PGN - DERECHO DE DEFENSA EN PROCESO DISCIPLINARIO Aplicación del uso de tecnologías

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Resolución 128 del 16 de marzo de 2020, la Procuraduría General de la Nación resolvió suspender términos en todas las actuaciones disciplinarias a cargo de la Procuraduría General de la Nación, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 31 de marzo de 2020 ACTOS ADMINISTRATIVOSNotificación DERECHO DE DEFENSA EN PROCESO DISCIPLINARIO-Aplicación del uso de tecnologías La anterior medida, guarda armonía con la regulación vigente, como también, tiene coherencia frente a la situación actual del país, en cuanto a que la aplicación del uso de las tecnologías busca proteger el derecho a la defensa y el debido proceso del investigado, pues en el caso hipotético, en que se hubiese conminado al investigado a ir de forma presencial a notificarse a la PGN, este no se hubiese podido notificar debido al aislamiento social generado por la pandemia COVID-19, y la Procuraduría pudiere estar incursa en una violación al derecho de contradicción de esta persona. 1

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

094

CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-246913

Bogotá, D.C. 16 de junio de 2020. Doctor Gabriel Valbuena Hernández Consejero ponente Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp No. 11001031500020200162900

Asunto: Control inmediato de legalidad Resolución 0163 del 13 de abril de 2020, expedida por la Procuraduría General de la Nación

Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11).

En ejercicio del medio de control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

A través de la Resolución 128 del 16 de marzo de 2020, la Procuraduría General de la Nación resolvió suspender términos en todas las actuaciones disciplinarias a cargo de la Procuraduría General de la Nación, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 31 de marzo de 2020. 2

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E2020-246913 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el

artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. En la Resolución 136 del 24 de marzo de 2020, la Procuraduría General de la Nación suspendió los términos en todas las actuaciones disciplinarias, hasta el 3 de abril de 2020, posteriormente se efectuó una segunda prórroga de la medida mediante Resolución 148 del 3 de abril, ampliando la suspensión hasta el 17 de abril de 2020. El día 28 de marzo, se expidió el Decreto Legislativo No. 491 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. Posteriormente, el ejecutivo expidió el Decreto 531 del 8 de abril 2020, en el que impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público, y en el artículo 1º, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020. Con fecha del 13 de abril de 2020, la Procuraduría General de la Nación emitió la Resolución No. 0163 de 2020, “Por la cual se fijan criterios para el manejo de procesos

disciplinarios relacionados con la Emergencia Económica, Social y Ecológica” Mediante auto del 05 de mayo de 2020, el Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández, avoca conocimiento para el control inmediato de legalidad de la Resolución 0163 del 13 de abril de 2020. 3

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E2020-246913 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública “Dentro de este contexto normativo, debe inferirse que el señor Procurador General de la Nación se encontraba constitucional y legalmente habilitado para expedir la Resolución No. 0163 de 2020, en revisión, lo cual se subraya en el hecho de que en desarrollo de los mandatos de los artículos 1°, 4°, 11 y 12 del Decreto Legislativo 491 de 2020, en armonía con el Decreto Legislativo 531 de 2020, estaba en el deber de garantizar al interior de las instalaciones del Ente de Control el aislamiento social entre las personas disciplinadas y los servidores público encargados de tramitar los procesos que se originaban en la comisión de faltas disciplinarias cometidas con ocasión o en razón del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en tanto que no quedaron cobijadas con la suspensión ordenada en la Resolución 148 del 3 de abril de 2020, y no podían

paralizarse por razón de la gravedad y trascendencia económica y social de los hechos que en ellas se investigan.” “(…) el acto administrativo en revisión pretende mitigar la extensión de la propagación de la pandemia por el COVID 19 y, a su vez, garantizar el complimiento de los cometidos disciplinarios impuestos a la Procuraduría el artículo 53 de la Ley 137 de 1994 (…)” “De otra parte, se advierte que la Resolución examinada cuenta con elementos suficientes que permiten su identificación, como es el número, la fecha, la referenciación de las facultades que permiten su expedición, las consideraciones, el articulado y la firma de quien la suscribe, al igual que la duración de las medidas excepcionales allí contempladas, cumpliendo así con los requisitos de forma exigibles a este tipo de actos administrativos.” “La Resolución bajo análisis satisface ampliamente el criterio de finalidad, en tanto que: (i) se relaciona directamente con las objetivos del Decreto Legislativo 417 de 2020, que declara la emergencia económica, toda vez que cumple con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus COVID-19 y de proteger la salud de los disciplinados y de los servidores públicos que adelantan tales actuaciones, a través del uso masivo de las tecnologías.” “Las medidas adoptadas por la Resolución en revisión no afectan el núcleo esencial de los derechos fundamentales de ninguna persona. Por el contrario, establecen condiciones para el ejercicio virtual e ininterrumpido de la actividad que deba cumplir la Procuraduría General de la Nación en las actuaciones originadas por faltas disciplinarias cometidas en razón o con ocasión del

Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, al tiempo que garantiza a los disciplinados 4

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E2020-246913 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co el debido proceso en el trámite de las audiencias virtuales, en la recepción de documentos y de pruebas y en las notificaciones electrónicas que deban surtirse.” Finaliza su intervención Solicitando: “En mérito de lo expuesto, respetuosamente solicito al H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 9, declarar la legalidad material de la Resolución No. 0163 del 13 de abril 2020, expedida por el Procurador General de la Nación.” Intervención del Colegio de Abogados en Derecho Disciplinario “El citado acto administrativo se cimentó en el Decreto Legislativo 491 de 2020, el cual desarrolló algunas situaciones administrativas durante el estado de emergencia, así como en el artículo 53 de la Ley 137 de 1994.” “Lo primero que se advierte es que mediante la Resolución No. 0163 del 13 de abril de 2020, el Procurador General de la Nación amplió la competencia para la aplicación del régimen disciplinario establecido en el artículo 53 de la Ley 137 de 1994. Resaltamos que el mentado artículo asignó competencia para aplicar el régimen disciplinario única y exclusivamente a la Procuraduría

General de la Nación. “La resolución fue expedida bajo la potestad de Jefe del Ministerio Público para el manejo de procesos disciplinarios relacionados con la Emergencia Económica, Social y Ecológica; también como máximo intérprete de las normas disciplinarias. Sin embargo, esto no le permite dar un alcance distinto al que establece la ley, pues las disposiciones contenidas en el acto administrativo vinculan a otras dependencias con funciones disciplinarias, entre ellas, las personerías distritales, municipales y oficinas de control disciplinario interno de las entidades públicas.” “Con fundamento en todo lo expuesto, solicitamos declarar la ilegalidad del acto administrativo expedido por el Procurador General de la Nación, contenido en la Resolución No. 0163 de 2020.” Intervención ciudadana “Estimo inicialmente que como argumento de invalidez e ilegalidad de la Resolución expedida por el Procurador General de la Nación habrá que señalarse que el artículo 53 de la Ley 137 5

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E2020-246913 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co de 1994 esta derogado por el artículo 177 de la Ley 200 de 1995, pues este es un procedimiento disciplinario y la Ley 200 del 95 señalo que "sin excepción alguna" derogaba las disposiciones generales "o especiales" que regulen materias disciplinarias a nivel

Nacional, Departamental, Distrital o Municipal, o que le sean contrarias (...)”, “Respetado señor Consejero respecto de este argumento me permito enfatizar en que la Ley 137 de 1994 y particularmente este artículo en cita, carece de los elementos dogmáticos de la responsabilidad disciplinaria con los que hoy día se cuenta y que aparecen claramente reflejados en la Ley 734 de 2002 es decir; tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, los cuales permiten entre otras cosas ejercer una defensa plausible en estos procesos disciplinarios.” Intervención de Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación “1. Es criterio pacífico dentro de las providencias expedidas por la Sala Plena del Consejo de Estado que los actos administrativos sujetos al control inmediato de legalidad son aquellos expedidos en desarrollo de un decreto legislativo proferido dentro de un estado de excepción, que no basta que estos se refieran en la parte motiva o resolutiva del acto sino que debe existir un desarrollo material respecto al contenido del decreto.” “2. No son objeto de control automático de legalidad los actos administrativos expedidos por las entidades administrativas que en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales otorgadas en condiciones de normalidad emiten instrucciones o criterios a sus servidores para el cumplimento de sus funciones.” “3. La Resolución No. 163 del 13 de abril de 2020, proferida por el Procurador General de la Nación no es un acto administrativo objeto de control automático de legalidad ya que no fue proferido en desarrollo de un decreto legislativo expedido en el estado de excepción, como se expuso, no existe decreto legislativo que regule u otorgue potestades en materia

disciplinaria y el desarrollo de ese proceso, ello aunado al hecho que este acto estableció criterios a servidores pertenecientes a la entidad respecto a la función disciplinaria, por lo que en palabras del Consejo de Estado “(…) esta Corporación no puede convertirse en revisora de instrucciones internas de los superiores jerárquicos de las edades públicas a 6

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E2020-246913 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co sus funcionarios, pues ello escapa a la teleología de las normas estatutarias objeto de aplicación en el sub examine (…)”. “4. El Procurador General de la Nación, no ejerció autoridad administrativa en la expedición de la Resolución No. 163 del 13 de abril de 2020, por no estar comprendido dentro del criterio orgánico luego de un análisis y aplicación analógica del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y no ejerció funciones de ordenador del gasto, nominador o de suscripción de contratos o convenios, por lo que, aun aceptando la tesis expuesta por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado a pesar de estar en contravía con lo expuesto por los demás miembros de la Sala Plena, ese acto administrativo no es objeto de control automático de legalidad.” “5. El hecho que la Resolución No. 163 del 13 de abril de 2020 no sea objeto de control

por la vía procesal automática, no significa que no sea sujeto de análisis judicial, ya que este se puede efectuar bajo las vías ordinarias establecidas en el ordenamiento jurídico.” II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Problema jurídico Se circunscribe en establecer la legalidad de la Resolución 0163 del 13 de abril de 2020, “Por la cual se fijan criterios para el manejo de procesos disciplinarios relacionados con la Emergencia Económica, Social y Ecológica”, siendo necesario determinar si es proporcional y conexa al estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional, a través del Decreto Declarativo 417 de 2020, así como la normativa estipulada en el Decreto Legislativo 491 de 2020 y el artículo 53 de la ley 137 de 1994. Esta Delegada expone que la Resolución 0163 del 13 de abril de 2020, fue expedida bajo las competencias que le asisten al Procurador General de la Nación como supremo director del Ministerio Público, conforme a los artículos 275, 277 y 278 de la Constitución Política. 7

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(…) formular criterios de intervención del Ministerio Público en materia de control disciplinario asignar funciones especiales a las dependencias y empleos de la Procuraduría General de la Nación (…) expedir los actos administrativos que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones en la Ley En este sentido, el acto objeto de estudio se desprende principalmente de las competencias constitucionales y legales dadas al Procurador General de la Nación. Además de las anteriores facultades, el Procurador General de la Nación actuó en cumplimiento del artículo 53 de la ley 137 de 1994, que estableció “Régimen disciplinario. Siempre que un funcionario administrativo obstaculice grave e injustificadamente el cumplimiento de las medidas legislativas de excepción o se extralimite en su ejercicio, podrá ser destituido previo el adelantamiento de proceso breve, por la Procuraduría General de la Nación la cual podrá, así mismo, cuando la falta sea grave, ordenar la suspensión inmediata y provisional del funcionario investigado. En todo caso se respetaran los fueros señalados en la Constitución para la investigación y juzgamiento de funcionarios públicos.” En desarrollo de este artículo se establecieron medidas dentro de la Resolución 0163 de 13 abril de 2020 como: “Los servidores públicos con funciones disciplinarias evaluarán y podrán disponer la aplicación del procedimiento especial regulado por el artículo 53 de la Ley Estatutaria 137 de 1994, frente a conductas relacionadas con la Emergencia Económica, Social y Ecológica. El Procurador General se limitó a seguir la indicación establecida en el artículo 53 de la Ley

137 de 1994, pues dicho artículo hace referencia por “servidores públicos con funciones disciplinarias” a sus delegados o agentes, y en ese sentido ya lo manifestó la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación al indicar en su intervención: “Señalar a los servidores públicos con funciones disciplinarias, esto es sus agentes y delegados, la posibilidad facultativa de aplicar el procedimiento establecido en el artículo 53 de la Ley Estatutaria 137 de 1999” 8

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jurisdiccionales.” No obstante, la Resolución 0163 del 13 de abril de 2020 expedida por la Procuraduría General de la Nación, es desarrollo del Decreto Legislativo 491 de 2020, y en esa medida esta delegada considera que debe ser declarada su legalidad, en razón a que: El artículo 1 del Decreto 531 de 2020, “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público” establece la medida del aislamiento en todo el territorio nacional debido a la alta propagación del virus. “Articulo 1. Aislamiento. Ordenar el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria del Coronavirus COVID-19.” Existiendo la necesidad del distanciamiento social, y como consecuencia del mismo, la urgencia de tomar medidas de protección, tanto para la ciudadanía como para servidores públicos. El Procurador General de la Nación mediante la Resolución 163 de 2020, con el fin de garantizar la protección a la salud y a la vida, y además siendo consecuente con los 9

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Existiendo la necesidad del distanciamiento social, y como consecuencia del mismo la urgencia tomar medidas de protección, tanto para la ciudadanía como para servidores públicos, el Procurador General de la Nación mediante la Resolución 163 de 2020, con fin garantizar la protección a la salud y a la vida, y además siendo consecuente con los Decretos dados por el gobierno nacional, suspendió los términos en relación a su actividad funcional. Sin embargo, con el ánimo de garantizar moralidad pública y continuar con su labor de vigilancia y control en esta época de pandemia, como también observando que las autoridades nacionales y departamentales deberán desarrollar sus actividades y continuar con la función pública correspondiente, se hizo entonces necesario que la PGN continúe también con la actividad disciplinaria frente al desarrollo de las tareas de los servidores públicos, y así garantizar y proteger los derechos de los ciudadanos; lo que conlleva a que con la Resolución 163 del 2020 se continúe la vigilancia y control, y con la garantía del derecho a la defensa y el debido proceso. La medida tomada por la PGN sigue el ordenamiento jurídico a la luz del Decreto 491 de 2020, pues este ordena: “Que las entidades y organismos del Estado deben proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios esenciales estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.” (…) “Artículo 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar

el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.” (Subrayados por fuera del texto original) Ahora, cuando observamos el ámbito de aplicación del Decreto legislativo 491 de 2020, podemos ver que el artículo primero vincula a los órganos de control, entre ellos, la

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decisiones decretadas por el gobierno nacional en cuanto al aislamiento social, por lo cual, esa función disciplinaria fue complementada a través de los medios tecnológicos. Otro de los preceptos establecidos en la Resolución 0163 de 2020 para garantizar el distanciamiento social, es el que contempla el procedimiento para la notificación de los actos administrativos emitidos por la Procuraduría General de la Nación, y que tiene como base el artículo 4 del Decreto legislativo 491 de 2020. Resolución 0163 de 2020: “- Efectuarán las notificaciones o comunicaciones a la dirección de correo electrónico suministrada en el recuadro antes mencionado, para lo cual se le remitirá, en medio digital, la providencia firmada a comunicar y/o notificar. Si el dato con el que se cuenta es un teléfono fijo o celular, procederá a llamar a su destinatario con el fin de que suministre una dirección de correo electrónico que permita surtir la correspondiente diligencia. De esta actividad se deberá dejar constancia dentro del contenido del mensaje que se envíe para efectos de llevar a cabo la notificación o comunicación.” Decreto legislativo 491 de 2020 Artículo 4. Notificación o comunicación de actos administrativos. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos. Para el efecto en todo trámite, proceso o procedimiento que se inicie será obligatorio indicar la dirección electrónica para recibir notificaciones, y con la sola radicación se entenderá que se ha dado la autorización. 11

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involucrados, particularmente el del aquí accionante, al conminarlos a acudir directamente a sus instalaciones para conocer el contenido del proyecto de calificación y graduación de créditos, presentado por el promotor en el decurso concursal reprochado. Nótese, en el traslado de 3 de abril de 2020, el ente accionado advirtió a los interesados “(…) que el mencionado memorial quedaba a su disposición en el Grupo de Apoyo Judicial (Primer Piso) de esta Superintendencia de Sociedades (…)”, a sabiendas de que, para aquel entonces, los ciudadanos tenían restringida su movilidad con ocasión del aislamiento obligatorio ordenado por el Gobierno Nacional, ante la emergencia sanitaria causada por el COVID -19. Esa circunstancia impidió al aquí gestor ejercer su derecho de contradicción frente al aludido proyecto de calificación y graduación de créditos, formulando las objeciones que como acreedor estimara pertinentes para la defensa de sus intereses (…) ” La anterior medida, guarda armonía con la regulación vigente, como también, tiene coherencia frente a la situación actual del país, en cuanto a que la aplicación del uso de 1 artículo 102 de la ley 734 de 2002 “Las decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente.” 12

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1. Deriva de las funciones ordinarias y constitucionales otorgadas a la Procuraduría General de la Nación.

2. Acoge los parámetros del artículo 53 de la ley estatutaria 137 de 1994, en cuanto la función de la Procuraduría en su misionalidad disciplinaria es indispensable para evitar la propagación, y lograr la contención del COVID-19

3. Las medidas tomadas guardan coherencia con el ordenamiento vigente, respetan los derechos fundamentales en especial el del debido proceso, y siguen los principios constitucionales, entre ellos, la primacía del interés general.

4. La potestad disciplinaria prevista en la Resolución 0163 de 2020, ha sido desarrollo de las funciones constitucionales y legales y con ellas se busca dar cumplimiento a los fines establecidos por el artículo 53 de