACTO Definición y naturaleza de acuerdo a la doctrina de la pgn

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada-Vigilancia Administrativa.

Radicación: 142-74269-2002.

Disciplinados: María Victoria Vargas Silva y otros.

Cargo y Entidad: Mesa Directiva del Concejo Distrital de Bogotá.

Quejoso: Emma Sánchez de León.

Fecha queja: 24-07-2002

Fecha hechos: 28-04-2001.

Asunto: Desatar recurso de alzada.

Bogotá DC, 25 de enero de 2006 Al Despacho de esta Delegada las diligencias disciplinarias radicadas bajo No 14274269 de 2002, para resolver el recurso de apelación contra el fallo de 9 de marzo de 2005, proferido por la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, en el que se dispuso sancionar disciplinariamente a MARÍA VICTORIA VARGAS SILVA, FABIOLA EMILIA POSADA PINEDO y FLAVIO ELIÉCER MAYA ESCOBAR, en calidad de Miembros de la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Bogotá, para la época de los hechos; por lo que conforme a la competencia asignada en el numeral 4 del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso 3 de la Resolución 017 de 2000 de la Procuraduría General de la Nación, se procede a resolver lo que en derecho corresponde. ANTECEDENTES PROCESALES Originó la presente investigación la queja que contiene el escrito suscrito por EMMA SÁNCHEZ DE LEÓN, y otros miembros de la Junta Directiva del Sindicato de

Trabajadores del Concejo Distrital de Bogotá, en el que solicitaron a este organismo de control, investigar los hechos relacionados con la expedición por parte del Concejo Distrital de los Acuerdos 28 y 29 de 15 de junio de 2001; así como el retiro presuntamente ilegal de tres funcionarios amparados por fuero sindical. Valiéndose de auto de 23 de junio de 2004 , la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, 1 previas consideraciones y conforme las pruebas aportadas a las diligencias determinó la existencia de los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y procedió de conformidad, vinculando a la investigación y exigiendo explicación de la conducta desplegada a los funcionarios MARÍA VICTORIA VARGAS SILVA, FABIOLA EMILIA POSADA PINEDO y FLAVIO ELIÉCER MAYA ESCOBAR, en calidad de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Bogotá, para la época de los hechos. 1 Obra a folios 190 a 207 del expediente. 1 Con Resolución de 09 de marzo de 2005 , la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, 2 dispuso sancionar disciplinariamente a MARÍA VICTORIA VARGAS SILVA, FABIOLA EMILIA POSADA PINEDO y FLAVIO ELIÉCER MAYA ESCOBAR, en calidad de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Bogotá, para la época de los hechos, con sanción disciplinaria consistente para cada uno en suspensión en el cargo por el término de treinta (30) días, conforme la parte motiva del fallo.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Se resumen los argumentos del aquo, que motivaron la decisión objeto de este recurso, en que se demostró plenamente en el proceso que los disciplinados MARÍA VICTORIA VARGAS SILVA, FABIOLA EMILIA POSADA PINEDO y FLAVIO ELIÉCER MAYA ESCOBAR, en calidad de Miembros de la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Bogotá, para la época de los hechos, expidieron la Resolución No. 000130 de 20 de abril de 2001, ordenando retirar del servicio a los funcionarios del Concejo Distrital de Bogotá DILA MARÍA ZÚÑIGA DE TORRES, MIGUEL BENIGNO RODRÍGUEZ ROMERO, NEVARDO ANTONIO RESTREPO ARANGO y ANA HILDA HERRERA DE SALAS, con fundamento en la causal de edad de retiro forzoso, desconociendo la garantía Constitucional y Legal del “fuero sindical” que les asistía, puesto que no se solicitó de la autoridad competente la autorización que tal condición conlleva, y en voces del aquo incurriendo así en una falta disciplinaria por desconocimiento de la normatividad que claramente relaciona en el respectivo fallo. RECURSO DE APELACIÓN Los Disciplinados, FABIOLA EMILIA POSADA PINEDO y FLAVIO ELIÉCER MAYA ESCOBAR actuando en nombre y representación propia, y MARÍA VICTORIA VARGAS SILVA, por intermedio de apoderado judicial, en los términos y requisitos de Ley, procedieron a recurrir el fallo de primera instancia coincidiendo conforme el lenguaje

3 jurídico utilizado, en la argumentación del recurso de alzada como sigue: Que la potestad de interpretación de una norma jurídica o de derecho, fundada en razones ponderables, como la que inspiró la decisión de proceder a retirar forzosamente del servicio en razón de la edad, a los funcionarios del Concejo Distrital de Bogotá, sin considerar conforme a derecho la necesidad de levantar el fuero sindical que les asistía, no puede ser causa suficiente para sancionar disciplinariamente conforme las conductas encuadradas en el ordenamiento disciplinario. Que el análisis jurídico razonable previo a los hechos que se hizo por parte de los disciplinados, para proceder de conformidad no se ha valorado y, por el contrario, se 2 Obra a folios 289 a 305 del expediente. 3 Ver folios 331 a 333 – 351 a 354 y 355 a 2 ha dejado de lado, por lo que se les ha sancionado por un hecho y no por una conducta, lo cual prueba que en la providencia recurrida se le dio paso a la mera responsabilidad objetiva, proscrita por el ordenamiento constitucional y legal vigente. Que en el fallo de instancia es evidente el error consistente en haber formulado el cargo a título de dolo y que a pesar de haberse desestimado la mala fe en el escrito oportuno de descargos, por el contrario se les sancionó, concluyendo que la conducta fue realizada a título de culpa y no de dolo, “Error evidente insubsanable del ente fallador” (Sic). Que “para hallar su convicción en torno a la necesidad de aplicar una sanción, la primera instancia estimó que los investigados habían sido advertidos por la Función

Pública sobre la necesidad de adelantar el procedimiento de levantamiento del fuero, cuando dicha entidad lo hizo frente a la supresión de cargos pero jamás frente a la necesidad de adelantar el procedimiento cuando se llega a la edad de retiro forzoso en el sector público que es el aspecto central de este estudio” (Sic). Que “(…) El Distrito Capital de Bogotá examinó la conducta administrativa de la Doctora MARÍA VICTORIA VARGAS SILVA en este asunto, a efectos de iniciar una eventual acción de repetición, como consecuencia del resultado del proceso de fuero sindical promovieron los afectados, y los abogados que integraron la evaluación del caso por unanimidad llegaron a la conclusión de que no era procedente esa acción por ausencia de culpabilidad de dicha concejal, con base en las poderosas razones que transcribo …” (Sic).

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA.

En las diligencias de las cuales nos ocupamos tenemos el siguiente panorama jurídico: Fallo Disciplinario Sancionatorio impuesto a MARÍA VICTORIA VARGAS SILVA, FABIOLA EMILIA POSADA PINEDO y FLAVIO ELIÉCER MAYA ESCOBAR, en calidad de Miembros de la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Bogotá, para la época de los hechos, sustentado y argumentado por el aquo en dos premisas fundamentales: a. Expedir la Resolución No. 000130 de 20 de abril de 2001, ordenando retirar del servicio a funcionarios que se encontraban en edad de retiro forzoso, desconociéndoles la garantía Constitucional y legal del fuero sindical, que les asistía, puesto que se omitió

previamente solicitar al Juez Laboral la autorización judicial para efectuar el retiro; b. No acceder a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución en comento, que formulara DILA MARÍA ZÚÑIGA DE TORRES, fundada en la garantía de fuero sindical que le asistía, lo que trajo como consecuencia que la justicia ordinaria laboral en fallos de primera y segunda instancia consideraran que previo a la medida asumida debió levantarse el correspondiente fuero condenando al Distrito Capital a reintegrar a dicha 3 funcionaria su cargo y, consecuente con ello a pagar a título de indemnización lo previsto en la ley. Recurso de alzada contra el fallo de instancia, cuyo tema central de la argumentación jurídica, se encamina a hacer ver al adquem, que se les ha sancionado en aplicación de pura “responsabilidad objetiva”, proscrita en nuestro Estado Social y de Derecho, conforme el artículo 29 superior y el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, toda vez que, el Juez Disciplinario de primera instancia, se ocupo de la probanza del hecho concreto referido a la omisión de solicitar la autorización judicial o levantamiento del respectivo fuero, previo a la decisión del retiro con base en la causal de “edad forzosa”, y no del análisis de las razones y circunstancias fácticas y jurídicas que rodearon los hechos investigados,, “violentando la facultad que tiene el servidor público de interpretar sistemáticamente el conjunto normativo que enmarca el ejercicio de sus potestades públicas”. Con suficiente argumentación la Doctrina especializada en el campo del Derecho Disciplinario, concibe el mismo, como un derecho de “acto”, cuyo eje lo constituye la

dignidad humana, en consecuencia y por exigencia constitucional, la declaratoria de responsabilidad, debe estar precedida de un juicio pleno en la medida en que la culpabilidad, “hace parte de los derechos fundamentales básicos de nuestro ordenamiento jurídico” 4. Tanto la Ley 200 de 1995, como el actual código disciplinario en su artículo 13 han proscrito toda forma de responsabilidad objetiva en materia del derecho disciplinario, señalando como títulos de la imputación subjetiva o juicio pleno de responsabilidad, el dolo y la culpa. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:”(…) Por lo que atañe al campo disciplinario aplicable al servidor público-como también ocurre en el terreno penal-se es responsable tanto por actuar de una determinada manera no querida por el legislador (conducta positiva) como por dejar de hacer algo que debería hacerse según los mandatos de ley (conducta negativa u omisión) siempre y cuando se establezca la culpabilidad del sujeto” 5. Ahora bien, por culpabilidad se entiende ”el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden jurídico y no lo hizo. Se trata de un juicio de carácter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad idea que preside toda la concepción de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente debe responder por su comportamiento (…) por no haber actuado conforme la norma” 6 4 Dogmática del derecho Disciplinario. Carlos Arturo Gómez Pavajeau.

5 Corte Constitucional. Sentencia C-417 del 4 de octubre de 1993. 6 Fernando Velásquez Velásquez. Derecho Penal. Parte general 2. 4 En este marco legal, Jurisprudencial y Doctrinal, surge necesariamente el siguiente cuestionamiento: ¿actuaron los aquí disciplinados en contravía de lo exigido por la norma?, y si fue así, a qué título ¿dolo? o ¿Culpa? Nótese que conforme el contenido normativo previsto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, todo empleado público “que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado”. Este es un mandato imperativo. Esto es, frente a él, no se tiene alternativa diferente, por lo que para estimar cumplida la culpabilidad, debieron los disciplinados adoptar otro comportamiento. Esa exigibilidad, es decir, ese otro comportamiento, ha debido ser la omisión frente al mandato imperativo. Pero, ¿qué hicieron los disciplinados? Conforme el análisis probatorio consignado por el aquo y que fundamenta el fallo sancionatorio, aplicar el derecho, pero, sin la intervención previa del juez, que en voz del aquo ahí está el origen del desconocimiento del deber funcional que les asistía a los disciplinados observar y preservar. Luego el juicio de responsabilidad plena, ha debido girar en torno a ello, es decir, a determinar que tan dolosa o culposa pudo ser la conducta desplegada por los disciplinados, si, “(…) Dentro de un régimen de derecho administrativo como el que nos rige y que la propia Constitución Política reconoce en sus diferentes norma, la

administración puede decidir mediante la aplicación del derecho y sin la intervención previa del juez, situaciones jurídicas controvertidas frente a un particular; que es lo que se conoce en el derecho administrativo como el privilegio de la decisión previa. (…) El particular no se encuentra desprotegido jurídicamente ante el acto de la administración que lesiona sus intereses pues contra el mismo puede intentar los recursos de la vía gubernativa y las acciones contenciosas administrativas” , que mutatis mutandi, fue lo 7 que ocurrió en el campo del derecho laboral; es decir, producida la decisión de retiro conforme el respectivo acto administrativo, los afectados recurrieron a la jurisdicción laboral, la que consideró que previo el retiro de quienes han llegado a la edad de retiro forzoso, si gozan estos de la garantía del fuero sindical, debe pedirse permiso al Juez Laboral, para proceder de conformidad. Situación absolutamente clara de derecho. Por lo que adolece al fallo sancionatorio de estudio del juicio pleno de responsabilidad, no sobre la base de una situación puramente objetiva, fundada en una supuesta 7 Corte Constitucional. Sent T-136 de marzo 27 de 1995. 5 omisión, como la de no haberse agotado el procedimiento que impone el fuero sindical, sino sobre las circunstancias fácticas y jurídicas que determinaron la conducta desplegada por los aquí disciplinados; es decir, si el hecho concreto de haber producido el acto administrativo que contiene la Resolución 00130 de abril 20 de 2001, que a la postre ocasionó el supuesto detrimento patrimonial para el Distrito Capital de Bogotá,

conforme los argumentos jurídicos o de derecho consignados en dicha Resolución y los que previamente le antecedieron, se hizo con el propósito de infringir sustancialmente el deber funcional que les asistía, y si ello fue así a qué título de imputación subjetiva. En consecuencia, siendo la culpabilidad, como categoría dogmática superior del derecho disciplinario, un requisito constitucional sin el cual no procede la declaratoria de responsabilidad, y adoleciendo la investigación disciplinaria de estudio de ese juicio pleno de reproche, esta Delegada, procederá a revocar la Resolución de 09 de marzo de 20058 proferida por la Procuraduría primera Distrital de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado Primero para la Vigilancia Administrativa, en ejercicio de sus atribuciones jurídicas, RESUELVE Primero. Revóquese la Resolución de 09 de marzo de 20059, proferida por la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, en virtud de la cual dispuso sancionar disciplinariamente a MARÍA VICTORIA VARGAS SILVA, FABIOLA EMILIA POSADA PINEDO y FLAVIO ELIÉCER MAYA ESCOBAR, en calidad de Miembros de la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Bogotá, para la época de los hechos, con sanción disciplinaria consistente para cada uno en suspensión en el cargo por el término de treinta (30) días, y en consecuencia absuélvanse de toda responsabilidad, conforme a la parte motiva de ésta providencia. En consecuencia, archívense definitivamente las

diligencias radicadas bajo No 142-74269 de 2002. Segundo. Notifíquese a los disciplinados y/o a sus apoderados judiciales esta decisión. Tercero. Comuníquese a los quejosos esta decisión, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa. Cuarto. Por Secretaría de este Despacho, súrtanse los trámites de rigor. COMUNÍQUESE-NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 8 Obra a folios 289 a 305 del expediente. 9 Obra a folios 289 a 305 del expediente. 6

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa.

CAAM P-dych Revisó: earch Expediente 142-74269-2002. mbm

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