PGN - DERECHO DE DEFENSA Características según el art 8° de la ley 600 de 2000

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Javier Zapata Ortiz Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de Antonio Vargas del Valle contra la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que lo condenó por el delito de Estafa. Rad. 26466.

Señores Magistrados: Admitida la demanda de casación por la vía ordinaria1, procede esta Delegada a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de marzo de 2006, a través de la cual confirmó el fallo de fecha 11 de noviembre de 2004, dictado por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de esta ciudad capital, que condenó a Antonio Vargas del Valle a la pena principal de 24 meses de prisión y multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, y al pago en concreto de los perjuicios materiales causados con la infracción, al encontrarlo responsable del delito de estafa.

1. HECHOS El 10 de abril de 1977 la señora Ana Elvira Macías de Urbina compró un consultorio y un parqueadero al señor Antonio Vagas del Valle, en su 1 La demanda fue presentada por la vía de la casación excepcional, pero la Corte la admitió como casación ordinaria, por virtud del cambio de jurisprudencia que se produjo a partir del pronunciamiento mayoritario del 16 de febrero de 2005, Proceso 23006, M. P. Dr. Alfredo

Gómez Quintero. Cas. Nº 26466 Antonio Vargas del Valle condición de Representante Legal de la firma “Multimédica Salitre S.A.”, los cuales se proyectaba construir en la carrera 68B con Avenida la Esperanza de esta ciudad. El valor total de estos inmuebles ascendió a la suma de $75.432.000,oo, de los cuales la señora Macías de Urbina entregó $17.731.462,oo, en el período comprendido entre abril y agosto de 1997. En vista del incumplimiento y evasivas para iniciar la construcción de la obra, la señora Macías de Urbina solicitó por escrito la devolución de sus dineros el 7 de mayo y 9 de junio de 1998, sin obtener ninguna respuesta, razón por la cual presentó denuncia penal por estafa, y después de iniciada la correspondiente investigación penal y celebrada audiencia de conciliación, Antonio Vargas del Valle le consignó la suma de $12.000.000,oo, pero posteriormente hizo caso omiso de los requerimientos judiciales.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El señor Vargas del Valle, fue debidamente vinculado mediante declaratoria de persona ausente, el 8 de junio de 2001.

Resuelta la situación jurídica y clausurada la investigación, la Fiscalía 149 Seccional de Bogotá calificó el mérito probatorio del sumario el 3 de diciembre de 2001, con resolución de acusación contra Antonio Vargas del Valle como autor responsable de estafa agravada por la cuantía. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, despacho que dirigió las audiencias

preparatoria y pública y luego profirió sentencia de primer grado, la cual 2 Cas. Nº 26466 Antonio Vargas del Valle fue apelada por el defensor del procesado, y confirmada por el Tribunal de Bogotá en la forma como quedó anotado. El fallo del Tribunal es ahora objeto de nuestro estudio, tras haber sido recurrido en casación por el mismo defensor.

3. LA DEMANDA 3.1. Único Cargo El demandante impugna el fallo del Tribunal por considerar que fue dictado en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa del señor Vargas del Valle.

A juicio del recurrente, se vulneró el derecho de defensa técnica y material, en tanto que se privó al sindicado de la posibilidad de actuar de acuerdo con las facultades previstas en el artículo 127 del Código de Procedimiento Penal, pues el defensor designado por el procesado fue desconocido por la Fiscalía, lo cual le impidió poner en marcha sus conocimientos jurídicos de cara a hacer notar la ajenidad del sindicado en los hechos objeto del proceso, más aún cuando quien había sido designado como tal, ya había asesorado al mismo en casos similares. El señor Vargas del Valle estuvo presto a comparecer a cada una de las citaciones con el objeto de rendir su injurada; sin embargo, el Fiscal procedió a vincularlo por medio de la declaratoria de persona ausente, coartándole así la posibilidad de ejercer de manera personal su derecho de defensa material. Esta actitud es inadmisible porque la Fiscalía tenía pleno conocimiento del paradero del imputado, así como de la oficina del abogado de confianza. 3 Cas. Nº 26466

Antonio Vargas del Valle Así, se impidió a la defensa la oportunidad de intervenir directamente en el debate probatorio, pues de acuerdo con nuestra tradición jurídica, la defensa ha de ser unitaria y continua. El Tribunal considera que el nombramiento de defensor de oficio salvaguarda el derecho de defensa. Sin embargo, no tuvo en cuenta que la jurisprudencia ha considerado que si el procesado ha designado abogado de confianza, debe aceptarse esa disposición realizada por quien debe procurar su propia defensa. Agrega el censor que si el procesado concurrió a las diligencias de versión libre y de conciliación, era suficientemente claro para la Fiscalía el lugar donde éste podía ubicarse; empero no hizo nada para ello. En autos obra suficiente prueba documental que indica la intención del sindicado de que el abogado por él designado atendiera profesionalmente el asunto, pues éste tenía la inmediatez requerida, y en el plenario aparecen su dirección, teléfono y formas de ubicación, situaciones todas éstas que fueron desechadas por el Fiscal Instructor, sin entrar a meditar sobre los derechos que le asistían al procesado. Además, el doctor Vargas del Valle estuvo en imposibilidad física de plantear la nulidad de acuerdo con el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, porque no conocía de la existencia de esta actuación, ya que jamás se le enviaron comunicaciones sobre declaratoria de persona ausente, cierre de investigación, resolución de acusación, y menos de conocer, quien, cómo y cuando se avocó conocimiento. De ahí que sea ésta la última oportunidad para plantearla y solicitar a la Corte su declaratoria, por considerar que es ilegal la actuación del funcionario

judicial que de manera oficiosa desplaza la voluntad del imputado o sindicado que ha designado su defensor. 4 Cas. Nº 26466 Antonio Vargas del Valle En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia y ordenar que la actuación se retrotraiga hasta el estadio procesal del sumario, para garantizar el derecho conculcado al procesado.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 4.1. Cargo Único: violación del derecho de defensa.

Es indiscutible que el derecho de defensa encuentra consagración positiva en los tratados sobre derechos humanos2 y en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, como garantía fundamental de la mayor importancia dentro del concepto amplio del debido proceso. La Ley 600 de 2000 lo reguló de manera autónoma en el artículo 8º, asignándole las características de garantía integral, ininterrumpida, técnica y material. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia repetidamente ha señalado que el derecho de defensa se concibe como un verdadero derecho fundamental y, en tal virtud, es una garantía intangible, permanente y real. Por ello, el funcionario judicial debe asegurar que durante todo el proceso se ejerza de manera absoluta, real, continua y unitaria a través de sus formas técnica y material, sin que pueda renunciarse a ella. En tanto que la defensa material o autodefensa puede ser ejercida directamente por el procesado en el sumario y la causa, la defensa técnica necesariamente debe ejercerla un abogado, “persona con sapiencia jurídica y por tanto idónea para afrontar con solvencia un

proceso, en este caso de carácter penal, en procura de una decisión 2 Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a nuestra legislación mediante la Ley 74 de 1968 y Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972. 5 Cas. Nº 26466 Antonio Vargas del Valle ajustada a derecho. La omisión injustificada de gestión de asistencia jurídica para el inculpado durante el proceso por parte del defensor técnico, genera la invalidación de la actuación cuando su actividad o silencio es trascendente, la que por no corregirse oportunamente, afecta las garantías procesales o las bases fundamentales del sumario o la causa”3. La Sala Penal de la Corte también ha señalado que: “El defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, al punto que a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación es válido asumir una pasiva por considerar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, se puede llegar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, debido a que la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la manera de encarar el deber encomendado”4. El artículo 356 del Decreto 2700 de 1991 –vigente para cuando se cumplió la actuación procesal que se cuestiona en este casoseñalaba

dos hipótesis que permitían vincular al sindicado mediante declaratoria de persona ausente: la primera estaba condicionada a que no hubiese sido posible obtener su comparecencia a rendir indagatoria, no obstante haberse intentado mediante citación; y la segunda cuando no era posible hacer efectiva la orden de captura, por lo menos durante el término de diez días, contados a partir de la fecha en que la orden había sido recibida por las autoridades encargadas de ejecutar la aprehensión. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de octubre de 2005, Proceso 23882. M. P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz. 4 Sentencia del 20 de octubre de 2005, Proceso 19511, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. 6 Cas. Nº 26466 Antonio Vargas del Valle Cumplido uno cualquiera de estos eventos, a la persona que debía rendir indagatoria se le emplazaba, “por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho”. Vencido este plazo, se le declaraba persona ausente y se le designaba defensor de oficio. Lo anterior significa que si bien la indagatoria era la forma de vinculación que más se ajustaba a los fines constitucionales de aquél procedimiento penal de tendencia acusatoria, también es verdad que la declaratoria de persona ausente, aun cuando residual y condicionada, era un procedimiento válido en tanto que “el Estado no puede detener el curso de la acción penal bajo ningún pretexto, puesto que la administración de justicia como servicio público responde a valores superiores de la Carta, destinado a garantizar la convivencia dentro de un marco jurídico”5.

Además, si -como ocurre en este casoel procesado ha sido informado del trámite que cursa en su contra, y asume una actitud dilatoria o de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria, no resulta lógico ni consecuente que después alegue vulneración del derecho de defensa o de postulación, por habérsele designado defensor de oficio, tras haber sido declarado persona ausente, con el lleno de las formalidades legales. En efecto, revisado cuidadosamente el expediente, la Procuraduría encuentra las siguientes constancias procesales que prueban el anterior aserto. A raíz de la denuncia penal presentada por la señora Ana Elvira Macías de Urbina contra el señor Antonio Vargas del Valle, por el delito de estafa, la Fiscalía Seccional 149 de Bogotá inició investigación previa, de conformidad con el artículo 319 del Decreto 2700 de 1991, el 23 de abril de 1999. 5 Sentencia del 7 de diciembre de 2005, Proceso 21141, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. 7 Cas. Nº 26466 Antonio Vargas del Valle Después de haber sido citado varias veces (fs. 12, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 c. o. 1), el 22 de noviembre de 1999 se escuchó en versión libre al señor Vargas del Valle, quien en esa diligencia estuvo acompañado de su abogado de confianza, doctor Diego E. Corredor Beltrán (fs. 31 a 34 ib.).

En virtud de lo expuesto por el imputado, se programó diligencia de conciliación para el 21 de febrero de 2000 a las 10:30 de la mañana, pero por inasistencia del apoderado, se pospuso para el 9 de marzo siguiente, fecha esta última en la cual el señor Vargas del Valle, acompañado de su abogado de confianza, se comprometió a cancelar la deuda dentro del plazo allí determinado (fs. 31 a 42 ib.). Ante el incumplimiento de lo pactado, se declaró formalmente abierta la instrucción el 3 de mayo de 2000, disponiéndose oír en indagatoria al señor Vargas del Valle el 6 de junio siguiente a la hora de las 8:30 de la mañana, fecha en la cual efectivamente se presentó para dejar la siguiente constancia escrita: “Atendiendo su citación hoy a las 8:30 me presenté a su despacho. Siendo las 9:30 a.m., por razones ajenas a mi, mi abogado no pudo hacerse presente para adelantar la diligencia por ud. programada…” (f. 51 ib.). Nuevamente se programó la diligencia para el 24 de agosto siguiente (fs. 61 a 64 ib.), y en esta fecha el sindicado radicó el siguiente memorial: “Con la presente, me permito informar a ustedes que mi apoderado el Dr. Diego Corredor, no puede asistir a la diligencia de indagatoria, la cual se realizará el día de hoy, ya que él se encuentra participando como ponente en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia…”(f. 65 ib.). En razón de lo anterior, la Fiscalía nuevamente programó la diligencia de

indagatoria para el 15 de noviembre subsiguiente, enviándole sendas 8 Cas. Nº 26466 Antonio Vargas del Valle citaciones a las mismas direcciones a las cuales había sido citado en ocasiones anteriores: Carrera 13, No. 96 – 82, Oficina 205 Edificio Prado Chicó y Calle 131 A – 83, ambas de Bogotá. Como quiera que en esta oportunidad no se presentó, el Fiscal interpretó esta ausencia como el abandono voluntario de la posibilidad de rendir indagatoria por parte del señor Vargas del Valle, y entonces -mediante resolución del 12 de marzo de 2001procedió a disponer su emplazamiento, de conformidad con el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (f. 72 ib.). El emplazamiento se fijó en lugar público de la Secretaría de la Unidad Sexta de delitos contra el Patrimonio Económico de Bogotá, por el término de 5 días hábiles, es decir, desde las ocho de la mañana del 13 de marzo hasta las seis de la tarde del 21 de marzo de 2001 (f. 73 ib.). Efectuado lo anterior, la Fiscalía, mediante resolución del 8 de junio de 2001, declaró ausente al señor Antonio Vargas del Valle, designándole como su defensor de oficio al doctor Fabio López Guerrero. Esta decisión fue comunicada al señor Vargas del Valle, por medio de telegrama enviado el 13 de junio siguiente a la carrera 13, No. 96-82, oficina 205 de Bogotá (fs. 77 a 82). Desde entonces, hasta el 23 de noviembre de 2004, fecha esta última en

la que el procesado confirió poder a su abogado de confianza, doctor Diego E. Corredor Beltrán, todas las diligencias y providencias de fondo que se dictaron en el proceso, fueron comunicadas mediante telegrama al señor Vargas del Valle a la misma dirección y notificadas al defensor de oficio, tal como ocurrió con la resolución que le definió la situación jurídica (fs. 83 a 92 ib.), el cierre de investigación (fs. 100 a 104 ib.), la resolución acusatoria (fs. 108 a 130 ib.), la citación a audiencias preparatoria (fs. 9 a 17) y pública (fs. 19 a 41 c. o. 2) y, finalmente, la sentencia de primera instancia (fs. 44 a 63 ib.). 9 Cas. Nº 26466 Antonio Vargas del Valle De manera entonces que si durante toda la actuación procesal el señor Vargas del Valle ha sido citado a la misma dirección que registra el expediente (Carrera 13, No. 96 – 82, Oficina 205, Edificio Prado Chicó y Calle 131 A – 83 de Bogotá), y si en virtud de tales citaciones concurrió al proceso en varias oportunidades, y tenía pleno conocimiento de que estaba llamado a rendir indagatoria, no se entiende cómo, de un momento a otro, abandonó por completo el proceso y dejó de atender los múltiples llamados que le hizo la Fiscalía y el Juzgado, más aún cuando el 24 de agosto de 2000 fue él quien personalmente solicitó por segunda vez el aplazamiento de tal diligencia. Esta manera de actuar, contrariamente a lo que afirma el casacionista, lo que revela es incuria y ánimo de dilatar el curso normal del proceso, pues

si el procesado voluntariamente renunció a la posibilidad de rendir indagatoria en presencia de su abogado de confianza, mal puede ahora pretender la nulidad de la declaratoria de persona ausente y el consecuente nombramiento de defensor de oficio, lo cual, como se ha visto, fue realizado con apego a las formalidades legales vigentes en el momento en que tal actuación se cumplió. La Fiscalía en tales condiciones no podía detener el ejercicio de la acción penal, porque violaba los fines superiores de la administración de justicia, consagrados en la Carta Política, y claramente desarrollados en el Código de Procedimiento Penal. Así las cosas, a juicio de la Procuraduría, el cargo no puede prosperar.

5. CONCLUSIÓN

10 Cas. Nº 26466 Antonio Vargas del Valle En razón y mérito de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada. De los Honorables Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 29 de enero de 2007 Expediente No. 292/06 FJFM/capr 11