PGN - DERECHO DE DEFENSA Es obligación del ente investigador garantizar su ejercicio pleno

Radicación 161-6690 VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Homicidio en persona protegida VERSIÓN LIBRE Y ESPONÁNEA-Definición/VERSIÓN LIBRE Y ESPONÁNEA-Alcance Para la Sala Disciplinaria es claro que la versión libre es un medio de defensa de los disciplinados, pero también se puede constituir en un medio de prueba en relación con terceros, siempre y cuando reúna los requisitos legales para ello, esto es, que se tome el juramento frente a aquellos aspectos que comprometan la situación jurídico disciplinaria de terceros y que, además, se garantice a éstos, el derecho de contradicción, única forma de hacer efectivo con pleno vigor el ejercicio del derecho de defensa. PRUEBA-Considerada ilegal en materia disciplinaria En el fallo objeto de impugnación, el a quo resolvió nuevamente en forma negativa sobre la solicitud de nulidad y precisó que “no operaría la nulidad, por cuanto como lo ha dicho la doctrina…, en su libro “De las Pruebas En (sic) Materia Disciplinaria”, que cuando se está frente a una prueba que se considere ilegal, es decir, recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamental (sic) del investigado simplemente al momento de realizar la valoración probatoria, no hacerlo respecto de aquella que se considere como tal”. La anterior consideración significaría que el fallador de primera instancia, no obstante considerar que no existía mérito para decretar la nulidad solicitada, frente a la prueba objeto de cuestionamiento, es claro en precisar que la iba a tener como inexistente, pues no sería

objeto de valoración probatoria, sin embargo, observa la Sala que seguidamente a dicha precisión, al entrar en el análisis probatorio, en forma por demás contradictoria e inexplicable, lo primero que hace es traer a colación el dicho del soldado ROMMEL ALEXANDER ORDUZ PÉREZ y lo tiene como elemento de prueba fundamental para deducir la responsabilidad de los disciplinados. DERECHO DE DEFENSA-Es obligación del ente investigador garantizar su ejercicio pleno Sobre el particular, hay que advertir que a pesar de que es obligación del ente investigador garantizar el ejercicio pleno del derecho de defensa, más lo es, cuando en relación con la práctica de las pruebas el investigado le recuerda a la Administración sus derechos y le solicita que se le comunique en forma oportuna la fecha y hora para la práctica de las mismas, con el fin específico de ejercer el derecho de defensa y el contradictorio, tal y como lo hizo el apoderado del oficial …, desde la presentación de los descargos. INEXISTENCIA DE LA PRUEBA-Recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado …, para la Sala Disciplinaria es claro que en relación con dicha prueba, no se garantizó el derecho de contradicción de los disciplinados, sin embargo, atendiendo los principios que orientan la declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria, tal irregularidad no conlleva indefectiblemente la nulidad de actuación disciplinaria alguna, pues existe un remedio procesal menos gravoso que éste, como lo es, el tener la prueba, esto es, la ratificación que

1 Radicación 161-6690 bajo la gravedad del juramento se le recibió al soldado …, como inexistente, de conformidad con lo previsto en el artículo 140 de la Ley 734 de 2002, que prevé: “Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente”. Por lo tanto, acudiendo a dicho remedio procesal, la Sala tiene como inexistente la citada diligencia. DUDA RAZONABLE-Debe resolverse a favor de los disciplinados Considera la Sala Disciplinaria que si bien podrían existir elementos indiciarios en contra del actuar de los disciplinados, fundados, especialmente, en el relato de la señora …, relato que como se ha visto no es lo suficientemente sólido y creíble, tal evidencia, aunada a la incipiente prueba de cargo tenida en cuenta por el a quo para edificar la responsabilidad de los disciplinados, resulta insuficiente para tener la certeza exigida por el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, como para proferir decisión sancionatoria. Por lo tanto, atendiendo la petición de los recurrentes en cuanto a que estamos frente a la presencia de dudas razonables, imposibles de eliminar a estas alturas procesales, se resolverán a favor de los disciplinados conforme lo prevé el artículo 9 de la Ley 734 de 2002. Hay que aclarar que a pesar de que existe la versión libre del entonces soldado … quien hizo sindicaciones en contra del oficial … y del soldado …, pero también en contra de los soldados … y …, estos dos últimos como presuntos autores materiales de la muerte de … y

…, en desarrollo de la investigación no se desplegó actividad probatoria alguna tendiente a verificar tales imputaciones, pues la misma se limitó a escuchar en versión libre tan solo a los disciplinados …, sin que ni siquiera se hubieran escuchado a los soldados … y …, desconociéndose a ciencia cierta quiénes realmente fueron los que participaron en los hechos y cuál fue la conducta desplegada por cada uno de ellos, es más, ni siquiera se trató de ubicar a los familiares del fallecido … a fin de determinar sus condiciones personales y en general sus actividades y entorno social, lo que denota una precaria labor investigativa que no corresponde a la gravedad del asunto y que aunada a la irregularidad presentada con la ratificación que bajo la gravedad del juramento se le hizo al soldado …, ha impedido a la Sala tener una visión mucho más allá de las consideraciones expuestas, pero que corresponden a la realidad probatoria que existe en el proceso. 2 Radicación 161-6690

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Aprobado en Acta de Ordinaria Sala n.° 15

Radicación No: 161-6690 (IUS 2005-75351)

Disciplinados: Teniente René Orlando Rozo Chávez y otros

Cargo: Miembros del Ejército Nacional Quejoso: Huberto Tuberquia Martínez Fecha queja: 2 de febrero de 2005

Fecha hechos: 23 de enero de 2005

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. TEMA POR TRATAR En virtud de los recursos de apelación interpuestos y sustentados en legal forma por el apoderado del teniente del Ejército Nacional RENÉ ORLANDO ROZO CHÁVES y por el defensor de oficio del soldado profesional JOSÉ DE JESÚS ORTÍZ PÉREZ, revisa la Sala Disciplinaria la decisión del 26 de diciembre de 2016, mediante la cual los sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de veinte (20) años, al haberlos hallado responsables del cargo formulado.

II. HECHOS En declaración rendida el 2 de febrero de 2005 ante la Procuraduría Regional de Antioquia, el señor HUBERTO TUBERQUIA MARTÍNEZ cuenta que el 23 de enero de ese año, a eso de las diez y media de la noche, llegó el ejército a la vereda El Jardín del municipio de Dabeiba (Antioquia), a tumbar la puerta de la casa de su cuñado FABIO HIGUITA GARCÍA, entonces éste se asustó, corrió y ahí mismo lo mataron; igualmente capturaron a su hermano LUIS ALFREDO TUBERQUIA quien se encontraba en la misma casa, lo amarraron y se lo llevaron y dijeron que lo reclamaran en la ciudad de Medellín en el Batallón de Buenos Aires, que ahí mismo entregarían el cadáver de FABIO, todo esto habría sido presenciado por ROSA ANGÉLICA MARTÍNEZ, hermana del declarante, quien era esposa de FABIO, y la hija de nombre DIANA. El 25 de enero de ese mismo año, se enteraron en el Batallón que LUIS ALFREDO

estaba muerto y se encontraba en el municipio de Ituango, porque según los militares lo habían dado de baja en combate1. 1 Confrontar folio 5 del cuad. Original 1 3 Radicación 161-6690

III. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en los hechos denunciados por el señor HUBERTO TUBERQUIA MARTÍNEZ, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, mediante auto del 16 de mayo de 20052 ordenó adelantar la respectiva indagación preliminar, fase procesal que fue evaluada en auto del 3 de junio de 20083, en el que se dispuso apertura de investigación disciplinaria en contra del teniente RENÉ ROZO CHÁVEZ (sic) y de los soldados profesionales JOSÉ DE JESÚS ORTÍZ PÉREZ, RONMEL (sic) ALEXANDER ORDUZ PÉREZ y MAURICIO MEJÍA ZAPATA, miembros del Ejército Nacional adscritos a la Brigada n.° 11 del Batallón de Contraguerrillas n.° 81.

En desarrollo de la investigación disciplinaria, ante petición realizada por el Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos4, el Procurador General de la Nación en auto del 14 de julio de 20115 revocó la decisión de archivo que había sido proferida el 24 de febrero de 2005, en la indagación preliminar 004/04 que por los mismos hechos había adelantado la Brigada Móvil n.° 116. En auto del 19 de octubre de 2011 se declaró cerrada la investigación disciplinaria y, en proveído del 12 de marzo de 2012 se formuló cargos a los

disciplinados, así7: Por haber incurrido en grave violación a Derechos (sic) Internacional Humanitario al dar muerte a Fabio Antonio Higuita, Luis Alfredo Tuberquia y Leonardo Gómez alias Perucho, personas que al parecer eran ajenas al conflicto armado en el momento de la ocurrencia de los hechos. Falta gravísima contemplada en el artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002 Presentados los respectivos descargos, mediante auto del 28 de febrero de 20148 se resolvió sobre las nulidades y pruebas allí solicitadas, decisión que en relación con una de las nulidades solicitadas, se interpuso recurso de reposición, siendo resuelto el mismo en forma negativa en decisión del 27 de octubre de 20149. 2 Confrontar folio 11 del cuad. Original 1 3 Confrontar folio 345 del cuad. Original 2 4 Confrontar folio 537 del cuad. Original 3 5 Confrontar folio 546 del cuad. Original 3 6 Confrontar Anexo 1 7 Confrontar folio 574 del cuad. Original 3 8 Confrontar folio 753 del cuad. Original 4 9 Confrontar folio 814 del cuad. Original 4 4 Radicación 161-6690 En auto del 15 de noviembre de 201610, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión, profiriéndose el fallo objeto de impugnación el 26 de diciembre de 201611.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En decisión proferida el 26 de diciembre de 2016, por haberlos hallado responsables del cargo formulado, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para

la Defensa de los Derechos Humanos sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de veinte (20) años a los disciplinados, teniente RENÉ ORLANDO CHÁVEZ (sic) y soldados profesionales JOSÉ DE JESÚS ORTÍZ PÉREZ y MAURICIO MEJÍA ZAPATA, a la vez que absolvió al soldado profesional RONMEL (sic) ALEXANDER ORDUZ PÉREZ, bajo las siguientes consideraciones: Trae a colación, como pieza medular probatoria de la responsabilidad la versión libre, ratificada posteriormente bajo la gravedad del juramento, rendida por el soldado ROMMEL ALEXANDER ORDUZ PÉREZ, quien en términos generales refiere el operativo militar adelantado en cumplimiento de una misión táctica con la compañía Búfalo 2 al mando del teniente RENÉ ROZO CHÁVES con el fin de neutralizar el accionar de alias “Machetazo”, operativo en el que hace imputaciones directas a sus compañeros militares de haber dado de baja no solamente a la citada persona quien al parecer sí era guerrillero, sino a otras dos personas que estaban en la misma casa y habían sido sacadas de la misma. Dice que hay evidencias no sólo de la declaración del citado soldado, sino de la declaración de ROSA ELENA TUBERQUIA MARTÍNEZ, que refieren que FABIO ANTONIO HIGUITA GARCÉS fue retenido al salir de la casa y posteriormente requisado, pero provechando un descuido emprendió la huida, lo que derivó en la reacción armada de la tropa, por lo tanto, “este proceder empleado para

inmovilizar a alias Machetazo, todo indica que puede ser permitido en torno a que la misión era inmovilizarlo utilizando si era necesario las armas de dotación (…) por consiguiente frente a la muerte de Fabio Antonio Higuita alias Machetazo, es despacho estimo (sic) que el proceder de los miembros del Ejército estuvo dentro de la legalidad, emplearon la fuerza como primera opción, iban a perder esa ventaja militar de neutralizar a un cabecilla del grupo contrario”. En síntesis el fallador de primera instancia justifica la muerte de HIGUITA GARCES, más no así las concernientes a LUIS ALFREDO TUBERQUIA alias “Pacheco” y LEONARDO GÓMEZ alias “Perucho”, pues de acuerdo con lo dicho por el soldado ORDUZ PÉREZ, éstos fueron sacados de su vivienda, puestos en condición de indefensión y posteriormente ejecutados, afirmación que es corroborada por la señora ROSA ELENA TUBERQUIA MARTÍNEZ, esposa de FABIO ANTONIO HIGUITA GARCÉS quien dice que a su hermano LUIS ALFREDO 10 Confrontar folio 1181 del cuad. Original 6 11 Confrontar folio 1212 del cuad. Original 6 5 Radicación 161-6690 TUBERQUIA también se lo llevó el Ejército, al señalar que “(…) Luis Alfredo no era normal, era más bien abobadito, entonces sacaron a mi hermano para afuera y lo amarraron de las manos, yo vi cuando lo amarraron les dije que lo soltaran porque ese muchacho no era normal, dijeron que no, que se lo iban a llevar para Medellín, y

que lo solicitaran en Medellín, lo amarraron y lo dejaron ahí en el suelo hasta el otro día que se lo llevaron (…)”. Advierte que de acuerdo con el material incautado reportado, se relaciona tan solo un revolver /calibre 38, esto es, un arma corta considerada de uso personal, no siendo de buen recibo que las víctimas se hubieran enfrentado con los miembros del Ejército Nacional supuestamente con esa única arma, a sabiendas de que éstos portaban armas de largo alcance, de carga múltiple y con un poder de destrucción contundente, como son los fusiles de dotación 5.56. Precisa que tampoco hay razón para pensar que hubo algún enfrentamiento o combate de encuentro, cuando los miembros del Ejército habían localizado a los supuestos guerrilleros, se acercaron hasta su vivienda y requirieron e identificaron a uno, es decir, tenían la situación controlada. Asegura que a pesar de que no se pudo demostrar la posición de las víctimas y de los victimarios, existe plena convicción que el ilícito disciplinario recae en cabeza de algunos miembros del Ejército Nacional y que efectivamente se presentó una violación al DIH al poner en peligro las vidas de unas personas que en el momento de los hechos eran vulnerables, no representaban peligro alguno y por consiguiente tenían la condición de personas protegidas. Concluye en la responsabilidad de los disciplinados CHÁVEZ (sic), ORTÍZ y MEJÍA como autores del incumplimiento de sus deberes oficiales, “que se predica de todos aquellos que de manera arbitraria accionaron o permitieron que se accionaran o dispararan las armas contra una persona en estado de indefensión,

Luis Alfredo Tuberquia alias Pacheco y Leonardo Gómez alias Perucho (…) a través del expediente reconocieron que accionaron sus armas de dotación oficial contra de (sic) las víctimas”, por lo tanto, incurrieron a título de dolo en la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48.7 de la Ley 734 de 2002. Respecto del soldado ROMMEL ALEXANDER ORDUZ PÉREZ, lo absuelve al no encontrar elementos probatorios que lo comprometan con el cargo formulado, considerando que era razonable concluir el que no se pudiera oponer al actuar de su superior, “por que (sic) existía una relación de subordinación y de deber de obediencia, pero tampoco lo convalidó, por el contrario, apenas tuvo la oportunidad lo denunció”.

V. RECURSOS DE APELACIÓN

6 Radicación 161-6690 Los defensores de los disciplinados RENÉ ORLANDO ROZO CHÁVES y JOSÉ DE JESÚS ORTÍZ PÉREZ apelaron la decisión de primera instancia al tenor de los siguientes argumentos: 5.1. Defensor del entonces teniente ROZO CHÁVES12: Refiere que el testimonio rendido por el señor HUMBERTO (sic) TUBERQUIA MARTÍNEZ, tenido por el a quo como prueba de cargo, no lo es tal, pues las circunstancias por él relatadas, son el resultado de lo que a él, al parecer, le contaron sus familiares, ya que al vivir en la ciudad de Medellín, nunca fue testigo presencial de los hechos. Critica el testimonio de ROSA ELENA TUBERQUIA, hermana del quejoso y compañera de FABIO HIGUITA, alias “Machetazo”, pues señaló que en la

jurisdicción de Dabeiba, para el año 2005, no operaba ningún grupo al margen de la ley, cuando por el contrario quedó demostrado que era una zona asediada por la guerrilla de las FARC y grupos paramilitares; también manifestó que el alias de “Machetazo” le había sido puesto a su marido una vez lo asesinaron en la medida que jamás había tenido apodo alguno, afirmación que riñe con lo informado por su hermano HUMBERTO (sic) quien indicó que ese apodo venía de una cicatriz que tenía en el rostro a raíz de una pelea; igualmente dijo no saber en dónde trabajaba su marido, en qué épocas, períodos ni en qué fincas y agregó que durante el año en que no convivieron, no sabe si perteneció o no a la guerrilla; así mismo indició que puso su huella con hollín de la cocina de su casa, en un papel en blanco que le fue entregado por los miembros del Ejército que participaron en el operativo, sin que hubiera escrito absolutamente nada, empero, una vez se le pone de presente el documento, aseguró que esa sí era su firma y su letra, aspectos que en su conjunto demuestran la incoherencia y mentiras en su declaración. Advierte que contrario a dichas declaraciones, obran las manifestaciones de los militares que participaron en la Misión Táctica Espada, las cuales fueron descartadas por el a quo, cobijándolas bajo una especie de presunción de culpabilidad, limitándose la Delegada a manifestar que presentan graves contradicciones, sin especificar exactamente cuáles o por lo menos qué

militares incurrieron en ellas, cercenando de manera grave el derecho de defensa de los encartados. Cuestiona la omisión en que incurre el fallador de primera instancia al no haber tenido en cuenta el documento suscrito por ROSA ELENA TUBERQUIA y la joven LUZ VERÓNICA HIGUITA, quienes hicieron constar ante el comandante de la operación militar, que los señores FABIO ANTONIO HIGUITA alias “Machetazo”, LUIS ALFREDO TUBERQUIA alias “Pacheco” y LEONARDO GÓMEZ, alias “Perucho” (sic), fueron dados de baja en un combate armado con miembros del Ejército Nacional, el 23 de enero de 2005. 12 Confrontar folio 1263 del cuad. Original 6 7 Radicación 161-6690 Asegura que las conclusiones a las que arribó la Delegada en torno a las necropsias para inferir la existencia de la ejecución extrajudicial de las que habrían sido víctimas las personas ya citadas, estuvieron totalmente equivocadas, en la medida en que, como lo corrobora la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, nunca existió información suficiente con la cual se pudiera establecer las posiciones de las víctimas y victimarios. Dice que su pupilo actuó al amparo de las causales de justificación previstas en el artículo 28, numerales 2 y 4 de la Ley 734 de 2002. Precisa que siendo conocido que doctrinaria y jurisprudencialmente la versión libre no es un medio de prueba, la Delegada, sin reparo alguno, apreció la

versión rendida por el soldado ROMMEL ALEXANDER ORDUZ PÉREZ como una prueba en contra de los disciplinados, la asemejó a un testimonio, sin que tuviera dicha connotación, pues al haber lanzado imputaciones en contra de terceros, necesariamente se ha debido tomar el juramento en relación con las mismas, cosa que no sucedido y, a pesar de ello, siendo inexistente, se tuvo como prueba fundamental sustentatoria del auto de cargos. Por lo anterior, recuerda que planteó la nulidad del auto de cargos, la cual fue resuelta por el a quo en forma desfavorable, pero, insiste en que por ser tan clara la irregularidad, nuevamente plantea la nulidad ante esta instancia, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Advierte que a pesar de la inexistencia de la citada prueba, el Despacho al negar la nulidad señaló que la defensa podía contrainterrogar al señor ORDUZ, sin embargo, la Delegada una vez más hizo nugatorio los derechos de defensa y contradicción de los investigados, cuando el día 9 de noviembre de 2016, procedió a escuchar en diligencia de declaración jurada al mencionado militar, en su caso, sin la presencia del apoderado del oficial ROZO CHÁVES y sin haber remitido ninguna comunicación que permitiera ejercer este derecho, a pesar del interés que se había expresado en forma manifiesta de ejercer el contradictorio, situación que constituye nulidad, al tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Finalmente solicita se disponga la absolución de los encartados, basado en la

no existencia del hecho investigado, aunado a la aplicación del “in dubio pro disciplinado”, pues existen dudas acerca de la responsabilidad. 5.2. Defensor del soldado JOSÉ DE JESÚS ORTIZ PÉREZ13: Inicialmente alega una indebida notificación del fallo de primera instancia, pues sin haberse agotado el trámite de envío de la comunicación a la que se refiere el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, a efectos de la notificación 13 Confrontar folio 1304 del cuad. Original 6 8 Radicación 161-6690 personal, se procedió a la notificación por edicto, por lo tanto, debe entenderse que se le notificó el fallo en la fecha de presentación del recurso, es decir, el 24 de enero der 2017, día en que se tuvo acceso al expediente y se conoció la decisión. Dice que atendiendo lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 y lo aclarado por la Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011 expedida por el Procurador General de la Nación, el término de prescripción para las conductas que constituyen graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, como la que se investiga, es de doce (12) años, por lo tanto, la acción disciplinaria estaría prescrita desde el día 23 de enero de 2017, atendiendo a que los hechos ocurrieron el 23 de enero de 2005. Precisa que la conducta es atípica, por cuanto las víctimas sí eran guerrilleros, tal y como se desprende de las versiones de los mismos implicados, quienes

amparados en la información contenida en la orden militar Espada, desarrollaron el operativo en búsqueda del guerrillero FABIO ANTONIO HIGUITA, alias “Machetazo”, siendo dados de baja éste y los otros sujetos en un intercambio de disparos, sujetos a quienes se les encontró en el levantamiento de los cadáveres, un fusil, un revolver, material explosivo y elementos de comunicación. Asegura que la condición de guerrilleros de las víctimas, la ratifica el hecho de que la misma ROSA ELENA TUBERQUIA, esposa de FABIO ANTONIO HIGUITA, le comentó al teniente RENÉ ROZO CHÁVES, que su esposo llevaba cinco años con la guerrilla, en tanto que los otros dos llevaban un año, como lo hizo constar la misma ROSA ELENA en una declaración redactada a mano alzada y suscrita por ella y la menor LUZ VERÓNICA, el 23 de enero de 2005, declaración que ratificó el 25 de marzo de 2015, en la que dijo que la firma insertada en dicho documento sí era la suya y no procedió a objetar su contenido. Además, señala el recurrente, que las declaraciones de ROSA ELENA TUBERQUIA y HUMBERTO (sic) TUBERQUIA, son contradictorias, pues la primera dijo que su hermano LUIS ALFREDO se dedicaba a hacer trabajitos en la casa, y su esposo FABIO jornaleaba por donde le dieran trabajo y a veces se ausentaba una o dos semanas de la casa presuntamente por trabajos que debía realizar, sin embargo, HUBERTO dijo que LUIS ALFREDO se dedicaba a la agricultura y su cuñado FABIO nunca se ausentaba de la casa.

Afirma que en la conducta desarrollada por su defendido no existe ilicitud sustancial ni culpabilidad, pues se fundamentó en una orden legítima emitida por un superior suyo y se adecuó al deber legal relativo al mantenimiento de la orden y la seguridad del país, máxime cuando dicho operativo se realizó contando con un testimonio de un desmovilizado del Quinto Frente de las FARC, información que fue recibida por el mayor RODRÍGUEZ; por lo tanto, en 9 Radicación 161-6690 las condiciones en que fueron dadas de baja las personas ya citadas, el soldado ORTÍZ PÉREZ no incumplió con ninguno de sus deberes. Manifiesta que en la investigación no se estableció con cuál de las armas disparadas fue que se dio muerte a los sujetos y que, además, teniendo en cuenta lo señalado por ROMMEL ALEXANDER ORDUZ PÉREZ en su versión, en cuanto a que el teniente ROZO y el soldado MEJÍA fueron los que reaccionaron con disparos en contra de alias “Machetazo” al momento en que éste se escapaba y que en relación con los otros dos muertos, estarían comprometidos los soldados REMOLINA MATAGIRA y ROMERO CUBILLOS WILLIAM, se presentan muchas dudas respecto de la responsabilidad de su defendido, las cuales deben ser aplicadas a su favor, atendiendo el principio de “In Dubio Pro Disciplinado”. Por último solicita que si no son atendidos los argumentos antes expuestos, se gradúe la sanción del soldado ORTÍZ PÉREZ atendiendo a su favor los criterios establecidos en el artículo 47, numeral 1, literales a) y j), pues no registra

antecedentes fiscal o disciplinario, ni pertenece al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA 6.1. Competencia Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores del teniente del Ejército Nacional RENÉ ORLANDO ROZO CHÁVES y del soldado profesional JOSÉ DE JESÚS ORTÍZ PÉREZ, contra el fallo del 26 de diciembre de 2016, mediante el cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos los sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de veinte (20) años, al haberlos hallado responsables del cargo formulado Se entrará a estudiar el recurso interpuesto contra el fallo sancionatorio, aclarando que el ámbito funcional en este momento procesal, está restringido a la revisión de los aspectos recurridos y a los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos. 6.2 Análisis de fondo El defensor del soldado JOSÉ DE JESÚS ORTÍZ PÉREZ alega que la acción disciplinaria se encuentra prescrita, toda vez al tratarse de una conducta que constituye una grave violación al derecho internacional humanitario y al haberse precisado por parte del Procurador General de la Nación en la Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011, que dichas conductas prescriben

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en el término de doce (12) años, dicho tiempo ya transcurrió, bajo el entendido de que los hechos sucedieron el 23 de enero de 2005, por lo tanto, según su decir, la acción prescribió desde el 23 de enero de 2017. Sobre el particular hay que recordar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con el fin de unificar la jurisprudencia, en sentencia del 29 de septiembre de 2009, expuso su tesis sobre la interrupción del término de prescripción de la acción disciplinaria, señalando que el plazo fijado en la ley, se interrumpe con la notificación del fallo de primera o de única instancia, dejando por fuera la vía gubernativa o la resolución de los recursos de reposición y apelación. “Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que

imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada. Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notifica