PGN - DERECHO DE CONTRADICCION Forma en que se materializa

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Julio E. Socha Salamanca

E. S. D.

Ref.: Casación No. 25606

Procesado: Ricardo Eliécer Tuberquia

Graciano

Delito: Rebelión Señores Magistrados: El Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín en sentencia de 20 de mayo de 2005 condenó a los señores Jorge Iván Herrera Ortiz, Factor Eduardo Paniagua Ortiz y Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano como responsables del delito de rebelión, a las penas principales de 72 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la prisión; a la vez que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Los defensores de los procesados presentaron recurso de apelación contra la anterior determinación, el cual correspondió desatar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, instancia que en pronunciamiento de 28 de septiembre de 2005 confirmó íntegramente la de primer grado. Inconforme con esta determinación, los procesados Tuberquia Graciano y Herrera Ortiz interpusieron el recurso de casación, que fue sustentado por la defensa del primero, motivo por el cual el Tribunal Superior de Medellín mediante auto de 21 de abril de 2006 declaró desierto el recurso de casación interpuesto por Jorge Iván Herrera Ortiz. La demanda presentada por la defensa de Ricardo Eliécer

Tuberquia Graciano se declaró ajustada por la Corte en auto de 5 de julio de 2006 Casación de Ricardo

E. Tuberquia

Graciano Rad No 25.606 por reunir los requisitos legales, y sobre esta emite concepto este Ministerio Público.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Medellín: “Los días 27 y 28 de mayo de 2004 personal de Policía Judicial adscrito al comando Élite Antiterrorista de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá realizó la captura de cinco personas, incluidos los tres procesados, en los sectores denominados la Cruz y la Honda de esta ciudad y los puso a disposición de la Fiscalía Seccional, indicando que pertenecían a las milicias urbanas de las FARC-EP que delinquen en los mismos barrios, según señalamiento que realizaran cuatro desmovilizados del mismo grupo. En el informe se indicó que según los informantes, los Sres., EDUARDO PANIAGUA ÁLVAREZ y JORGE IVAN HERRERA ORTIZ eran integrantes de las milicias urbanas del noveno frente de las FARC-EP en el llamado Partido Comunista o brazo político, con la función de adoctrinar y reclutar jóvenes; mientras que del Sr. RICARDO ELIAS (ó ELIÉCER) TUBERQUIA GRACIANO sólo se hizo alusión a su pertenencia dentro del mencionado grupo. El procedimiento se respaldó con los testimonios rendidos bajo la gravedad del juramento por los Sres. LUIS EDUARDO DAVID

URREGO, JHON JAIRO ROJAS, GUSTAVO ALONSO SEPÚLVEDA

CORREA y PABLO ANDRÉS HIGUITA HIGUITA, en las mismas instalaciones de la Unidad de Policía Judicial CEAT MEVAL .”

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de mayo de 2004 en la ciudad de Medellín se produjo la captura de Francisco Antonio Taborda Vásquez, Eduardo Paniagua Álvarez, Manuel Tiberio Flores Gaviria, Jorge Iván Herrera Ortiz y Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano. La Fiscalía 152 Seccional destacada ante la Sijin de la Unidad de Reacción Inmediata de Medellín el 28 de mayo de 2004 dispuso mantener privado de la libertad a los mencionados, abrió la correspondiente instrucción y ordenó su vinculación mediante diligencia de indagatoria (fol. 23 a 25 c.o.1).

Una vez oídos en injurada la investigación fue remitida a la Fiscalía 94 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Régimen Constitucional y Legal, y el 11 de junio de 2004 fue resuelta su situación jurídica absteniéndose de aplicar medida de Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ricardo

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Graciano Rad No 25.606 aseguramiento respecto de Francisco Antonio Taborda Vásquez, Manuel Tiberio Flórez Gaviria y ordenando de inmediato su libertad, y profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Factor Eduardo Paniagua Álvarez, Jorge Iván Herrera Ortiz y Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano como

presuntos autores del delito de rebelión y les negó la libertad provisional. (fol. 141 a 151 c.o.1). El 10 de septiembre de 2004 se clausuró la investigación (fol. 295 c.o.1) y el 9 de noviembre de ese año se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Factor Eduardo Paniagua Álvarez, Jorge Iván Herrera Ortiz, Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano como presuntos autores responsables del delito de rebelión. Allí mismo se decretó la precluyó en relación con Francisco Antonio Taborda Vásquez y Manuel Tiberio Flórez Gaviria. (fol.307 a 317 co.1). La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín, despacho que el 10 de diciembre de 2004 avocó el conocimiento de la actuación y dispuso correr a los sujetos procesales el traslado para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades que se hayan generado en la etapa investigativa y las pruebas que se consideren pertinentes. (fol. 324 c.o.1) El 28 de febrero de 2005 se llevó a cabo la diligencia de audiencia preparatoria en la que los defensores de los procesados Ricardo Tuberquia Graciano y Factor Eduardo Paniagua Álvarez solicitaron contrainterrogar a los testigos de cargo señores Luis Eduardo David Urrego, Gustavo Alonso Sepúlveda Correa, Pablo Andrés Higuita Higuita y Jhon Jairo Rojas, petición que fue negada por el juez. Contra esa decisión el defensor del procesado Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano

interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. El primero fue negado y del segundo conoció el Tribunal Superior de Medellín, instancia que el 14 de marzo de 2005 confirmó la decisión (fol. 345 a 352 c.o.2). El 28 de abril de ese año se llevó a cabo diligencia de audiencia pública (casetes 1, 2, 3 4) y el 20 de mayo de 2005 se profirió sentencia condenatoria en los términos reseñados al inicio, la que fue apelada por los procesados y sus defensores correspondiéndole Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ricardo

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Graciano Rad No 25.606 desatar el recurso al Tribunal Superior de Medellín, que la confirmó el 28 de septiembre de 2005.

3. LA DEMANDA Único Cargo El censor con fundamento en la causal tercera del artículo 207 del C de P. P., denuncia que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa.

Sostiene que la mencionada vulneración se configuró por el desconocimiento del derecho de contradicción, concretamente el derecho a contra interrogar a los testigos de cargo. Califica de arbitrario que se hubiese negado la ampliación de las declaraciones de cargo para poder contra interrogar cuando la acusación y la sentencia se apoyaron exclusivamente en dicha prueba y la defensa enfocó ese derecho a la citada actividad.

Anota que el derecho a contra interrogar es una garantía mínima, como se consagra en el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 8.2. f de la Convención Americana de Derechos Humanos, y ha sido desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que cita. Para el censor dichas normas de derecho internacional de derechos humanos son directamente aplicables al proceso penal colombiano en virtud del artículo 2 de la ley 600 de 2000. La garantía también ha sido desarrollada por la doctrina constitucional en decisiones como la T-055 de 1994 en la que la Corte señaló que de conformidad con el Pacto Internacional y la Convención Interamericana el acusado tiene el derecho de interrogar o hacer interrogar en el proceso tanto a los testigos de cargo como a los de descargo en las mismas condiciones y sintetiza que el acusado tiene tres posibilidades de ejercer ese derecho: 1) interrogar a los testigos que intervienen en su contra, 2) presentar testigos que declaren a su favor; y 3) participar en condiciones de igualdad en todo el proceso de contradicción. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ricardo

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Graciano Rad No 25.606 Luego acude a los diferentes precedentes de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, donde se ha alegado la violación al derecho a contra interrogar a los testigos de cargo y ha desechado el planteamiento de los actores, sin embargo,

sostiene que las circunstancias en que se fallaron esos casos difieren de las del presente asunto. Recuerda que la Corte ha dicho: 1 -No hay lugar a la violación del derecho a contra interrogar si se acredita que la comparecencia del testigo de cargo no era razonablemente posible en las circunstancias del caso, como se expuso en la sentencia de 8 de octubre de 1999 y en la de 2 de octubre de 2001. De allí se colige que solo comprobadas circunstancias objetivas y razonables, justificaban la no comparecencia del testigo de cargo para dichos fines. En esta actuación el Tribunal en auto de 14 de marzo de 2005 negó la ampliación de las declaraciones, argumentando que se trataba de una eventualidad que dependía del criterio del juez y de la posibilidad de su práctica, no de la simple petición de una de las partes, lo que equivalía a dejar la estrategia defensiva librada al azar. También anotó el ad quem que el defensor acudió al mismo argumento genérico de que su estrategia defensiva era el contra interrogatorio con lo cual siguió dejando al azar esa estrategia, en la medida en que no dependía de él ni siquiera de la judicatura la práctica de los testimonios. Para el censor esos argumentos implican una equivocada aplicación de la línea jurisprudencial señalada. Admite que la ampliación de una declaración ya practicada es una eventualidad que depende de la posibilidad de su práctica y que resulta cierto que si la defensa finca su estrategia en la ampliación de declaraciones ya rendidas corre el riesgo de que no puedan ser realizadas, pero agrega que acá es distinto

por cuanto no existe ningún hecho que objetivamente permita sostener la imposibilidad de las ampliaciones de los testigos de cargo Luis Eduardo David Urrego, Gustavo Alonso Sepúlveda Correa, Pablo Andrés Higuita Higuita y Jhon Jairo Rojas. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ricardo

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Graciano Rad No 25.606 2 -De ningún modo la defensa convalidó o aceptó la situación. La Corte ha señalado que la negativa a decretar una prueba no puede haber sido convalidada por quien en sede casación alega con ello la afectación o perjuicio. La exigencia tiene su razón porque no tiene presentación que el defensor ante una situación en que se niega la ampliación de una declaración con fines de contra interrogatorio no manifieste su inconformidad en el curso del proceso y sólo lo haga en sede de casación. Este criterio fue aplicado en la sentencia de 18 de julio de 2001 en un evento diferente porque acá la defensa de Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano desde un principio manifestó su inconformidad por no haberse practicado las ampliaciones del testimonio solicitadas en la etapa del juzgamiento haciendo explícito que para poder contra interrogar a los testigos de cargo se requería la ampliación de sus testimonios, y en la audiencia preparatoria cuando el juzgado negó las ampliaciones, la defensa interpuso y sustentó el recurso de reposición como principal y el de apelación como subsidiario. Se observa entonces

que la defensa jamás convalidó la actuación judicial. 3 -La Corte ha reiterado por regla general que el derecho de contradicción no se reduce al contra interrogatorio de los testigos en decisiones como la de 2 de abril de 2001, sin embargo en este caso no se puede predicar esa situación porque lo que se discute es una nulidad por violación al derecho a contra interrogar a los testigos de cargo como piedra angular de la estrategia escogida en el contradictorio, no es un argumento amañado y tardío para sustentar la demanda de casación sino la única forma de controvertir la prueba de cargo, que fue el fundamento de la medida de aseguramiento, la acusación y luego la sentencia. Si la Corte protege el derecho del defensor a desarrollar su línea defensiva cuando es omisiva o pasiva no hay razón para que no se proceda de la misma forma cuando la defensa adoptada es activa o positiva, por eso, si se acredita que el contra interrogatorio configura el núcleo esencial de la defensa diseñada por el defensor, la administración de justicia está obligada a respetar esa elección absteniéndose de cambiarla o modificarla unilateralmente por otra. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ricardo

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Graciano Rad No 25.606 Se demuestra que dicha modalidad fue la elegida para contradecir la prueba de cargo en tanto desde la indagatoria el investigado se acogió al derecho de guardar silencio y dejó en la fiscalía la carga de demostrar su responsabilidad; la defensa

manifestó su interés en asistir a la práctica de las pruebas decretadas en instrucción y solicitó se le informara sobre la fecha y hora programada para tal efecto, empero, la fiscalía practicó dos de las declaraciones de cargo sin avisarle oportunamente para facilitar su comparecencia y esa situación generó su protesta anunciando que se reservaba el derecho de pedir la repetición de las pruebas practicadas con el fin de ejercer la contradicción. Subraya que a la defensa se le avisó de la realización de las declaraciones de David Urrego e Higuita Higuita y asistió a las mismas y en su finalización hizo constar que se reservaba el derecho a contra interrogar al testigo en una posterior oportunidad y que no se entendiera que con su presencia había renunciado o desistido del contra interrogatorio. Cerrada la investigación, la defensa manifestó que no presentaría alegatos precalificatorios, coadyuvaba la inocencia de su defendido, a su juicio no existía mérito para proferir acusación y se reservaba el derecho de ejercer el contradictorio en el juzgamiento; y en esta etapa pidió la ampliación de las declaraciones con el fin de contra interrogar a los testigos. Así colige que la defensa se fundó en el contra interrogatorio de los testigos de cargo dejando de lado deliberadamente los demás medios de prueba, y a partir de estos alegaría en el juicio, por lo que considera que el juzgado y el tribunal variaron unilateralmente la estrategia de la defensa forzándola a reducir el derecho de contradicción a un medio no elegido. Reitera que la línea de defensa fue deliberadamente reducida por el defensor al

contra interrogatorio y explica que si en los alegatos de conclusión cuestionó los testimonios de cargo fue porque los funcionarios no le dejaron otra opción. También se refiere a otros precedentes jurisprudenciales para concluir que se trata de eventos diversos al presente. Advierte que en casos como este en el que se alega la violación del derecho a contra interrogar a los testigos de cargo, sólo es posible adelantar algunas eventualidades que razonablemente ocurrirían de haberse permitido la prueba, Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ricardo

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Graciano Rad No 25.606 pues es difícil adivinar cuáles serían las situaciones imprevistas e inesperadas cuando el resultado depende no solo de las preguntas del interrogador sino de las respuestas del testigo, por ende, el impacto del contra interrogatorio en el ánimo del juzgador nunca podrá determinarse con posterioridad sino debe percibirse directamente. En punto de trascendencia de la nulidad dice que la relevancia se determina a partir de las circunstancias del caso concreto, y cita criterios de jurisprudencia comparada para establecer si la violación alegada acarrea error constitucional perjudicial: i. La importancia de la versión del testigo en el caso de la fiscalía; ii. Si el testimonio es o no materialmente repetitivo frente a otros aducidos en el juicio; iii. La presencia o ausencia de prueba corroborando o contradiciendo el testimonio en aspectos materiales; además, la extensión del contra interrogatorio si se

hubiese permitido y la solidez del caso de la fiscalía. Luego aplica los criterios al evento y anota que los testimonios eran importantes en la medida en que se constituyeron en la base probatoria sobre la que se edificó la acusación y la condena; más cuando ninguna otra prueba incriminaba a su defendido. El censor refuta la posición del ad-quem y le resulta inaceptable que califique de simple especulación de la defensa el pregonar que los testigos mintieron, impidiéndole así la oportunidad de cuestionar la credibilidad mediante el contra interrogatorio. Dice que el criterio del juez no puede equivaler a su arbitrio omnímodo, ni a reducir el derecho al contra interrogatorio. Le parece errado afirmar que la oportunidad de interrogar y contra interrogar sea única y que debe aprovecharse en el momento en que el testigo brinda su primera versión lo que la ley no dice, si ello fuese cierto, frente a los testigos Sepúlveda y Rojas se habría vulnerado la defensa por cuanto no se le avisó oportunamente y no pudo estar presente en la diligencia. El censor también se aparta del tribunal al cuestionar la petición de las declaraciones por no especificar de manera concreta y precisa el objeto y la finalidad del contra interrogatorio, cuando el derecho fundamental a la actividad es una garantía que opera de pleno derecho, como se desprende del artículo 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, por tanto la oportunidad de contra interrogar Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ricardo

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Graciano Rad No 25.606 no está sometida a demostraciones de utilidad o necesidad, y es una manifestación del derecho constitucional a la defensa. Los supuestos que dan vida al derecho a contra interrogar son: i. la calidad de persona acusada de un delito o su equivalente; ii. la existencia del testigo de cargo. De modo que el Estado debe abrir el espacio dentro del respectivo proceso para llevar a cabo la diligencia y ni la ley ni el juzgador pueden negar a priori o en abstracto ese derecho a menos que desde un principio fuese impracticable. Otra cosa son las limitaciones que pueden y deben imponer válidamente el legislador y el juez con relación al contenido, alcance y duración de la diligencia, pero no someterla a requisitos o condiciones distintas a las señaladas. Si la ley procesal exige que quién solicite una prueba debe expresar su pertinencia y conducencia, este requisito es razonable y constitucional, pero si la parte afectada por un testimonio solicita el contra interrogatorio no está obligada a motivar anticipadamente la necesidad o utilidad, le basta demostrar que es un testigo de cargo, que afecta su situación y que está interesado en la prueba. Desde esa óptica resulta inconstitucional exigir de la parte que motive la necesidad o utilidad del contra interrogatorio, pues como oportunidad de controversia opera de pleno derecho y no está condicionada a ninguna motivación o demostración de conducencia, necesidad o utilidad. Cosa distinta ocurre con los testigos de descargo respecto de quienes se debe argumentar lo que se pretende con la prueba e indicar al juez su pertinencia. En definitiva, el Tribunal desconoció el núcleo esencial del derecho fundamental

al contra interrogatorio y tampoco tuvo en cuenta precedentes de la Corte donde concede un alto grado de protección al derecho de la defensa de diseñar la estrategia de defensa dentro del proceso penal. Solicita a la Corte casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado a partir e inclusive de la audiencia pública de juzgamiento. Y se ordene al Juzgado 20 Penal del Circuito de Medellín practicar la ampliación de testimonio con fines de contra interrogatorio de los señores Luis Eduardo David Urrego, Gustavo Alonso Sepúlveda Correa, Pablo Andrés Higuita Higuita y Jhon Jairo Rojas. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ricardo

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4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA El actor con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de P. P., acusa la sentencia por haberse proferido en juicio viciado de nulidad por vulneración al derecho de defensa, concretamente se el derecho de contradicción en la medida que los juzgadores no decretaron la ampliación de la declaración de los testigos de cargo Luis Eduardo David Urrego, Gustavo Alonso Sepúlveda Correa, Pablo Andrés Higuita Higuita y Jhon Jairo Rojas, con el fin de que la defensa los contra interrogara.

Cuando el reproche se formula por violación al derecho de defensa se está frente a un error de garantía que de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política

puede ser tratado desde una óptica material que puede ejercer directamente el procesado interviniendo en las actuaciones, presentando pruebas y controvirtiendo las que se alleguen en su contra, alegando e interponiendo recursos, y desde una técnica que es ejercida directamente por un profesional del derecho cuya labor cristaliza la controversia jurídica y se encamina a mantener el equilibrio y la igualdad frente al poder punitivo (ius puniendi) que ejerce el Estado contra el sujeto pasivo de la actividad sancionatoria. En este caso, aunque el casacionista habló genéricamente del derecho de defensa, lo que se advierte es que denuncia la conculcación del derecho de defensa técnica porque no se le permitió a la defensa desarrollar su estrategia defensiva consistente en el contra interrogatorio de los testigos de cargo ya citados, cuyas declaraciones fueron el fundamento de la sentencia condenatoria. El ejercicio de la contradicción probatoria hace parte del derecho de defensa, vertiente a la vez del debido proceso constitucional (artículo 29). Se materializa a través de la facultad que tienen los sujetos procesales, principalmente, el procesado y su defensor, de controvertir las pruebas que sean presentadas en Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ricardo

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Graciano Rad No 25.606 contra del acusado, al punto que solo pueden oponerse al sindicado aquellos medios de prueba que haya tenido oportunidad de conocer y controvertir.

Cuando se alega el quebrantamiento de este derecho, debe acreditarse de qué manera los funcionarios judiciales que conocieron del proceso coartaron al sujeto procesal -en este caso la defensade la posibilidad de ejercerlo, es decir, si la irregularidad se produjo porque le fue negada la facultad de aportar pruebas al proceso, o no se le dejó tener acceso a su producción, a intervenir en ellas, o a interponer recursos para atacar la apreciación de parte del funcionario judicial. Además, se hace necesario demostrar la incidencia del yerro en el sentido del fallo, pues no cualquier irregularidad tiene la potencialidad para invalidar la actuación. Ya quedó dicho que el casacionista al desarrollar la censura plantea la nulidad con el argumento de que no se le permitió ampliar las declaraciones de los testigos de cargo para contra interrogarlos en la audiencia pública, cuando esa era la línea defensiva trazada a lo largo del proceso, no obstante incurre en una serie de falencias de orden técnico y sustancial. A lo largo de la censura el actor sostiene que con la negativa a decretar la ampliación de las declaraciones de los testigos de cargo le fue vulnerado el derecho a contra interrogar, con lo que se avine a los lineamientos de la causal tercera pues este es un aspecto estrechamente relacionado con el derecho de defensa. Sin embargo, al mismo tiempo en el desarrollo deja entrever que no está de acuerdo con la credibilidad que le otorgó el juzgador a esos testigos pues señala que se le negó al defensor la oportunidad de probar la falta de credibilidad de los mismos. La credibilidad, que se construye en la apreciación del juez de la prueba

conforme a las reglas de la sana crítica, es objeto de discusión a través de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial por un error de hecho en el sentido de falso raciocinio. Por eso si disentía frente al punto, debió acudir a la mencionada causal y acreditar cómo en ese proceso de apreciación el juzgador se apartó de los postulados que informan la sana crítica, es decir, la Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ricardo

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Graciano Rad No 25.606 ciencia, la lógica y la experiencia. De ahí que se observe que entremezcla la causal primera y la tercera, contrariando los principios de claridad y autonomía. En el libelo demandatorio cita varios precedentes de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, (sentencias de 25 de abril, 23 de mayo, 18 de julio y 2 de octubre de 2001), en los que esta Corporación ha sostenido que no hay lugar a plantear la violación al derecho de contrainterrogar si se demuestra que razonablemente no era posible de acuerdo con las circunstancias del caso escuchar a los testigos y la defensa aceptó o convalidó la situación, y en los que ha reiterado de forma uniforme y pacífica que la actividad de la defensa no se reduce al contra interrogatorio. Para el censor estos presupuestos no son aplicables en este caso pues aquí no era imposible la realización de las pruebas reclamadas, la defensa no convalidó la

negativa del juzgador a practicar estos testimonios y la estrategia defensiva se redujo al contra interrogatorio. La Delegada advierte que el defensor a través de toda la actuación le ha dado al derecho de contradicción el único alcance de facultad de contra interrogar a los testigos de cargo, optando por acoger una tesis reductiva del derecho de contradicción, a pesar de que es consciente de que existen otras alternativas, y lo discute a nivel de las instancias y ahora en sede de casación. Resulta ilustrativo transcribir aparte del fallo de la Corte Suprema de Justicia, de 2 de octubre de 2001, radicado 15.286, Magistrados Ponentes: Dres. Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Fernando Arboleda Ripoll, donde claramente se explica qué es el derecho de contradicción, como se materializa y porqué no es reductivo “1.2. Como emana del artículo 29 de la Constitución Política, dentro del amplio derecho al debido proceso está previsto el más específico que tiene toda persona sindicada a controvertir las pruebas que sean presentadas en su contra, facultad que se conoce también con el nombre de principio del contradictorio, principio de bilateralidad o simplemente derecho a la contradicción. Importa, entonces, frente a la demanda examinada, precisar su alcance y contenido. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ricardo

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Graciano Rad No 25.606

“a) En sentido amplio, como mensaje al legislador ordinario, el principio de contradicción comprende o está conformado por otros, fundamentalmente la posibilidad de acceso a la justicia para que, en igualdad de condiciones, el imputado pueda ser oído dentro del proceso por un juez independiente, autónomo e imparcial; la adquisición del status de sujeto procesal para que especialmente imputado y acusador establezcan la relación dialéctica que implica el proceso, es decir, el debate antitético o de oposición, en el cual, como es apenas obvio, la imputación o acusación preceden a la defensa pues que, como se sabe, la carga de la misma se halla en manos del Estado; el derecho (disponible) a ser escuchado –a la última palabradurante todo el proceso, sobre todo en su fase oral; el derecho de igualdad durante la actuación procesal que significa que, más allá de la mera contradicción, justamente para que ésta sea efectiva, los sujetos procesales más importantes –quien acusa y quien defiendedeben hallarse al mismo nivel de posibilidades para imputar y refutar, alegar, aportar, afrontar y enfrentar la prueba, e impugnar las decisiones; y, naturalmente, el derecho de defensa, como respuesta a las imputaciones del investigador-acusador1[]–– “b) En el ámbito concreto de la prueba, en una de sus modalidades, la contradicción es igualmente importante, entendida como posibilidad de cuestionarla, en condiciones normales, ordinarias, en plano paritario frente a la imputación o acusación, salvo, obviamente, en aquéllas hipótesis en las que la "imposibilidad" deviene por comportamiento

censurable de los sujetos procesales2 [] –– “c) En materia de prueba de testigos, también opera la contradicción y lo deseable sería que en todo caso se tuviera la certeza de poder contrainterrogarlos personal y directamente, por parte tanto del imputado como de su defensor, todo en aras de la más fina protección material y técnica. Sin embargo, como también lo tienen dicho la doctrina y la jurisprudencia, ese anhelo choca en veces con la realidad, que enseña muchas excepciones, por ejemplo cuando el testigo desaparece, cambia de lugar de residencia, está