PGN - DERECHO DE CONTRADICCION Es una de las manifestaciones más importantes del derecho d

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés Ref. Casación presentada por el defensor de JHOAN FREYMAN ANGOLA BALANTA y EDISON FABÍAN ZULETA PADILLA contra la sentencia del Tribunal de Cali que los condenó por el concurso de delitos de homicidios agravados, tentativa de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego. Rad. 23.777.

Honorables Magistrados: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida el 11 de octubre de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual confirmó la dictada por el Juez Catorce Penal del Circuito de la misma ciudad, de fecha 18 de noviembre de 2003, que condenó a los señores JHOAN FREYMAN ANGOLA BALANTA y EDISON FABIAN ZULUTA PADILLA, a la pena principal de 348 meses de prisión, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 240 meses, como autores responsable de los delitos anotados en el epígrafe.

HECHOS En el proceso quedó demostrado que entre la una, y una y media de la madrugada del 25 de diciembre de 2002, entre las carreras 34 y 36 con calle 50 del barrio “El Retiro” de la ciudad de Cali, los señores EDISON FABIAN

ZULETA PADILLA y JHON FREIMAN ANGOLA BALANTA, en compañía de

Cas. Nº 23.777 Edison Fabían Zuleta Padilla y otro otros jóvenes pertenecientes todos ellos a la Banda “La Ponceña”, atacaron con armas de fuego a Víctor Alonso Barona León, causándole la muerte y despojándolo de sus pertenencias. En el acto también fue atacado Jimmy Perea, cuando pretendía auxiliar al anterior, quien recibió disparos de arma de fuego que le causaron su muerte horas más tarde en el hospital. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE EDISON FABIAN ZULETA PADILLA y JHON FREIMAN ANGOLA BALANTA, en compañía el menor de edad Leonardo Cetre Sinisterra, fueron capturados por la policía momentos después de ocurridos los hechos, por sindicación directa de los vecinos del sector. Oídos en indagatoria los dos primeros capturados, la Fiscalía Seccional 43 de Cali, mediante resolución del 31 de diciembre de 2002, les resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Clausurado el ciclo instructivo, la misma Fiscalía, mediante proveído del 16 de abril de 2003, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra EDISON FABÍAN ZULETA PADILLA y JHON FREYMAN ANGOLA BALANTA, como coautores de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, en grado de tentativa, y porte ilegal de amas de fuego de defensa personal. La etapa del juicio fue tramitada en primera instancia por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Santiago de Cali, y en segunda instancia por el Tribunal

Superior de la misma ciudad, tal como quedó anotado al inicio de este concepto. El fallo del Tribunal es ahora objeto de estudio en sede extraordinaria de casación, al haber sido recurrido por el defensor de los condenados. 2 Cas. Nº 23.777 Edison Fabían Zuleta Padilla y otro LA DEMANDA Único Cargo El recurrente acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por vulneración al derecho de defensa, al haberse omitido la práctica de la inspección judicial al lugar de los hechos, decretada en desarrollo de la audiencia pública de juzgamiento, por solicitud de la defensa. Esta prueba era importante, porque a través de ella se pretendía demostrar la inculpabilidad de los acusados, pues hasta ese momento había duda tanto del lugar de ocurrencia de los hechos, como de la ubicación de los testigos, lo cual fue avalado por la judicatura cuando determinó la procedencia de la prueba y fijó fecha y hora para su realización. Tal diligencia significaba un “enorme” recurso defensivo para los procesados porque en ella se iba a levantar un plano y un estudio fotográfico del lugar, para precisar el sitio exacto desde donde se efectuaron los disparos y cayeron las víctimas, ya que, por ejemplo, no se sabe si los testigos Hilario Saavedra Payán y Jhon Fredy Quiñónez tenían o no visibilidad. Con la evidencia física y objetiva de la inspección judicial, la defensa podría demostrar que la declaración de Hilario Saavedra no corresponde en su aspecto fundamental a la verdad, pues si cuando fue avisado de los hechos estaba en la casa de un amigo, no ha podido observar la acción criminal,

dado que mientras se desplazaba a ese lugar transcurrió un espacio de tiempo aún no precisado, y cuando llegó a la escena del crimen su cuñado Víctor Alonso Barona ya estaba muerto. Igual ejercicio de confrontación hubiera podido realizarse con la declaración de la señora Rosa Inés Córdoba Sandoval, quien estuvo en el lugar de los 3 Cas. Nº 23.777 Edison Fabían Zuleta Padilla y otro hechos en el momento de su ocurrencia y asegura que los autores del crimen fueron personas diferentes a los hoy condenados. La prueba omitida era entonces trascendente porque tenía la potencialidad de demostrar la inocencia de los procesados o al menos una modificación sensible y favorable de su situación. Así, se violaron los artículos 29 de la Carta Política, y 8, 234, 244, 245, 306.3 y 310.5 del Código de Procedimiento Penal. Por lo anterior, el actor solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia pública de juzgamiento. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA Cargo Único: nulidad por violación del derecho a la defensa A juicio del Ministerio Público, el censor no logra desvirtuar la doble condición de legitimidad y solidez con la que arriba la sentencia impugnada al alto Tribunal de Casación, por lo siguiente:

1. Para colmar de garantías al derecho de defensa, a la luz del sistema procesal consagrado en la Ley 600 de 2000, lo ideal sería que tanto el imputado como su defensor siempre pudieran tener la posibilidad de contra interrogar personal y directamente a los testigos, en aras de la más refinada

protección material y técnica de esta garantía fundamental. “Sin embargo, como también lo tiene dicho la doctrina y la jurisprudencia, ese anhelo choca en veces con la realidad, que enseña muchas excepciones, por ejemplo cuando el testigo desaparece, cambia de lugar de residencia, está enfermo, muere o se halla en el extranjero o, por cualquier razón, le es imposible concurrir al debate directo y personal. Por ello se ha dicho que también se conserva en altísimo grado la controversia si los sujetos procesales gozan de la probabilidad llana de problematizar la declaración con base en el acta de testimonio levantada con toda la legalidad, de analizarla como integrante 4 Cas. Nº 23.777 Edison Fabían Zuleta Padilla y otro a la luz de todo el haz probatorio, de hacer ver al funcionario judicial el criterio de la “parte” sin cortapisa alguna y de acudir a las impugnaciones en pos de insistir en la propia opinión”1.

2. El derecho de contradicción es sin duda una de las manifestaciones más importantes del derecho de defensa. Esta garantía, sin embargo, no se reduce al contra interrogatorio de los testigos o a la facultad de intervenir en la práctica de pruebas, sino que también se concreta y materializa a través de la crítica al conjunto probatorio, la impugnación de las decisiones, la presentación de alegatos precalificatorios o de conclusión. Asimismo, cuando se conoce la fuente de la prueba, lo cual a su turno permite saber si el testigo o el perito son idóneos o tienen algún interés en el proceso.

Igualmente cuando la controversia se desarrolla de cara al elemento

probatorio, por ejemplo, atacando el contenido objetivo de la prueba, su coherencia interna, su verosimilitud o su armonía con los demás elementos de convicción. O, en fin, cuando los sujetos procesales exponen sus particulares valoraciones de las pruebas o conocen los análisis probatorios de los demás, especialmente el que hace el funcionario judicial a través de la motivación y notificación de sus providencias2.

3. Acorde con lo anterior, la omisión de una prueba sólo tendrá aptitud para invalidar el proceso por violación del derecho de defensa, cuando ella tiene la capacidad suficiente para derribar la conclusión a la que llegaron los jueces de instancia, después de valorar ponderadamente el conjunto de elementos de juicio que surgen de la realidad fáctica y probatoria del proceso. Sin este análisis integral, el reproche por omisión de prueba no puede tener éxito en sede de casación. Además, debe tenerse en cuenta que “las pruebas que el Estado está en la obligación de practicar son 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de febrero de 2003, proceso No. 14.252, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, citada con acierto por el Tribunal de Cali. 2 Cfr., por ejemplo, Sentencias de Casación del 18 de julio de 2001, proceso 13.758, M. P. Dr. Jorge Enrique Poveda; 23 de mayo de 2001, proceso 13.704, M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego; o del 6 de agosto de 2003, proceso 14.667, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. En el mismo sentido, SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto, en “El Debido Proceso Penal”, segunda edición, Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 2001, págs. 276 y ss. 5 Cas. Nº 23.777 Edison Fabían Zuleta Padilla y otro únicamente aquellas que legal y materialmente pueden llevarse a efecto y no las de imposible cumplimiento”3.

4. En el caso que se estudia, el Tribunal de Cali dejó anotado que la inasistencia del señor Hilario Saavedra Payán no se produjo por indiferencia de los funcionarios judiciales, ni de los sujetos procesales, pues en el proceso consta la realización de varias diligencias para obtener su comparecencia a ampliar su declaración rendida el 25 de diciembre de 2002, sin que ello hubiese sido posible. Por ejemplo, a folio 115 aparece que Hilario Saavedra fue citado a ampliar su declaración. A folio 119 aparece constancia de la llamada telefónica efectuada para tal fin. A folios 128 y 132 aparecen constancias en igual sentido. En la etapa del juicio nuevamente se volvió a citar en varias oportunidades, incluso, se ordenó su conducción por intermedio de la policía, tal como consta a folios 275, 285, 291 y 300 del cuaderno 1, y 307, 312, 319, 340, 352 y 354 del cuaderno 2.

En razón de lo anterior, el Juez Ad quem considera que la situación presentada con el señor Hilario Saavedra Payán no resulta casual, pues la experiencia judicial enseña que el testigo, ante el temor de quedar desprotegido por el Estado, después de declarar contra personas pertenecientes a pandillas juveniles del mismo sector, decide marginarse de

colaborar con la justicia, por propia seguridad, lo cual “es casi un instinto el que lo guía por la situación de peligro especificada en que se encuentra”4. Tal inferencia, a juicio de la Procuraduría, resulta razonable en casos como éste, pues en el proceso quedó acreditado que los procesados JOHON FREIMAN ANGOLA BALANTA y EDISON FABÍAN ZULUTA PADILLA pertenecían a la Banda “La Ponceña” del barrio “El Retiro”, de la ciudad de Cali, lugar donde efectivamente residía el testigo renuente, Hilario Saavedra Payán. 3 Sentencia del 8 de octubre de 1999, proceso No. 11.612, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. 4 F. 424 c. o. 2. 6 Cas. Nº 23.777 Edison Fabían Zuleta Padilla y otro

5. Según el casacionista, el objetivo principal de la inspección judicial al lugar de los hechos era recaudar evidencia física y objetiva para confrontar la declaración de Hilario Saavedra, y así poder demostrar que ella no corresponde a la verdad, por no haber podido observar la acción criminal, contrariamente a lo ocurrido con Rosa Inés Córdoba Sandoval, quien, por haber presenciado los hechos, asegura que los autores del crimen fueron otras personas.

Si este era el objetivo de la prueba, su omisión, a pesar de haber sido decretada, carece entonces de trascendencia, en tanto que la anunciada confrontación se quedó sin desarrollo, pues la demanda sólo presenta el punto de vista de la defensa, respecto del valor persuasivo de los testimonios de Hilario Saavedra y Rosa Inés Córdoba, empero no realiza el

análisis integral de los restantes elementos de juicio valorados por los falladores en unidad jurídica.

6. En efecto, el Tribunal, tras advertir que la declaración de Hilario Saavedra “no es la única que soporta la decisión condenatoria que se revisa”, emprende la valoración de ésta y las restantes pruebas, así: testimonios de Jhon Fredy Quiñónez Perea, Ezequiel Perea y Rosa Inés Córdoba; informe policivo de captura de los procesados, ratificado por quien lo suscribió, intendente Fernando Cardona Osorio (fls. 9 y 10); indagatoria y ampliación de la misma de JHON FREYMAN ANGOLA BALANTA; protocolo de necropsia (fl. 72) y análisis de residuos en mano por espectrometría de masas acoplada inductivamente a plasma, efectuado por el químico del CTI de la Fiscalía. (fl. 82).

El análisis prolijo de este acervo probatorio, en síntesis, permitió al Ad quem concluir lo siguiente:  No hay discusión en cuanto a que los hechos ocurrieron en el espacio comprendido entre las carreras 34 y 36, con calles 49 y 50 del barrio El Retiro de la ciudad de Cali, sector en el que es frecuente el 7 Cas. Nº 23.777 Edison Fabían Zuleta Padilla y otro enfrentamiento armado de pandillas juveniles que se disputan el dominio del territorio. En ese contexto perdieron al vida Alonso Barona y Yimmy Perea.  El señalamiento inmediato de los autores de estos homicidios fue atribuido a la pandilla conocida en ese sector como “La Ponceña”,

integrada por los jóvenes conocidos con los alias de “Perico”, “Pinqui”, “Leo” y “Jhon Freyman”.  La captura de EDISON FABIAN ZULETA PADILLA, alias “Perico”, JHON FRYMAN ANGOLA BALANATA y del menor de edad Leonardo Cetre Sinisterra, se produjo en el mismo sector, más exactamente en la residencia ubicada en la carrera 33-B-, No. 49 A -32, “minutos después” de ocurridos los hechos y de que se conociera la autoría de ellos, por información de la ciudadanía.  Hilario Saavedra Yépez declaró ante la Fiscalía a eso de las 3:15 de la madrugada de ese día. Allí reconoció a los capturados y sindicó a “Perico”, “Pinqui” “Jhon Freyman” y “Leo” como los autores de los delitos. Dijo que residía en la carrera 38 No. 49 A42 del bario “El Retiro” y que se encontraba a menos de una cuadra cuando vio que estas personas “con fierro en la mano le estaban dando plomo a mi cuñado VICTOR ALONSO”, y luego “le pegaron un tiro a “Jimmy Perea”. Además, cuando llegó estaban “esculcando la ropa” de Víctor Alonso, cuyo cuerpo sin vida registró varios impactos de bala, según protocolo de necropsia.  Jhon Freddy Quiñónez dice que vio a “Perico”, “Pinqui” y Jhon Navas” cuando disparaban contra Yimmy Perea. Ezequiel Perea también, sindicó a los procesados, y los reconoció en audiencia pública. Dice

que vio cuando éstos “pateaban (sic) y requisaban a su víctima”. 8 Cas. Nº 23.777 Edison Fabían Zuleta Padilla y otro  Rosa Inés Córdoba también ratifica el ataque perpetrado por tres jóvenes del sector, quienes luego de causar la muerte de “el mono”, le quitaron la pistola, la cadena y los zapatos, no sin antes darle puntapiés y rematarlo con dos disparos más en su humanidad, empero niega la participación de su amigo JHON FREYMAN ANOGOLA BALANTA.  La ausencia de espontaneidad de esta testigo conduce a otorgar mayor credibilidad a los otros declarantes, quienes han declarado su total compromiso con la justicia, a riesgo de ser imprecisos, como en efecto lo fueron, pero coherentes en los aspectos centrales y esenciales sobre los hechos.  JHON FRYMAN ANGOLA en su primera versión se mostró “completamente ajeno a los hechos”. En ampliación de indagatoria reconoció su participación, por petición de “Pinqui”, quien le pidió que le guardara un revólver, el cual disparó al aire en medio de la balacera.  Las imprecisiones de JHON FREDY ANGOLA necesariamente afectan a EDISON FABIAN ZULETA PADILLA, porque ambos comparten argumentos en sus indagatorias, especialmente que juntos estaban dentro de la casa cuando se produjo la balacera, lo cual no resultó ser cierto.  Por lo anterior entonces, a juicio de los falladores de instancia, no hay duda de que los señores EDISON FABIAN ZULETA PADILLA y JHON

FRYMAN ANGOLA BALANTA son los autores de los delitos investigados. Este razonamiento del Tribunal, en opinión de la Procuraduría, encuentra amplio respaldo en el material probatorio legalmente incorporado al proceso, y es respetuoso de las reglas de la sana crítica. 9 Cas. Nº 23.777 Edison Fabían Zuleta Padilla y otro El impugnante, como atrás se advirtió, limitó su alegato a cuestionar la omisión de una prueba que le hubiera permitido confrontar únicamente los testimonios de Hilario Saavedra y Rosa Inés Córdoba, sin hacer referencia a los restantes elementos de juicio valorados y enlazados simétricamente por el Tribunal, dentro del contexto fáctico y probatorio que obra en el proceso. Así pues, al resultar intrascendente la prueba omitida, la Delegada considera que no existe la vulneración al derecho de defensa que alega el recurrente. El cargo, en consecuencia, no está llamado a prosperar.

1. CONCLUSIÓN En razón de lo anotado, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR el fallo impugnado.

De los Honorables Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 28 de agosto de 2007 Expediente No. 021/06 FJFM/capr 10