PGN - DERECHO DE ASOCIACION Alcance y naturaleza

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 210 – 2007 12 – XI - 07

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: LEMOS BUSTAMANTE

E. S. D.

REFERENCIA : PROCESO No. 1836 – 2006

ACTOR : SANTIAGO ANDRÉS HERRERA MONTOYA

DEMANDAD0 : GOBIERNO NACIONAL

ACCIÓN : SIMPLE NULIDAD

ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA

I. INTROITO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia, que conoce el Consejo de Estado en única instancia, a través de su Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo

(modif.. art. 2° Decreto 597 de 1988 y art. 36 Ley 446 de 1998, concordante con lo consagrado en el Reglamento del Consejo de Estado: Acuerdo 039 de 1990, modificatorio del Acuerdo 1° de 1971), por ser proferidos, por autoridad nacional, las expresiones del acto demandado, y versar el litigio sobre materia laboral, en particular, respecto de la afiliación colectiva de los trabajadores independientes al SSSI, reglamentada por el Decreto 3615 de 2005. 2

II. ANTECEDENTES 2. 1. Petición de nulidad Mediante el ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el canon

84 del Código Contencioso Administrativo, se pide, con suspensión provisional, por el ciudadano SANTIAGO ANDRÉS HERRERA MONTOYA la declaratoria de ilegalidad de los siguientes apartes contemplados, en su orden, en los artículos 7°, 8°, 9°, 11 y 12 del Decreto 3615 de 2005 – 10 de octubre - :“Por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral” 2. 2. De los actos administrativos atacados Sus tenores literales, son: “Artículo 7°. Modificado por el artículo 3° del Decreto 2313 de 2006. Requisitos para obtener la autorización.- Para obtener la autorización de que trata el artículo anterior, las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar junto con la solicitud, el cumplimiento de los siguientes requisitos:…7.6. Establecer dentro de su objeto social, el servicio de afiliación colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral. 7. 8. Certificación expedida por la entidad financiera en la que conste la inversión de los recursos de la reserva especial de garantía mínima, la cual deberá contener además, el nombre y el Nit de la agremiación, el número de la cuenta, el valor y la destinación de la misma. 7. 9. Presentar actualizados los estados financieros de la entidad, donde se refleje la reserva especial como un rubro de destinación específica y exclusiva para el pago de las cotizaciones de sus trabajadores independientes afiliados. 7. 10. Acreditar un patrimonio mínimo de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin incluir la reserva especial de garantía mínima prevista en el artículo 9° del presente

decreto”. “Artículo 8°. Modificado por el artículo 4° del Decreto 2313 de 2006. Deberes de la entidad autorizada para la afiliación colectiva. …8. 8. Pagar con recursos de la reserva especial de garantía mínima, las cotizaciones al sistema de seguridad social integral cuando el afiliado se encuentre en mora”. “Artículo 9°. Reserva especial de garantía mínima. Para efectos de obtener la autorización de que trata el artículo 6° del presente decreto, las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar la constitución de una reserva especial de garantía 3 mínima de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los primeros 500 afiliados, y por cada afiliado adicional al número mínimo definido en el presente artículo, deberán prever permanentemente, el valor de las cotizaciones de dos (2) meses a cada uno de los Sistemas de Seguridad Social integral a los que se encuentren afiliados de manera colectiva. Los recursos de esta reserva especial de garantía mínima, deberán constituirse en entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria e invertirse en instrumentos de alta seguridad, liquidez y rentabilidad de manera que pueda atenderse en forma oportuna la garantía. Los rendimientos financieros de la reserva especial de garantía de que trata el presente artículo deberán destinarse para el fortalecimiento de la misma. El manejo de esta reserva especial se debe reflejar en los estados financieros de la entidad, como un rubro de destinación específica y exclusiva para el pago de las cotizaciones de sus asociados. Parágrafo. En el evento que los afiliados entren en mora en el pago de aportes, las agremiaciones o asociaciones deberán pagar las cotizaciones con cargo a la reserva especial de garantía mínima. Si

se agotara dicha reserva, el Ministerio de la Protección Social cancelará la autorización a la agremiación o asociación”. “Artículo 11. Cancelación de la autorización. El Ministerio de la Protección Social, cancelará la autorización de que trata el artículo 6° del presente decreto a las agremiaciones o asociaciones que dejen de cumplir con uno o varios de los requisitos exigidos para obtener la autorización, o cuando se demuestre que éstas promueven o toleran la evasión o elusión de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral”. “Artículo 12. Obligatoriedad de enviar información. Las agremiaciones y asociaciones están obligadas a suministrar trimestralmente al Ministerio de la Protección Social o a la Superintendencia Nacional, según corresponda, la siguiente información:…11.2. Certificación expedida por el revisor fiscal, contador o representante legal según corresponda, a través de la cual se acredite que se mantiene la reserva especial de garantía mínima de que trata el artículo 9° del presente decreto”. 2. 3. Preceptiva violada y concepto de transgresión La parte demandante considera violados los artículos 25, 38, 39 y 53 del Estatuto Superior, por cuanto: “…La Constitución Nacional en su artículo 25 prescribe que el trabajo en todas sus modalidades gozará de especial protección por parte del Estado, por lo que el trabajo informal representa un sector de suprema 4 relevancia en la ciudadanía, que debe ser mejorado en referencia con las condiciones de este grueso de la población. Un elemento determinante del mejoramiento es el acceso a la seguridad social integral, que permita al ciudadano y a su grupo familiar gozar de un cubrimiento mínimo frente a posibles contingencias,

como son la enfermedad, la vejez o la pérdida de la capacidad laboral, por lo cual se requiere que el Estado proporcione medios que contrarresten la manifiesta necesidad de cobertura de la seguridad social…En la Constitución Nacional en los artículos 38 y 39 se dispone que el derecho de asociación, sin intervención del Estado, el cual deberá respetar su autonomía, como desarrollo de ese postulado en la Ley 100 de 1993 se contempló que los trabajadores independientes pueden establecer alianzas o asociaciones de usuarios con la finalidad de defender sus derechos o fortalecer su capacidad negociadora. Hasta este punto la normatividad atendió el espíritu constitucional y material de la realidad social y económica colombiana, la reglamentación por parte del Ministerio de una actividad que fue prevista para mejorar las condiciones de vida de los trabajadores independientes, ha sido desviada del espíritu inicial del constituyente y del legislador pues no se está garantizando el derecho de los ciudadanos a gestar iniciativas asociativas para la búsqueda de la satisfacción de sus necesidades más básicas en lo que se refiere a la seguridad social, sino que se están imponiendo requisitos económicos injustificados que hacen impracticables las voluntades e iniciativas de organizaciones de trabajadores independientes…y favorece para que entidades o personas con ánimo de lucro individual desnaturalicen las finalidades de la norma de afiliación colectiva y el propósito de éstas que son la ampliación de la cobertura en la seguridad social de las personas que no tienen vínculo laboral, así como el fortalecimiento de la capacidad negociadora de ese grueso de la población y la defensa de sus intereses, propósitos que no se llevarían a cabo si no son los

mismos destinatarios los que se apersonen de la defensa de sus intereses…La norma acusada exige que las entidades que soliciten autorización para adelantar afiliaciones colectivas de trabajadores independientes, sean entidades sin ánimo de lucro, pero contradictoriamente establece como requisito que sean entidades con una liquidez financiera que no atiende a la materialidad real de un grupo de la población, que como se ha expresado, ha sido víctima de discriminación injustificada por parte del legislador en materia de seguridad, y que por ende es relevante la necesidad social de fortalecer la capacidad negociadora y la defensa de los derechos de los trabajadores informales, por lo cual EL ESTADO DEBE 5 GARANTIZAR EL DERECHO DE ASOCIACIÓN sin imponer exigencias de índole económica que hacen nugatorio el mencionado derecho social fundamental…”. Con la misma argumentación deprecó la suspensión provisional. (Fls. 12 a 20). Los folios que preceden al libelo introductorio contienen los actos acusados.

III. ADMISIÓN DEMANDA y RESOLUCIÓN SOBRE LA PRECAUTORIA Por auto del 12 de octubre de 2006 se admitió la demanda y se denegó la suspensión porque el actor “incumplió el requisito consagrado en el numeral 1° del artículo 152 del C. C. A., consistente en la sustentación de la medida provisoria en la demanda o en escrito separado, antes de ser admitida. No se puede confundir la exposición contenida en el libelo demandatorio, en especial en el concepto de violación, en el que se aducen las razones por las cuales debe anularse el acto

administrativo acusado, con la solicitud de suspensión provisional, cuyo sustento debe ser la confrontación de las normas violadas y el acto acusado, haciendo notar, prima facie, la vulneración del ordenamiento jurídico, sin necesidad de elucubraciones demasiado elaboradas. En otras palabras, el juez administrativo al momento de admitir la demanda no debe entrar a revisar el contenido de la demanda ni el concepto de violación pues tal función la debe ejercer al momento de definir el asunto…Es más, si en gracia de discusión se aceptara que del concepto de violación se puede extraer la causal de suspensión provisional, la Sala precisa que ésta no se ve a primera vista. En efecto, deben analizarse con detenimiento los artículos acusados del Decreto 3615 de 2005, con las modificaciones contenidas en el Decreto 2313 de 2006, frente al concepto de violación, para establecer la competencia del presidente para reglamentar la forma de afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al SSSI, En conclusión, del cotejo normativo entre el acto parcialmente acusado y las normas citadas como infringidas no aparece la flagrante vulneración que exige el artículo 152 del C. C. A…” (Fls. 23 a 29). 6

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El ministerio del ramo, concurrió al proceso, se opuso a la prosperidad de las peticiones anulatorias formuladas argumentando en tal sentido que las normas acusadas son el resultado del poder reglamentario (Art. 189 – 11 C.

Po.), para materializar “el cometido fundamental, y, que, contrario de lo que (Sic)

manifiesta el actor, las normas demandadas en lugar de quebrantar disposiciones de orden constitucional o legal, lo que hacen es prever mecanismos adecuados para proteger a los trabajadores independientes que quieran afiliarse a través de una agremiación o asociación al SSSI, desarrollando el precepto constitucional establecido en el artículo 48 superior, que establece la obligación de buscar los medios que permitan la ampliación de cobertura de la Seguridad Social. Como se puede observar, se repite, las normas acusadas no están violando los preceptos constitucionales ni legales que afirma el actor. La normativa expedida se produce en ejercicio de la potestad reglamentaria y de configuración del SSSI que tiene el Gobierno Nacional, estableciendo mecanismos de ampliación y protección al trabajador independiente. Uno de los objetivos primordiales del SSSI es garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al Sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente accedan a él…El Decreto 3615 de 2005, integra la SS en lo que tiene que ver con la afiliación colectiva de los trabajadores independientes; simplemente recoge en un solo cuerpo normativo este tipo de afiliación al Sistema, contemplando las medidas necesarias para que la misma tenga un respaldo económico por parte de las agremiaciones o asociaciones y respetando las reglas de afiliación previamente definidas. El Decreto 3615, recoge una realidad determinada por el hecho que en el mercado laboral confluyen trabajadores dependientes e independientes y, estos últimos también están expuestos a un riesgo laboral u ocupacional; los trabajadores independientes

que se afilien de manera colectiva se verán beneficiados toda vez que la agremiación o asociación podrá recibir donaciones con destino a la reserva especial de garantía mínima con el fin de contribuir en el valor del aporte del afiliado al SSSI, y ante una caída de ingresos del trabajador, existe una ayuda para él; además del apoyo en los trámites administrativos y asesoría que conlleva la afiliación y el manejo de las novedades…”. (Fls. 48 a 53). 7

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN No los hubo, pero intervino como coadyuvante, en procura de la improsperidad de las súplicas el señor JOSÉ A. HAUPTMANN M, como se lee a las páginas 68 a 72.

VI. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6. 1. Asunto objeto de debate ¿Acarrea desconocimiento del derecho constitucional de asociación, las reglas atinentes a la afiliación colectiva de los trabajadores independientes al SSSI, de que tratan los actos acusados? 6. 2. Análisis 6. 2. 1. Del derecho de asociación “Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”.

En relación con el mentado derecho, que es concordante en su regulación con lo normado por el artículo 22 de la Ley 74 de 1968 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y por lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 16 de 1972 (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de

San José de Costa Rica), la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre su definición, finalidad, alcance y naturaleza, en los siguientes y pertinentes términos: “La doctrina define el citado derecho como la libertad o facultad autónoma de las personas para unir sus esfuerzos y/o recursos en aras de impulsar conjuntamente la realización de propósitos o finalidades comunes, mediante la adopción para el efecto de distintas formas asociativas, tales como las asociaciones, corporaciones, sociedades, cooperativas, etc.”. (Corte Constitucional. S – C – 865, 6 de septiembre de 2004. M. P. ESCOBAR GIL). 8 “La finalidad de este derecho constitucional se plasma entonces en la creación de entes jurídicos distintos de las personas naturales, con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, en aras de lograr la satisfacción de un interés u objetivo común, no siempre ligado a la obtención de lucro. Desde esta perspectiva, el derecho de asociación se concreta en la existencia de personas jurídicas, libres y capaces, para responder autónomamente por su devenir jurídico”. (Ib.). “En el artículo 38 de la Constitución Política de 1991 se reconoce el derecho fundamental de asociación. Dicha disposición lejos de definir el alcance y la naturaleza jurídica del citado derecho fundamental, tan solo se limita a establecer el objetivo esencial de su reconocimiento, consistente en permitir el desarrollo conjunto o colectivo de las distintas actividades que las personas por sí solas no podrían realizar en comunidad.” (Ib.) Por su parte, la seguridad social, que a sentir del accionante se birla por la

incapacidad de asociarse en los términos establecidos por los dispositivos reglamentarios acusados, se halla consagrado en el artículo 48 como un “servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley…”. La ley integral de seguridad social (100 de 1993) en su artículo 2° amplía la enunciación de estos postulados involucrando los de integridad, unidad y participación, a la vez que los define, y, por su artículo 6° plantea los objetivos al señalar: “El SSSI ordenará las instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos: 1º. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema. 2º. Garantizar la prestación de los servicios sociales complementarios en los términos de la presente ley. 3º. Garantizar la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de la solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral. El sistema de seguridad social 9 integral está instituido para unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas de la presente ley”. Una lectura sistemática, una interpretación integral de las normas reseñadas

nos hablan del ejercicio libre y autónomo de la voluntad para asociarse o reunirse con fines y objetivos socialmente válidos, es decir, que la asociación es un querer de las personas naturales para el logro de propósitos legales. Sí los trabajadores independientes 1 –no todos los cuales pueden ser catalogados como informales y con esta calificación asimilarlos a pobres o indigentes sin una mínima capacidad económica, como lo hace ver el libelista – tienen la aptitud financiera que reclama la norma, pues bien pueden, en ejercicio de su voluntad y autonomía, asociarse para el logro de lo dispuesto en las expresiones acusadas, sin que de ello dimane vulneración alguna, antes por el contrario, es la plena realización de su derecho personal a asociación. A contrario sensu, el hecho de que haya trabajadores independientes con ínfima capacidad económica no debe quitarle la oportunidad de agremiarse a quienes están en condiciones de hacerlo, pues como lo precisa la ley de seguridad social, la garantía de las prestaciones económicas y de salud tiene como sus sujetos, en principio, a los dependientes y a “quienes tengan capacidad económica suficiente para afiliarse”, sin que ello signifique desamparo para los que no la tengan o teniéndola sea poquísima, pues en este evento el servicio público a la salud (Derecho fundamental o esencial según el artículo 4° inciso 2° Ley 100), por aplicación del principio de solidaridad queda a buen amparo. Debe observarse, así mismo, que la seguridad social, tanto como servicio público, como derecho, según las circunstancias en que se discuta, es de

aplicación progresiva, en contraposición a la inmediata, queriéndose 1 Definido como la “persona natural que realiza una actividad económica o presta sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo”, en el numeral 2. 3 del artículo 2° del Decreto 3615 de 2005. 10 manifestar con ello que se deben tener en cuenta las circunstancias de capacidad económica, edad, estado de salud, dependencia y todas las variables que para cubrir las distintas prestaciones se presenten en el momento determinado. Como también se colige del discurso del peticionario una desigualdad de trato entre los trabajadores independientes “capaces” e independientes “menesterosos”, se considera conducente traer a colación la considerativa que efectuó la Corte Constitucional cuando revisó la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 100 de 1993, que trataba de la base de cotización de los trabajadores independientes.

Razonó así la Corte: “… “La distinta situación jurídica y material en que se encuentra una y otra clase de trabajadores, justifica, en principio, desde el punto de vista objetivo, de su razonabilidad y racionalidad, y de la finalidad perseguida por el legislador, que a los trabajadores independientes se les exija el pago íntegro de la totalidad de las cotizaciones con que deben contribuir al sistema de seguridad social. No se descarta que en un futuro el legislador pueda, consultando las variables propias de las relaciones que surgen entre los trabajadores independientes y sus contratantes y las posibilidades económicas de aquél, crear mecanismos que garanticen la seguridad social para dichos trabajadores en condiciones similares a las que corresponden a los trabajadores vinculados a través de

contratos de trabajo. Lo que justifica que los trabajadores independientes deban pagar la cotización al sistema de la seguridad social, es la libertad que la Constitución le otorga al legislador para diseñar el sistema o los sistemas de seguridad social que mejor se adecuan a las finalidades que ésta deba cumplir dentro del Estado Social de Derecho, y para disponer que ella se extienda de manera progresiva, cuantitativa y cualitativamente. El legislador ha establecido un régimen distinto entre trabajadores dependientes e independientes, en cuanto a la base de sus cotizaciones y el monto y distribución de éstas, apoyado en el hecho de que la naturaleza, modalidades y condiciones de las relaciones 11 laborales con los trabajadores dependientes son diferentes a las de los trabajadores independientes que se considera razonable, sin descartar que de acuerdo con la futura política macro económica y social del Estado, sea posible el establecimiento de una regulación normativa diferente que disponga una forma de cotización más favorable a dichos trabajadores”.2 A su turno el Consejo de Estado,3 adujo, en lo pertinente, a tiempo de revisar la legalidad del inciso final del artículo 26 del Decreto 806 de 1998: “… “Del recuento anterior de preceptos es necesario resaltar la importancia que tiene el principio de solidaridad en el régimen de salud de la Ley 100 de 1993, el cual constituye un deber exigible a las personas, que hace referencia a las obligaciones que tienen los administrados de contribuir con su esfuerzo a la sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual lleva forzosamente a concluir que éstos deban cotizar, si tienen ingresos, no solo para poder recibir los distintos

beneficios, sino además para preservar el sistema en conjunto. “Resulta, por lo tanto, una verdad indiscutible que la seguridad social integral tiende a la protección de los miembros de una comunidad en sus múltiples necesidades, por lo que la filosofía que informa el sistema está fincada, se repite, en la solidaridad social y en la integralidad. En esa medida los costos no los debe asumir el contingente de los trabajadores amparados, como tampoco los empresarios o patronos (Sic), pues éstos deben asumirlos todos en conjunto, en directa proporción a sus recursos y así, los que poseen más, aportan más y los menos capaces, cotizan en menor cantidad. Además, los capacitados económicamente para aportar, subsidian a los demás, como una manifestación de la solidaridad humana. “…”.

VII. CONCLUSIÓN 2 Sentencia C – 560/96. Exp. D – 1277. 24 de octubre de 1996. M. P. Barrera Carbonell. 3 Sentencia de 19 de agosto de 2004. Exp. 3403 – 02. M. P. Olaya Forero.

12 Por lo expuesto, se solicita a la Sala de Conocimiento del Consejo de Estado, denegar la nulidad de las expresiones acusadas, al advertirse que se profirieron teniendo en cuenta las distintas variables que respecto de los beneficiarios del sistema de seguridad social integral, ya como aportantes o dentro del régimen subsidiado, determina la ley primigenia, y sin que por ello se depare en el desconocimiento o vulneración del derecho a la asociación. De los señores magistrados, atentamente.

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF / MDC.