PGN - DERECHO DE CONTRADICCION Fundamento

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Diego León Rodríguez, contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín que lo condenó por el delito de homicidio agravado, en concurso con hurto calificado y agravado.

Rad. Nro.: 24.229

Honorables Magistrados: El Juzgado 22 Penal del Circuito de Medellín profirió el 13 de mayo de 2004, sentencia condenatoria en contra del señor Diego León Rodríguez, le impuso la pena principal de 28 años y 4 meses de prisión como autor del delito de homicidio agravado, en concurso con el de hurto calificado y agravado; lo condenó a la pena accesoria la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años, y le impuso la obligación de pagar los perjuicios ocasionados con la infracción.

Apelada la decisión por el procesado y su defensor, el expediente fue remitido al Tribunal Superior de Medellín, quien en fallo de 12 de mayo de 2005 decidió modificar la condena impuesta, absolvió al señor Rodríguez del delito de hurto calificado y agravado y fijó la pena a imponer en 300 meses de prisión, confirmó la sentencia en todo lo demás. El defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación y lo

sustentó con demanda que fue encontrada ajustada a las previsiones legales por 1

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Relatados por el Tribunal en su sentencia de la siguiente manera: El día jueves doce (12) de diciembre del año 2002, siendo aproximadamente las cinco de la madrugada, en la vía pública, sector aledaño al centro de la ciudad

conocido como la Bayadera, concretamente en la carrera 54 frente al Nro. 38-40, la Fiscal 174 Seccional adscrita a la URI, practicó diligencia de inspección al cadáver del ciudadano FABIO DE JESÚS BETANCUR SÁNCHEZ, el que presentaba múltiples golpes con un objeto contundente, listón de madera, hechos acaecidos aproximadamente a las 4:30 de esa madrugada. Según se estableció, el señor Betancur Sánchez, taxista de oficio, acostumbraba acercarse hasta este sitio con el fin de descansar un rato, siendo agredido por dos hombres con los que previamente discutió, quienes lo corretearon y lo hicieron caer al piso, propinándole varios golpes con el trozo de madera en distintas partes del cuerpo, lo que le produjo la muerte. La víctima fue abandonada y el vehículo desapareció, al igual que los agresores.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de diciembre del 2002 se dispuso iniciar una investigación previa en razón

de la información entregada sobre el hallazgo de un cadáver en la vía pública en la ciudad de Medellín; una vez realizada la diligencia de inspección judicial con levantamiento de cadáver y después de identificar a la víctima como Fabio de Jesús Betancur Sánchez, la fiscalía escuchó en declaración a los testigos de los hechos. 2

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ El 29 de abril de 2003 se realizó diligencia de reconocimiento fotográfico con el testigo Domingo Durán, quien señaló al señor Diego León Rodríguez como uno de los autores del homicidio. El 10 de junio se ordenó abrir investigación y vincular mediante indagatoria al señor Diego León Rodríguez. Capturado el señor Rodríguez fue escuchado en indagatoria el 30 de julio de 2003. La Fiscalía le resolvió la situación jurídica el 4 de agosto, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional en su contra, como autor del delito de homicidio en concurso con hurto calificado y agravado. Después de practicadas numerosas pruebas se ordenó el cierre parcial de la investigación el 14 de octubre de 2003. Se calificó el mérito del sumario el 6 de noviembre, la fiscalía profirió resolución de acusación en contra de señor Diego León Rodríguez como autor del delito de homicidio, en concurso con hurto calificado agravado. El expediente fue remitido al Juzgado 22 Penal del Circuito de Medellín, quien asumió su conocimiento el 2 de diciembre del 2003. Realizadas las audiencias el

Juzgado procedió a dictar sentencia el 13 de mayo del 2004. El Tribunal Superior de Medellín confirmó la decisión el 12 de mayo del 2005, con las precisiones ya reseñadas. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

3

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ Un cargo plantea el censor para impugnar la sentencia de segunda instancia, lo hace al amparo de la causal tercera de casación. Considera que el proceso es nulo por violación del derecho a la defensa. La vulneración de la garantía consiste en el desconocimiento del derecho de contradicción, específicamente, del derecho a contra interrogar a los testigos de cargo. Relaciona el libelista algunos fundamentos de derecho internacional, y otros a partir de la Constitución Política para respaldar su planteamiento. Igualmente, señala el libelista diversos pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los que se tratan temas parecidos al ahora planteado y que resultan aplicables. Dice que de acuerdo con algunos precedentes jurisprudenciales, sólo comprobadas circunstancias objetivas y razonables justifican la incomparecencia del testigo de cargo citado para contra interrogarlo, no se trata de cualquier gestión o simple formalidad tendiente a ubicar al testigo. En consecuencia, considera que aquellas decisiones de la Sala que se refieren a los presupuestos necesarios para el emplazamiento del procesado para que rinda indagatoria, deben hacerse extensivas a casos como el que se analiza para hacer comparecer al testigo de cargo y permitirle al defensor ejercer el derecho de contradicción.

Solicita por tanto a la Sala extender la ratio decidendi contenido en los precedentes que menciona en el sentido de que es necesario agotar todos los medios necesarios para hacer comparecer al testigo de cargo citado por la defensa. Señala que el Tribunal Superior de Bogotá en su providencia realizó una interpretación equivocada de la jurisprudencia de la Sala, en razón a que se 4

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ omitieron esfuerzos tendientes a localizar al testigo de cargo, por lo que no puede afirmarse que esté probada una causa que justifique su incomparecencia. El Juzgado llamó en tres oportunidades al teléfono suministrado por el testigo de cargo con resultados negativos; remitió un oficio al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación para que hicieran comparecer al señor Domingo Durango Moreno, pero nunca llegó respuesta a esta solicitud, por lo que no puede afirmarse que esté probado que fue en verdad imposible localizar al testigo de cargo, dice que es posible que lo hayan buscado y no lo hayan encontrado, pero es igualmente posible que no se haya intentado su localización en modo alguno, esta incertidumbre procesal pretende solucionarse mediante la declaratoria de nulidad de la actuación, porque lo único que justificaría la incomparecencia de un testigo de cargo citado sería la evidencia de que no fue posible su localización, pero en este caso no se probó que el testigo se encontrara en uno de los casos de incomparecencia justificada. Aclara que la defensa en ningún momento convalidó la situación, a lo largo de la actuación insistió en la citación del señor Durango y manifestó su inconformidad

con la continuación de la audiencia pública sin la presencia del testigo de cargo. Si se revisa el expediente se encuentra que la defensa jamás expresó que convalidaba o aceptaba la omisión de la práctica del contra interrogatorio del testigo; siempre hizo constar desde la etapa instructiva que su estrategia se reduciría al contra interrogatorio del único testigo de cargo, y se materializó en la etapa de juzgamiento con la solicitud de contra interrogatorio del señor Durango. Ante su incomparecencia se solicitó la suspensión de la diligencia y se solicitó que se oficiara al CTI para lograr la localización del testigo; igualmente, de la lectura de los alegatos de conclusión se desprende sin ninguna duda que la defensa no convalidó la sustitución del interrogatorio del testigo por otro medio de contradicción probatoria. 5

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ Dice el censor, que a pesar de que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia enseña que por regla general el derecho de contradicción no se reduce al contra interrogatorio del testigo, sin embargo, las circunstancias particulares del presente asunto imponen una contemplación diferente. Luego de hacer un recuento de los diversos pronunciamientos de la jurisprudencia, el censor afirma que en el presente caso el contra interrogatorio del señor Domingo Durango era la piedra angular de la estrategia de la defensa expresamente adoptada por el defensor desde el momento en que tomó posesión del cargo, es decir, que esa fue la modalidad de contradicción deliberadamente escogida por la defensa para controvertir la única prueba de cargo. Esto es importante para entender que en razón de las circunstancias particulares

del caso, el derecho de contradicción sí se redujo al contrainterrogatorio del testigo de cargo. Y plantea, que la Sala de Casación Penal ha sostenido que el defensor goza de amplitud en la formulación de estrategias defensivas, por esa razón la jurisprudencia ha señalado que no toda omisión controversial del defensor constituye nulidad por falta de defensa técnica, con lo que evidencia un alto grado de protección que se otorga al abogado para escoger su estrategia de defensa, entonces, si esto es así, no hay razón para que no se proceda de la misma forma cuando la estrategia de defensa es activa o positiva. Por lo que plante la siguiente premisa: Si se acredita que el contrainterrogatorio del testigo de cargo configura el núcleo esencial de la estrategia defensiva libremente diseñada por el defensor del acusado, quien no la sustituye por otro medio de contradicción, entonces la administración de justicia esta obligada a respetar esa elección defensiva, absteniéndose de cambiarla o modificarla unilateralmente por otra, a elección del funcionario judicial. 6

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ Su afirmación la respalda con las diversas manifestaciones hechas al interior del proceso penal en las que solicitaba se tomaran las medidas necesaria para asegurara la comparecencia del testigo, cuando fuera citado para el contra interrogatorio. Además, en la etapa del juicio, hizo constar su inconformidad con la no presencia del testigo y solicitó la suspensión de la diligencia para garantizar el derecho de contradicción; y en los alegatos de conclusión se hizo mención a la

inconformidad. Por lo expuesto, no puede afirmarse que al abogado abandonó su estrategia defensiva, para optar por otros medios de contradicción a su alcance. Sin embargo, el juzgado y el tribunal variaron unilateralmente la estrategia adoptada por la defensa y lo forzaron a reducir su derecho de contradicción a la discusión del testimonio en los alegatos de conclusión. En cuanto a la trascendencia de la nulidad afirma el censor, que de acuerdo con la exigencia jurisprudencial señalará cómo se afectó el proceso con la falta del contra interrogatorio, e indicará incluso las preguntas que no fue posible efectuar. Aclara que el resultado de la prueba no practicada sólo puede conocerse llevándola a cabo, en estos casos es posible adelantar algunas eventualidades que ocurrirían razonablemente de haberse permitido su realización. El primer argumento que expone el libelista se refiere a la línea de preguntas que pretendía formular al testigo, además, que la comparación de estas con la valoración probatoria que el juzgador le otorgó al testimonio de Domingo Durango, le permite concluir que probablemente el resultado de esa valoración probatoria habría sido distinto. Relaciona los razonamientos del Tribunal en cuanto a la valoración de este testimonio y sobre esos aspectos tenidos en cuenta por el sentenciador estaban dirigidas las preguntas, específicamente, la percepción del testigo, el temor como 7

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ factor que afecta la percepción; la posición de los agresores cuando fueron percibidos por el testigo; la existencia de objetos interfiriendo la visión del testigo al

momento de la observación; la fatiga del testigo; la rapidez con que ocurrieron los hechos; la iluminación del sector; lo que concretamente percibió el testigo; la distancia a la que se encontraba; los detalles percibidos. El segundo argumento de trascendencia son los criterios decantados por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos sobre la determinación de cuando la denegación total del derecho a contrainterrogar los testigos de cargo acarrea la anulación del juicio y cita el libelista lo que se ha declarado al respecto, así como la solicitud de que estos aspectos sean considerados por la jurisprudencia nacional. Por último se refiere a la posición del Tribunal, sustentada en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 27 de febrero de 2003 con ponencia del Magistrado Arboleda Ripoll, la cual en su sentir no se aplica al caso concreto en cuanto se refiere a hechos diferentes; también se apoya en la decisión del 2 de octubre de 2001, proceso 15.286, en la que se sostuvo que el derecho de contradicción no se reduce al contrainterrogatorio de los testigos, en un caso en que se comprobó que el testigo estaba en el exterior bajo la protección de un gobierno extranjero. En este caso no se demostró el motivo por el cual no compareció el señor Durango y en esta incertidumbre se finca la vulneración del derecho de contradicción. No está de acuerdo con las manifestaciones del sentenciador de segunda instancia en relación con la aceptación por parte de la defensa de la omisión de la prueba, pues los memoriales presentados a lo largo del expediente dan cuenta de lo contrario. Solicita a la Corte Suprema de Justicia que case la sentencia impugnada y decrete

la nulidad de lo actuado a partir de los alegatos de conclusión presentados en la 8

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ diligencia de audiencia pública; se ordene al Juzgado Penal del Circuito hacer uso de los medios disponibles para hacer comparecer al testigo.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL La escogencia de una estrategia de defensa está garantizada por los principios generales que protegen el debido proceso, en eso le asiste razón al libelista, pero si esta es equivocada y no puede llevarse a cabo, esa circunstancia no genera la nulidad de la actuación procesal.

Desde el momento en que el abogado asumió la defensa del señor Rodríguez manifestó que su única estrategia de defensa iba a consistir en contrainterrogar al testigo de cargo y solicitaba que se tomaran las medidas necesarias para asegurar su comparecencia. Esta facultad no la ejerció durante la etapa de instrucción, su labor la dirigió a tratar de establecer que el procesado no se encontraba en el lugar de los hechos cuando se produjo el homicidio. Cuando se decidió, durante la etapa del juicio, a solicitar la declaración del señor Durango, ya no fue posible localizar al testigo, a pesar de las numerosas ocasiones en las que se llamó al número telefónico proporcionado y en el que, en otras oportunidades, había sido localizado. Esta es la situación fáctica que plantea el censor como generadora de una nulidad de la actuación procesal por violación del derecho a la defensa. Debe señalar la Delegada que a pesar del juicio estudio realizado por el libelista,

las citas jurisprudenciales utilizadas y los argumentos que expone para que la Sala 9

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ de Casación Penal se pronuncie en sentido diferente al que ha sido su postura tradicional, no se encuentra que la situación fáctica sea diferente y especial. En primer lugar, porque tal como lo señala la providencia de segunda instancia, el Juzgado realizó todos los esfuerzos para lograr la comparecencia del testigo y trató de ubicarlo en el número telefónico proporcionado por el señor Domingo Durango, así lo demuestran las constancias dejadas en este sentido, también se ofició al CTI para que lo localizara, sin resultados positivos. De tal manera, que la incomparecencia del testigo no se debió a una actitud negligente de los funcionarios judiciales, ni a que el CTI se negó a localizarlo como lo insinúa el casacionista, la razón por las cuales no se presentó a declarar a la audiencia pública fue porque no pudo ser localizado, no se necesitaba una respuesta explícita del CTI en este sentido. Y es precisamente de esto de lo que se queja el defensor, no de que el señor no cumpliera la cita, sino de que el Cuerpo Técnico de Investigación no haya dicho porque no lo localizó. Así, lo que pretende el censor es que se declare la nulidad de la actuación desde la diligencia de audiencia pública, para que se obtenga una respuesta del CTI y luego sí, pueda continuarse con la diligencia, circunstancia esta que no resulta compatible con el principio de trascendencia de las nulidades, en razón a que para los efectos de la responsabilidad del señor Rodríguez, establecida plenamente en el proceso, en nada incide la respuesta del Cuerpo

Técnico de Investigación. En segundo lugar, contrario a lo afirmado por el libelista el contrainterrogatorio del testigo no era la única estrategia defensiva planteada, se observa en el expediente que luego de la indagatoria del señor Rodríguez se citaron a declarar a su esposa y a una vecina, con el fin de demostrar que el implicado siempre llegaba temprano a casa y que no era su costumbre quedarse por la calle, en estos testimonios 10

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ participó activamente el defensor y se solicitaron para controvertir la declaración del celador Durango. Lo que significa que esas declaraciones debieron utilizarse para controvertir el testimonio del señor Durango y evidenciar las dudas que podrían existir sobre la responsabilidad de Rodríguez y que se mencionan en la demanda de casación, sin que tal hecho signifique que se obligara al defensor a cambiar su estrategia de defensa, sino que, ante la imposibilidad de practicar el interrogatorio al testigo el abogado tenía que replantear su actuación y no insistir, como hasta ahora, en una prueba que no podía practicarse. Lo anterior para significar que no demuestra con su argumento que la falta de práctica de esa prueba lesionó gravemente el derecho de defensa del implicado, en razón a que contaba con otros elementos para defender los intereses de su representado. La estrategia defensiva fue planteada por el censor desde el momento de su posesión, pero no la ejerció oportunamente, ya que en la etapa de la instrucción no solicitó la citación del testigo para interrogarlo; esto bien pudo ser una equivocación de su parte, ya que tenía que asegurar la prueba en la que sustentó

su estrategia de defensa, y prever que se podía presentar alguna circunstancia que impidieran al testigo comparecer posteriormente. En tercer lugar, debe decirse que el análisis del testimonio y de las preguntas que pretendían hacerse en la audiencia pública no llevan a considerar que la declaración del señor Durango presentaba tantos vacíos que no era posible su apreciación y valoración por parte de los juzgadores de instancia y, en consecuencia, era indispensable la práctica del contrainterrogatorio. Las dudas que plantea el libelista eran el resultado de las posibles respuestas que diera el 11

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ testigo, sin que tuviera certeza alguna sobre qué aspectos contestara, y si lo hacía como la defensa esperaba o le conviniera. Pero además, en contravía de lo señalado en la jurisprudencia de la Sala, la que citaremos a continuación, no puede el libelista sostener tozudamente que la estrategia de defensa puede reducirse únicamente al contrainterrogatorio del testigo de cargo, esto no es posible; sin embargo, si lo hace de esta manera y limita su estrategia a las preguntas que quiere dirigir al testigo de cargo, es claro que ante la advertencia de no poderse llevar a cabo la prueba, era obligación del defensor replantearla y utilizar los demás medios de defensa que tenía a su alcance, entre otros, los alegatos de conclusión en la audiencia pública, en esta oportunidad debía plantear las dudas que surgían sobre la declaración del señor Durango y solicitar el análisis de ese punto por parte del sentenciador. A pesar de sus manifestaciones y la pretensión de que la jurisprudencia se varíe

en cuanto al derecho de contradicción, lo cierto del caso es que la postura de la Sala ha sido uniforme, pero además, el caso que se analiza no presenta circunstancias especiales que ameriten la variación de los pronunciamientos. Esto ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema: Y, como con insistencia lo ha señalado la Sala, el ejercicio del derecho de contradicción no se funda exclusivamente en la posibilidad de contrainterrogar, pues el concepto es mucho más amplio, por cuanto presentar otros medios en oposición a los esgrimidos en contra, impugnar las decisiones que valoran los elementos de juicio, entre otras opciones, también comportan el cabal ejercicio del contradictorio, varias de cuyas posibilidades fueron exploradas por la parte defensiva en este caso. Radicación 22290, 03.08-05, Magistrado Ponente Sigifredo Espinosa. 12

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ También expresó: Como el vicio así planteado nada tiene que ver con una hipótesis de omisión sino de controversia probatoria, en orden a la demostración del yerro argüido debe decirse que su postulación quedó en el mero enunciado, pues le correspondía al actor acreditar que ese mecanismo de contrainterrogatorio es la única actividad a través de la cual se materializa el derecho de contradicción, cometido de imposible cumplimiento como quiera que, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, la facultad que le asiste a los sujetos procesales de discutir en un plano de igualdad la prueba incorporada al proceso, no se agota de aquella única manera como parece entenderlo el casacionista; esa es sólo una de

sus tantas manifestaciones, pues existen muchas otras formas de hacerlo, tales como la aducción de nuevas pruebas, o cuestionando su veracidad o legalidad, u oponiendo su criterio a la valoración del juez, caso en el cual bien puede acudir a los recursos de ley sino se está de acuerdo con ella y, en fin, con actuaciones análogas orientadas a enervar o minimizar la aptitud demostrativa de los elementos de juicio en los que se soporta la decisión censurada. El derecho de contradicción, se reitera, no sólo se materializa de la forma como lo extraña el libelista, esto es, contra-interrogando, pues también suele hacerse criticando el haz probatorio a través de los alegatos pertinentes, lo cual significa que el derecho de defensa no se menoscaba simplemente porque no se asista a la recepción de determinados elementos de prueba en los que no es presupuesto de validez la indispensable presencia del defensor. Radicación 23738, 15-11-05, Magistrado Ponente Sigifredo Espinosa.

Por último: Así, en punto del principio de contradicción probatoria, entendido éste como la posibilidad de que el sujeto procesal contra quien se opone una prueba la conozca y la discuta o controvierta, es ostensible que el mismo fue observado a lo largo del proceso pues vinculado el imputado a través de indagatoria se practicaron

13

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ seguidamente y de oficio todas aquellas pruebas que de una u otra forma, favorable o desfavorablemente al sindicado, daban cuenta de los hechos, luego es evidente que en esas condiciones el defensor tuvo no sólo la oportunidad de

intervenir en su práctica, sino que además con su prohijado las conoció y cuestionó, según se evidencia en los alegatos previos a la calificación sumarial, más aún cuando tal principio no puede entenderse en el sentido restrictivo que propuso el defensor en alguna de sus peticiones durante el sumario, sino en la posibilidad jurídica de contradicción, ya que si bien el contrainterrogatorio es expresión de esa prerrogativa, es también claro que no es la única ni la principal. Radicación 20530, 22-06-05, Magistrado Ponente Alfredo Gómez Quintero. En cuarto lugar debe expresar la Delegada que el intento del censor por demostrar la trascendencia del cargo se convierte en un juicio de valor sobre los criterios utilizados por el sentenciador para valorar el testimonio del señor Domingo Durango, así se dedica a cuestionar el grado de credibilidad que se le dio a la declaración y el grado de certeza que se adquirió sobre la participación de su representado, a partir de ese testimonio. Manifiesta el libelista que los aspectos considerados por el sentenciador eran precisamente los que iban a ser objeto de cuestionamiento en el contrainterrogatorio, pero parte del supuesto de que el testigo iba a responder de la manera como él lo esperaba, es decir, que sobre la base de suposiciones intenta demostrar la trascendencia de la nulidad planteada, pero no lo logra. No le asiste razón al libelista en su planteamiento y la falta de demostración del cargo formulado determina que la demanda deba ser desestimada.

5. PETICIÓN

14

CASACIÓN 24.229

DIEGO LEÓN RODRÍGUEZ

Con fundamento en los argumentos expresados, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá D.C., 22 de febrero de 2007 Radicación 24.229 MLZA/tms 15