PGN - DERECHO DE DEFENSA Definición jurisprudencial del derecho de defensa técnica

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Julio Socha Salamanca Ref. Recurso de casación interpuesto por la defensora del procesado Orlando Palomino Palomino contra la sentencia del Tribunal Superior de Buga que lo condenó como autor del delito de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, tentativa de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas. Rad. Nº 24.274 El Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga, condenó el 30 de septiembre de 2004, al señor Orlando Palomino Palomino a la pena principal de 360 meses de prisión como coautor responsable de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y hurto calificado en grado de tentativa, porte ilegal de armas de uso privativo de la fuerza pública, en concurso. Lo condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años. Lo absolvió del cargo de homicidio en grado de tentativa. Apelada la decisión el Tribunal Superior de Buga decidió el 6 de mayo del 2005 confirmarla. La defensora del procesado interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, y lo sustentó con demanda que fue encontrada ajustada a los requerimientos legales por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

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ORLANDO PALOMINO PALOMINO

1. HECHOS En razón de la naturaleza del cargo formulado, la Delegada transcribe los hechos

narrados por el Tribunal: El señor GONZALO AMERICO MARIN GUTIERREZ vigilante de la cooperativa COOMEVA de Palmira - y el Cabo Primero de la Policía Nacional FABIAN CASTIBLANCO SEGURA, expresaron que el 12 de mayo de 1998, aproximadamente a las 2:30 de la tarde, en las instalaciones de la cooperativa COOMEVA ubicada en la calle 29 Nº 31-34 de Palmira Valle, irrumpieron varios sujetos provistos de arma de fuego, quienes redujeron a los vigilantes y los encerraron en el archivo de la entidad. Posteriormente los pillos se enfrentaron a bala con agentes de la Policía Nacional que se presentaron en el lugar. Como consecuencia del enfrentamiento perdió la vida le policía GUILLERMO HERRERA

RODRÍGUEZ.

En su huida los ladrones se internaron en un cañaduzal (sic), lugar donde continuó el enfrentamiento a bala con los agentes del orden, resultando heridos cuatro (4) policías. Los agentes del orden lograron dar de baja a uno de los pillos, quien respondía al nombre de CRISTIAN IZQUIERDO TORRES; este sujeto portaba una pistola marca SmithWesson, calibre 9 milímetros y cuatro (4) proveedores para la misma. Uno de los pillos fue observado cuando ingresó a la casa Nº 28 ASur 10 de la calle 10 de Palmira, de la cual salió en una moto color blanco marca DT. Los asaltantes se llevaron un revólver y una escopeta de dotación de los vigilantes de la cooperativa COOMEVA, y el arma de fuego y el radio de dotación del policía

que falleció en el enfrentamiento. 2

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2. ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de mayo de 1998 la Fiscalía General de la Nación abrió investigación previa por la muerte del agente Guillermo Herrera Rodríguez y ordenó practicar inspección sobre el cadáver. Dentro de las diligencias practicadas se realizó el allanamiento y registro de una casa de habitación en donde fue capturado el señor

Orlando Palomino Palomino. El 13 de mayo se ordenó la apertura de instrucción y escuchar en indagatoria al señor Palomino. La diligencia se practicó el 13 de mayo de 1998. El 14 le fue ampliada la indagatoria. La Fiscalía resolvió la situación jurídica del indagado y profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como coautor de los delitos homicidio, tentativa de homicidio, hurto y tentativa de hurto, y porte ilegal de armas. La fiscalía ordenó la ampliación de indagatoria del señor Palomino, diligencia que se realizó el 8 de julio de 1998, para ella se designó un nuevo defensor de oficio. En desarrollo de la indagatoria el implicado solicitó la sentencia anticipada. El 30 de octubre de 1998 se ordenó cerrar la investigación, no obstante, ante la solicitud del implicado de la sentencia anticipada, el 20 de noviembre de 1998 se comisionó a la Fiscalía Seccional de Palmira para que realizara la diligencia de formulación de cargos. La formulación de cargos se realizó el 30 de noviembre de 1998; el señor

Palomino no los aceptó por que se consideraba cómplice de los hechos, no coautor. 3

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ORLANDO PALOMINO PALOMINO Ante el fracaso de la diligencia de formulación de cargos, la Fiscalía calificó el sumario el 24 de diciembre de 1998, profirió resolución de acusación en contra de Orlando Palomino como coautor de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, tentativa de hurto calificado y porte ilegal de armas de uso privativo de la fuerza pública. En firme la decisión el expediente fue remitido al Juzgado Regional de Cali, quien avocó su conocimiento el 19 de abril de 1999. El proceso fue remitido por competencia al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buga, quien declaró la nulidad del proceso a partir del auto que declaró el cierre del proceso. Le reconoció oficiosamente la libertad provisional. La Fiscalía Especializada de Cali avocó el conocimiento del proceso el 13 de junio del 2000 y dispuso la designación de un defensor público que atienda los intereses del procesado. Posesionado el defensor público éste se encargó de coadyuvar una petición del procesado de que se le cambiara la caución prendaria impuesta, por caución juratoria, petición que fue negada por la fiscalía. La fiscalía ordenó el cierre de la investigación y se calificó nuevamente el sumario el 3 de octubre del 2000; profirió resolución de acusación en contra de Orlando Palomino como autor de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio

agravado, hurto calificado y agravado, tentativa de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de uso privativo de la Fuerza Pública. Cumplida la etapa del juicio, el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Buga profirió sentencia condenatoria. Apelada por el Tribunal Superior de Buga. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación. 4

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3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Un cargo se plantea contra la sentencia de primera instancia bajo el amparo de la causal tercera de casación. Indica la censora que la providencia se emitió en un juicio viciado de nulidad.

Indica que desde la apertura del proceso, el señor Orlando Palomino no ha contado con un defensor, a pesar de que en el proceso aparezcan pequeñas actuaciones de los abogados designados, que fueron escuetas e impertinentes. Narra la libelista que el material probatorio fue recaudado sin que se hubiera designado apoderado que pudiera controvertir las pruebas, especialmente, los testimonios rendidos por los señores Gonzalo Américo Marín y Fabián Castiblanco, quienes relataron la forma de ocurrencia de los hechos, y no estuvo presente el abogado en la diligencia para controvertir los testimonios. Se evidencia aún más la ausencia de defensa técnica cuando el procesado manifiesta su sometimiento a la justicia en una de las ampliaciones de indagatoria y la frustra al declararse cómplice y no coautor de los hechos; se observa que la

defensa no ejerció una función de salvaguardia de su apadrinado, pues el procesado no tuvo conocimiento de lo que comprendía la sentencia anticipada, entonces, porqué su defensor no le clarificó lo que significaba ese beneficio, se pregunta la libelista. Igualmente, porqué el señor Palomino desconocía la diferencia entre coautoría y complicidad si tenía un defensor, porqué no le advirtió sobre lo que era más beneficioso para sus intereses? De haber tenido orientación la sentencia se habría modificado para reducir un porcentaje a la pena, lo que era más favorable a los intereses del procesado. 5

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ORLANDO PALOMINO PALOMINO Resalta la censora la intervención del abogado defensor designado para la etapa del juicio, durante la audiencia pública, quien hizo evidente la ausencia de defensa técnica del implicado a lo largo del proceso. Solicita a la Corte Suprema de Justicia decretar la nulidad de la sentencia de segunda instancia.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL En torno al tema del derecho a la defensa la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha fijado una serie de pautas para la protección de la garantía fundamental, que deben servir de criterios orientadores en el caso que se somete a consideración de esta Delegada.

Así, en decisión del 18 de mayo del 2005, radicación 22.150, la Sala señaló que el derecho de defensa es una garantía intangible, permanente y real que debe protegerse constantemente. En esa oportunidad dijo:

Es cierto que la Corte ha sido reiterativa en señalar que la defensa técnica es una prerrogativa intangible, y que su ejercicio debe ser permanente y real. Intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia debida y la ética profesional. Permanente, porque por mandato constitucional (artículo 29) debe ser garantizado durante todo el proceso (investigación y juzgamiento), sin ninguna clase de 6

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ORLANDO PALOMINO PALOMINO limitaciones, y porque siendo condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional en el trámite del proceso, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria. Real, en cuanto que su ejercicio no pude entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino que es necesario que se realice materialmente, mediante actos positivos de gestión, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas (Cfr. casaciones de 22 de septiembre de 1998, 22 de octubre de 1999 y

7 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Arboleda Ripoll; 2 de mayo de 2001 , rad. 13387 M.P. Córdoba Poveda; 24 de julio de 2001, rad. 11578, M.P. Gálvez Argote; 13 de diciembre de 2001, rad. 11207, M.P. Gómez Gallego; y 18 de enero de 2002, rad. 14109, M.P. Pérez Pinzón; entre otras). Sobre la inactividad profesional como motivo de ineficacia de la actuación procesal, la Corte ha sido insistente en señalar que el defensor, en cumplimiento de su función, puede optar por el silencio como estrategia defensiva, pero que esta forma de valorar su gestión debe aparecer corroborada por actos procesales que acrediten cuando menos una mínima actividad vigilante de su parte, puesto que de lo contrario habría de afirmarse abandono del compromiso adquirido, y por tanto, ausencia de defensa técnica, cuyos efectos invalidatorios dependerán de la constatación de haberse quebrantado realmente el derecho de contar con una defensa cualificada y oportuna. A partir de estas consideraciones y teniendo en cuenta los hechos que dieron origen a la demanda de casación, en el presente evento debe señalar la Delegada que la vulneración de la garantía fundamental del señor Palomino resulta evidente 7

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ORLANDO PALOMINO PALOMINO y lo que procede en este caso es solicitar a la Sala que declare la nulidad de la actuación a fin de protegerla en debida forma. En efecto, tal como lo narra la defensora y se puede constatar con el estudio del

expediente, en el momento en que es capturado el señor Palomino y se ordena escucharlo en indagatoria, la fiscalía cumple con el deber de designarle un defensor de oficio el 13 de mayo de 1998. Después, el 14 de mayo se amplía la indagatoria y en esa oportunidad, le designan como defensor de oficio al abogado inicialmente nombrado, esto es, al doctor Eduardo Celis. En una tercera oportunidad, el 8 de julio de 1998, se nombra a un nuevo profesional del derecho como defensor de oficio por no haber encontrado la fiscalía al doctor Celis. En esta diligencia solicita el señor Palomino la sentencia anticipada. Esa diligencia se realizó el 30 de noviembre de 1998 y para ella se nombró al doctor Augusto William Alzate como defensor de oficio. En cada uno de los eventos procesales reseñados se designó un profesional sólo para la diligencia. Mucho se ha discutido sobre la validez de la limitación contenida en la designación como defensor de oficio para actuar en la diligencia de indagatoria, y cómo debe entenderse, de acuerdo con las normas, que la nominación es para desempeñarse como defensor en todo el proceso. Sin embargo, en el presente caso es claro que cada uno de los abogados entendió que sólo tenía la obligación de actuar en la diligencia para la cual fue nombrado y uno de ellos solicitó la expedición de copias del expediente, pero no desarrollaron actos eficaces en procura de la defensa de los intereses del implicado. Posteriormente, la fiscalía calificó el mérito del sumario y acuso al señor Palomino

como coautor de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, 8

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ORLANDO PALOMINO PALOMINO tentativa de hurto calificado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de uso privativo. Al llegar el expediente al juzgado de conocimiento, este procedió a declarar la nulidad de la actuación procesal, los argumentos que sustentaron la decisión fueron los siguientes: Si se mira con detenimiento la situación defensiva del encartado, efectivamente se observa que a través de gran parte de la actuación ha estado en la más absoluta orfandad de una defensa técnica que adecuadamente le permita enfrentar el poder punitivo del Estado que ahora lo compromete imputándole un concurso delictivo que comprende las conductas de… A ello se suma su precaria capacitación académica (quinto de primaria) lo que indudablemente le marginó incluso del posible ejercicio material que en la misma le cabía, por lo que a duras penas alcanzó a expresar su sometimiento a la justicia en una de las ampliaciones de indagatoria, lo cual frustra al reconocerse como cómplice y no como autor de los hechos. Realiza después el funcionario el análisis juicioso del desarrollo procesal para concluir que la garantía fundamental ha sido conculcada y responsabiliza de tal hecho a los funcionarios que instruyeron el proceso por el total descuido en su protección. Se devuelve el expediente a la fiscalía para que se rehaga la actuación, el funcionario solicita la designación de un defensor público que vele por los intereses del implicado. Este profesional coadyuva una petición presentada por el señor Palomino en el

sentido de que le fuera variada la caución prendaria impuesta, por caución juratoria, la petición es negada y el defensor apela la decisión. Se declara el cierre de la actuación y se procede a calificar nuevamente el sumario sin que se presenten alegatos pre calificatorios por parte del apoderado. 9

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ORLANDO PALOMINO PALOMINO No obstante la declaratoria de nulidad, la vulneración del derecho a la defensa continúa en el juzgado, porque al iniciarse la etapa del juicio se produjo la sustitución del defensor que venía actuando, cuando se corría el traslado contemplado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y como es obvio, se dejó vencer el término sin que se solicitara una sola prueba a favor del implicado. Antes de iniciarse la audiencia pública el defensor renuncia a la designación y se nombra a la doctora Laura Cárdenas de Infante como apoderada de oficio. Esta profesional recalca en su intervención la situación de orfandad que ha padecido el implicado y menciona que cuando fue designada ya había concluido la etapa probatoria del juicio, de manera que nada pudo hacer a favor de su defendido. Esta situación es una clara muestra de la situación de indefensión del señor Palomino, independientemente de que las actuaciones que hubiesen podido adelantar los defensores tuvieran la potestad de disminuir o no el grado de responsabilidad que se endilgaba en su contra, porque como lo advierte la jurisprudencia inicialmente transcrita esta garantía fundamental es intangible, permanente y real sin tomar en consideración las implicaciones del material probatorio que se haya aportado en contra del implicado.

Es decir, independientemente de las labores a desarrollar, lo importante era la garantía de la asesoría adecuada y de la posibilidad de contar con un abogado que velara por sus intereses. Por lo dicho y en relación con el tema de los requerimientos técnicos del recurso, en el caso que se analiza se observa el desarrollo de un proceso penal en el que se cumplió con el deber formal de designar un abogado, pero en el que el funcionario judicial incumplió su obligación de velar por la real protección del derecho fundamental. De manera tal que esa situación releva al libelista de la 10

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ORLANDO PALOMINO PALOMINO obligación de establecer cada uno de los actos que ha podido ejercer el abogado, o de fijar la etapa procesal en la que debe quedar el proceso penal ante la declaratoria de nulidad de la actuación. Es claro que la vulneración de la garantía no se concreta en este caso en la falencia en la solicitud de pruebas, o en la inadecuada asesoría del implicado sobre los alcances de la petición de sentencia anticipada, el desconocimiento del derecho fundamental es consecuencia directa del descuido de los agentes del Estado que no se preocuparon por otorgar a Palomino una real protección. Por lo tanto, el incumplimiento de los requisitos técnicos que la jurisprudencia de la Sala ha fijado para plantear un cargo por nulidad de la actuación procesal en razón a la violación del derecho a la defensa, esto es, establecer con claridad todas y cada una de las actuaciones que debía desplegar el defensor, o concretar las pruebas que dejaron de solicitarse y practicarse, o señalar la ausencia de

interposición de recursos, etc., que se puedan observar en la demanda analizada, no puede primar sobre la protección de la garantía fundamental ante hechos objetivos como los relatados, en los que se hace evidente que la designación de abogados se hizo con el único propósito de cumplir con una formalidad legal y no para amparar el derecho fundamental. Así las cosas, considera la Delegada que en el desarrollo del proceso penal se produjo la vulneración del derecho a la defensa y en consecuencia, debe declararse la nulidad de la actuación procesal desde el momento en que le fue resuelta la situación jurídica al implicado a efectos de que se designe un defensor que pueda brindar la asesoría jurídica que corresponde y se proteja de manera efectiva su derecho a la defensa. De otro lado, advierte la Delegada que la resolución de acusación proferida en contra del señor Orlando Palomino tiene fecha 3 de octubre del 2000 y cobró ejecutoria el 13 de octubre de ese mismo año. 11

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ORLANDO PALOMINO PALOMINO El señor Palomino fue condenado por los delitos de hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas, hechos punibles cuya acción penal prescribió el 13 de octubre del 2005. En consecuencia, debe proceder la Sala a decretar la cesación de procedimiento a favor del señor Palomino por esos delitos.

5. PETICIÓN Las razones expresadas son suficientes para solicitar a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, CASAR la sentencia impugnada y declarar la nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa. Remitir el

expediente al Tribunal de origen para que se rehaga la actuación. Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 18 de julio de 2006 Radicación 24.274 MLZA/tms 12