PGN - DERECHO DE DEFENSA Evaluación de hechos por cuerpo colegiado

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo de retiro de servidor de guardia y vigilancia INPEC FACULTAD DISCRECIONAL-Retiro de guardianes en beneficio de la seguridad ciudadana RETIRO DEL SERVICIO-Por motivos de inconveniencia/DEBIDO PROCESOConocimiento de los motivos del retiro del servicio Encuentra esta dependencia del Ministerio Público, que el actor sabía del reproche que se le hacía y manifestó sus consideraciones para librarse de la responsabilidad, las que al parecer no convencieron a los miembros de la Junta Asesora, quienes manifestaron en el Acta 402-1, que estudiado el caso, por unanimidad, recomendaban el retiro por motivos de inconveniencia; aspectos estos que permiten entender que el actor conoció y se manifestó sobre el asunto que lo convocó ante la Junta Asesora, contrario a las conclusiones del salvamento de voto y de la parte actora. DERECHO DE DEFENSA-Conocimiento previo de cargos/DERECHO DE DEFENSA-Evaluación de hechos por cuerpo colegiado Con este criterio, se considera que hubo oportunidad para la defensa y conocimiento previo del motivo por el cual se le citó a descargos, lo que es suficiente para una actuación existente para una institución creada para conjurar circunstancias de crisis, como una fuga de presos, en las que el Director del INPEC, cuenta con la información y solicitud de un funcionario que da noticia del hecho y pide la aplicación de la medida, sujetándose esa comunicación al conocimiento de un cuerpo colegiado que llama a dar su versión y manifestar sus

criterios para defenderse a quien se le hizo un reproche y, luego evalúa todas las circunstancias y emite una recomendación o concepto previo al nominador, que no hace cosa diferente a acatar todo lo ocurrido; por todo esto, se estima que en el presente asunto, si hubo defensa y conocimiento del hecho censurado, por esto, se coincide con el criterio de la Sala mayoritaria, en el sentido que el acto administrativo acusado no carece de legalidad. FACULTAD DISCRECIONAL-Retiro para mantener la seguridad de los centros carcelarios El ordenamiento no se equivocó al dotar al Director del INPEC de la herramienta para conjurar circunstancias que puedan ocasionar el mas leve trastorno a un servicio esencial, como mantener la seguridad de los centros penitenciarios y carcelarios con personal que no ofrezca la más mínima duda sobre su honestidad e idoneidad; por ello, en un establecimiento de máxima seguridad no se puede mantener a funcionarios en quienes pesaban deberes de salida de personal, precisamente cuando se evadieron uno o varios internos y el superior jerárquico dio información sobre le hecho y pidió la aplicación de la medida extrema al Director, como lo dice el acto acusado de ilegalidad. 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 057 - 2013

SIAF 2013 - 51672

Bogotá, D.C., 28 de febrero de 2013 Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez Consejera Ponente Sección Segunda

H. Consejo de Estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 050012331000200102757 01

No. INTERNO: 2013 – 2012

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTORA: Frehiden Rodríguez Bolívar

DEMANDADO: INPEC ASUNTO: Concepto del Ministerio Público Procede El Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 18 de abril de 2012 por el

Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. DEBATE PLANTEADO El demandante pretende se le reintegre al servicio y se le paguen sus derechos laborales, porque el acto por el cual se le retiró del servicio por inconveniencia adoleció del debido proceso; lo cual no es aceptado por el INPEC que considera .que las instancias para proceder al retiro del actor se dieron en la forma prevista por la ley y se ejecutó la decisión tomada por el nominador.

1. PRETENSIONES El ciudadano demandante, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pretende la nulidad de la Resolución No. 01314 del 7 de mayo de 2001, expedida por el Director del INPEC, por la cual se declaró el retiro por inconveniencia del servicio del Dragoneante Frehiden Rodríguez Bolívar; y como consecuencia de lo anterior que se condene a la demandada a reintegrar al actor 3 al mismo cargo que desempeñaba o a otro igual o de superior jerarquía, sin solución de continuidad, a que reconozcan y paguen todos los derechos laborales causados desde el retiro hasta el reintegro efectivo; igualmente respecto de todos los perjuicios morales causados con el retiro y, que se le de cumplimiento a los

artículos 176 al 179 del C.C.A.

2. HECHOS La parte actora relacionó como hechos: El actor se vinculó al INPEC el 15 de noviembre de 1994, en el cargo de Dragoneante, código 5260, grado 11.

Fue inscrito en carrera penitenciaria y carcelaria mediante Resolución 17 del 22 de junio de 1998. Fue retirado del servicio por inconveniencia mediante resolución 1314 del 7 de mayo de 2001, notificada el 8 de mayo de 2001. Se agotó la vía gubernativa porque el INPEC considera que contra los actos de retiro por inconveniencia no proceden recursos. Su último lugar de labores fue la Cárcel de máxima seguridad de Itagüí, cuando devengaba $1’388.038. El retiro violó el debido proceso porque el Director General no obtuvo concepto favorable de la Junta de Carrera Penitenciaria, como lo ordenó la Corte Constitucional en la sentencia C-1087 de 1995, cuando condicionó la exequibilidad del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, a la realización de actuación administrativa por parte de la Junta mencionada, en la que se respetara los derechos a la estabilidad y permanencia en el cargo del evaluado. Para que se diera el debido proceso era necesaria la entrega de un pliego de cargos y la oportunidad para controvertirlos, lo que no se realizó por la Junta de Carrera Penitenciaria. En el ejercicio de las funciones el actor nunca tuvo informes negativos ni se le adelantó proceso disciplinario; por el contrario obtuvo calificaciones altas por sus servicios, lo que evidenció la búsqueda de fines no perseguidos por la ley.

El retiro no se fundó en una causal de mala conducta, como lo exigió la sentencia C-108 de 1995.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Cita como normas infringidas por los actos acusados: los artículos 1º, 2º, 4º, 15, 23, 25, 29, 53, 58 y 125 de la Constitución Política y; 8º, 10, 18-7, 49 literal m, 65, 83-7-8, 89, 99, 102, 103 y 111 del Decreto 407 de 1994.

4 Invoca como causal de nulidad la violación a disposiciones superiores en las que debían fundarse los actos acusados, especialmente el derecho a la defensa, porque no tuvo oportunidad de conocer y controvertir los cargos que militaban contra el en la Junta de Carrera Penitenciaria, pues se enteró de la decisión de retirarlo sin oportunidad alguna de contradecir; pues solo se dio una reunión de esa Junta a la que asistió el actor, pero no se le formuló cargo alguno, el cual debía ser secreto y solo conocido por los miembros de dicha Junta, quienes actuaron como espectadores firmantes que no dieron información alguna sobre algún requerimiento en contra del citado, ni oportunidad para controvertir o pedir pruebas. Anotó que estaba inscrito en carrera administrativa y, para ello, debió superar no solo el periodo de prueba y obtener calificación favorable del superior, sino que además fueron muchas las calificaciones satisfactorias.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se presentó contestación de la demanda (folios 49-56), en donde se opone la las

pretensiones y se responde a los hechos que se prueben. Expuso como razones de la defensa, describió la misión delicada e importante del INPEC, en defensa del interés social y la seguridad ciudadana, por tener a caro un servicio público esencial, conforme los artículos 113 y 117 del Decreto ley 407 de 1994. Abordó el tema, afirmando que el C. de Edo. ha referido decisiones sobre cuerpos jerarquizados en las que señaló que en un régimen general se encuentra establecida la facultad de dejar cesante o destituir a los agentes públicos jerarquizados está implícita en el jefe jerárquico del servicio, quien puede nombrar con la misma atribución nominadora discrecional, sin que deba dar o declarar los motivos que lo llevaron a destituir, pero si así lo hiciere, estos deben estar ceñidos al interés público. El retiro por inconveniencia es una facultad discrecional reglada, pues el artículo 65 del Decreto ley 407 de 1994 le impone una sola condición, que es la existencia un concepto previo de la junta asesora, instancia que para el efecto debía seguir las indicaciones de la Resolución 969 del 9 de marzo de 2000, reglamentaria de su funcionamiento y la cual fue aplicada en el presente asunto; por tanto, no podría el juez fallar en contra de una actuación adelantada conforme a las reglas señaladas en el régimen especial, aplicable a la guardia penitenciaria y a los funcionarios del INPEC. Distinguió que dentro del régimen especial aplicable al INPEC se pueden dar dos instituciones, la destitución y el retiro del servicio por inconveniencia, bien

diferenciadas, pues la primera hace relación al adelantamiento de una investigación con el lleno de las formalidades legales y constitucionales y puede culminar con una sanción, en esa actuación se hace una imputación concreta y el 5 resultado es una condena o una absolución, mientras que en la segunda el debido se preserva con el concepto previo de la Junta, cuya imputación es general y el resultado de la actuación ni se condena ni se absuelve. La facultad de retiro por inconveniencia está consagrada en una norma autónoma y especial, que le permite al nominador aplicarla sin consultar a otra instancia, pues se desnaturalizaría la medida, perdería el objetivo por el cual se le creó y por ende su efectividad. La razón de ser de esa atribución tiene que ver con el restablecimiento del orden, la disciplina y la autoridad, de una manera rápida, sin tener que acudir a pedir permiso o autorización a otra entidad o someterse a un proceso dilatorio, de ahí que la disposición pueda aplicarse “en cualquier tiempo”. La Junta Asesora ha conocido 256 casos sometidos a su competencia, conforme a la Resolución 969 citada, de los cuales en solo 84 casos conceptuó la conveniencia del retiro, pues ha realizado un trabajo analítico, ponderado, ecuánime, imparcial y equitativo.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las súplicas de la demanda (folios 189-157 Vto.); fijó los extremos del litigio, registró el trámite procesal y entró a explicar sus consideraciones.

Precisó el problema jurídico en la determinación de legalidad del acto acusado, estableciendo su procedencia frente a la carrera penitenciaria y el respeto al debido proceso. En el acápite del “Asunto de Fondo” hizo mención de los fundamentos normativos, que estimó imprescindibles para tomar la decisión de fondo; inició con el artículo 49 del Decreto 407 de 1994 (Régimen de Personal del INPEC), en el que se prevé: “…m) Retiro del servicio de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por voluntad del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria,” y del artículo 65 del Decreto 407 de 1994: “Los Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes y Distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria”, disposición ésta analizada en su constitucionalidad, la cual resultó condicionada mediante la sentencia C-108 de 1995, en cuanto debe garantizársele al sujeto pasivo de la institución desvinculadora, que se encontrara inscrito en carrera, el debido proceso ante la Junta de Carrera Penitenciaria. Mediante el artículo 48 del Decreto 1890 de 1999 se le dio nombre a la Junta Asesora y se reglamentó su composición. Luego se expidió la Resolución 969 de 2000 que estableció el procedimiento especial para aplicar el retiro discrecional

6 por inconveniencia, garantizando el derecho a la defensa al empleado, en los siguientes términos: “Acto seguido, se informará el contenido de la solicitud del superior la comparecientes para que manifieste lo que estime conveniente al respecto. Cumplido lo anterior se levantará la sesión y se suscribirá el Acta por los que en ella intervinieron”. Explicó que el Director General puede retirar del servicio a cualquiera de los servidores señalados en la norma, previo concepto favorable en ese sentido, emitido por la Junta Asesora, que garantiza el derecho a la defensa del empleado, cuando expone sus razones frente a la solicitud de retiro por inconveniencia. El procedimiento establecido no puede equipararse a un procedimiento disciplinario, pues no se formulan cargos, en cuanto perdería la naturaleza discrecional de la medida, que busca garantizar caros principios constitucionales de interés general como la seguridad ciudadana y combatir la impunidad, tal como la señalado el C. de Edo en sentencia del 23 de julio de 2007, dentro del radicado 250002325000200008998 01. Al estudiar el retiro por inconveniencia frente al régimen de carrera, señaló que la facultad discrecional del Director del Instituto no es absoluta, porque a pesar de la especialidad de la institución jurídica, esta busca también los derechos a la estabilidad derivados de la carrera penitenciaria, para evitar decisiones arbitrarias, mediante el ejercicio del derecho de defensa del empleado escalafonado. Concluyó de acuerdo con la jurisprudencia, que procede la aplicación del retiro por inconveniencia en el INPEC, cuando: la permanencia del empleado se considere

inconveniente; previo concepto de la Junta Asesora y; garantía del debido proceso y ejercicio efectivo de la defensa por parte del servidor. Dentro del “Caso concreto”, señaló lo probado, destacando el tiempo de servicios (folio 4), las calificaciones obtenidas por el actor (folios 19 al 24); la inscripción en el escalafón de carrera penitenciaria (folios 10 a 12); el acto por el cual se retiró por inconveniencia al demandante y; el Acta 402 del 4 de mayo de 2001 de la Junta Asesora del INPEC, de la cual transcribió dos párrafos alusivos a la intervención del accionante ante esa Junta Asesora.(folios 5 y 6; 73 y 74). Reiteró los conceptos expuestos y llegó a la conclusión de que se dieron los presupuestos legales previstos para ejercer la facultad discrecional para el retiro por inconveniencia, en la forma prevista por las disposiciones reguladoras del tema, especialmente el ejercicio del derecho a la defensa del actor, quien conoció los motivos de la solicitud de retiro y manifestó sus criterios al respecto. Citó jurisprudencias del H. C. de Edo. en las que se dieron decisiones avalando la facultad discrecional para desvincular por inconveniencia a personal del INPEC. Explicó que la facultad para retirar puede ejercerse independientemente de la potestad disciplinaria, pues luego de la desvinculación se puede adelantar el proceso disciplinario y como consecuencia, si fuere el caso, imponer la sanción correspondiente. 7 Aclaró que la idoneidad en el ejercicio del cargo no otorga prerrogativa de

permanencia en el mismo; así mismo , lo normal es el cumplimiento del deber, pero, para el nominador, pueden darse otra serie de circunstancias que no le den garantía de la eficiente prestación del servicio, las cuales no está obligado a expresar en el acto administrativo que declara el retiro del servicio. No había necesidad de adelantar los procedimientos propios del proceso disciplinario, como formular cargos, porque la facultad para retirar del servicio por inconveniencia obedece a competencias conferidas al Director General y son diferentes a las conferidas para sancionar como resultado de un proceso disciplinario. Del folio 168 al 172, obra en salvamento de voto del H. Magistrado, Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, en el que explicó sus criterios contra la decisión mayoritaria, dijo que el debido proceso y el derecho a la defensa deben interpretarse en real sentido y dimensión, esto es, que no basta presentarse ante una Junta y manifestar pensamientos respecto de una presunta censura que se le formula, sin precisión alguna, pues justamente, la defensa debe versar sobre unos cargos claros, precisos, que permitan al empleado encartado presentar una defensa directamente proporcional al reproche; por tanto, lo que se dio en el presente caso fue una formalidad sin que se hubiera presentado real defensa por parte del actor en la sede administrativa. Citó apartes de la sentencia del 13 de octubre de 2011, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

6. APELACIÓN De folios 164 a 168, la parte actora presentó impugnación contra la sentencia de primera instancia, manifiesta su inconformidad porque se demostró en el cartulario

que el actor nunca conoció los verdaderos motivos que hubo para disponer su retiro. Dice que se presentó violación a los derechos fundamentales del demandante cuando se le suspendió sin que se le hubiere comprobado la participación en los hechos delictivos que dieron lugar a la fuga de internos de la Cárcel de Máxima Seguridad de Itagüí. En el acta de la Junta asesora no aparece imputación alguna que le permitiera al empleado controvertir y defenderse efectivamente de las imputaciones, por lo que no le acude razón al Tribunal al considerar que se garantizó el debido proceso. No se demostró en el proceso que el actor hubiera participado en actos delictivos en momentos de emergencia carcelaria declarada por el Director General y, mucho menos que se le hubiera adelantado investigación disciplinaria o se hubieren realizado anotaciones negativas en la hoja de vida. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-318 de 1995) relativa al estudio de adecuación a la Carta Política del artículo 168 de la ley 65 de 1993, que fijó los límites y controles a las facultades del Director General en casos de emergencia carcelaria. Igualmente, citó la decisión en la que se fundamentó el salvamento de 8 voto, transcribiendo un aparte en el que se hace mención de la necesidad de la publicidad como elemento consustancial al derecho a la defensa. Hizo mención expresa de su complacencia con el salvamento de voto y reiteró las pretensiones relativas al restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico. Lo constituye establecer si a un servidor público del cuerpo de guardia y vigilancia

del INPEC, inscrito en carrera se le puede retirar del servicio por inconveniencia y por voluntad del Director General en uso de su atribución nominadora. Normas aplicables. Decreto 407 de 1994

ARTÍCULO 65. RETIRO POR VOLUNTAD DEL DIRECTOR GENERAL

PREVIO CONCEPTO DE LA JUNTA DE CARRERA PENITENCIARIA.

(Artículo CONDICIONALMENTE exequible) Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Establecidos los límites conceptuales de este Despacho, determinados por el problema jurídico y las normas aplicables al caso, procede expresar las convicciones sobre el asunto en particular. El meollo del asunto lo constituye en este momento procesal, la discusión si hubo defensa material por parte del actor ante la Junta Asesora que recomendó al Director General el retiro por inconveniencia de su permanencia en el INPEC o, por el contrario si no pudo haberla por desconocimiento de los reproches en contra del servidor público llamado a descargos; bien, el recurrente afirma que en le proceso obra prueba documental que da lugar a establecer que el INPEC nunca dio a conocer los verdaderos motivos para disponer el retiro, lo cual impidió la defensa que se presentara por el actor ante la Junta Asesora, pero, no expresa cual es la prueba de esta afirmación, no precisa cual es el documento que certeza sobre la ignorancia del demandante respecto de la censura que se le hizo para

llamarlo a descargos ante la Junta Asesora. También se apoya el recurrente en el salvamento de voto, ponderado y bien estructurado, de uno de los Magistrados que conoció el asunto en la primera instancia, lo que lógico, pues doctrinariamente apoya las posiciones del derecho a 9 la defensa material, efectiva, sustancial y no puramente formal, que es el argumento por el que se ataca el Acta de la Junta Asesora, pues se dice que no puso allí en conocimiento del acusado un reproche claro, concreto, por lo que no podía defenderse adecuadamente. La posición de la Sala mayoritaria y del salvamento de voto son respetables y cada una tiene sus soportes doctrinarios claros y bien fundamentados, pero, respetuosamente, este Despacho, estima, que en le presente caso, la balanza debe inclinarse por el lado de la Sala mayoritaria, no solamente por sus argumentos de fondo sobre la facultad discrecional especial del Director del INPEC y de la misión que debe atender en beneficio de la seguridad ciudadana, sino que además, porque no es cierto que aparezca probado que el actor ignoraba los motivos para ser llamado ante la Junta Asesora, pues no hay documento alguno que de cuenta de ello en el expediente. Es cierto que no se aportó la noticia del superior del actor solicitando el retiro por inconveniencia; ese documento no está en el expediente y era necesario establecer el origen de la actuación que culminó con el acto demandado, pero no se hizo, lo cual no quiere decir, que no exista o que el demandante no lo conociera directa o indirectamente. El acto administrativo acusado, Resolución 1314 del 7 de mayo de 2001 (folio 69),

expresa claramente: “Que existe solicitud escrita por parte del Superior Jerárquico, para retirar por INCONVENIENCIA EN EL SERVICIO, al señor…”, es decir, en el expediente hay una referencia concreta al conocimiento que hubo en las diligencias administrativas del asunto del cual se trató, aspecto que coincide y se adecua perfectamente a la versión del actor ante la Junta Asesora, cuando afirmó que no veía por qué razón se le había involucrado en una fuga de presos y explicó los motivos por los cuales el estimaba que estaba fuera de toda duda en materia de responsabilidad, pues se encontraba en función de control de ingreso y salida de personal de visitantes, donde se identificaron todas las personas que salieron e ingresaron por parte de los dactiloscopistas. Encuentra esta dependencia del Ministerio Público, que el actor sabía del reproche que se le hacía y manifestó sus consideraciones para librarse de la responsabilidad, las que al parecer no convencieron a los miembros de la Junta Asesora, quienes manifestaron en el Acta 402-1, que estudiado el caso, por unanimidad, recomendaban el retiro por motivos de inconveniencia; aspectos estos que permiten entender que el actor conoció y se manifestó sobre el asunto que lo convocó ante la Junta Asesora, contrario a las conclusiones del salvamento de voto y de la parte actora. Con este criterio, se considera que hubo oportunidad para la defensa y conocimiento previo del motivo por el cual se le citó a descargos, lo que es suficiente para una actuación existente para una institución creada para conjurar circunstancias de crisis, como una fuga de presos, en las que el Director del

INPEC, cuenta con la información y solicitud de un funcionario que da noticia del hecho y pide la aplicación de la medida, sujetándose esa comunicación al conocimiento de un cuerpo colegiado que llama a dar su versión y manifestar sus criterios para defenderse a quien se le hizo un reproche y, luego evalúa todas las circunstancias y emite una recomendación o concepto previo al nominador, que no 10 hace cosa diferente a acatar todo lo ocurrido; por todo esto, se estima que en el presente asunto, si hubo defensa y conocimiento del hecho censurado, por esto, se coincide con el criterio de la Sala mayoritaria, en el sentido que el acto administrativo acusado no carece de legalidad. El tema fue abordado en diversas oportunidades y se han dado casos en los cuales no se ha verificado el ejercicio del derecho a la defensa, como en otros que si, como en el presente asunto, por lo que se cree útil citar una decisión coincidente con los casos en los cuales se estima que si se dieron circunstancias de publicidad y defensa; así el H. C. de Edo. en sentencia del siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).Consejero ponente, Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, radicación número: 25000-23-25-000-2000-0753301(3960-05, Actor: LEONARDO GÓMEZ SUÁREZ, en ese sentido, dijo: (…) “La Sala aprecia que el procedimiento de retiro efectuado por el INPEC observó las exigencias legales y constitucionales, puesto que se cumplió con la previsión señalada por la Corte Constitucional en la

citada sentencia C-108 del 15 de marzo de 1995, toda vez que el actor tuvo oportunidad de ser oído y de manifestar oposición a la solicitud de retiro por inconveniencia que se había formulado. En este orden, observa la Sala que el cuestionamiento formulado por el apoderado del demandante al indicar que de forma concreta, la Junta Asesora debe exponer cargos y señalamientos no es de recibo, pues tal afirmación no tiene respaldo en el mentado fallo de la Corte Constitucional, de cuya parte motiva, se desprende que la garantía del derecho de defensa se satisface cuando se brinda oportunidad al servidor de ser oído y de expresar las razones por las cuales considere que no debe ser adoptada la medida, sin que sea menester al rigor de la pauta constitucional la motivación expresa de las razones por las cuales se solicita el retiro. Lo anterior, encuentra a su turno una razón lógica y es que con base en los argumentos expuestos por el servidor, la Junta Asesora emite el concepto favorable o desfavorable, el cual no exige tampoco que contenga una motivación expresa como pretende hacerlo ver el apoderado de la parte actora, esbozando consideraciones que no se contemplan ni en las normas ni en las pautas constitucionales y que por el contrario, resultarían en contraste con el ejercicio de la facultad discrecional, arbitrio, que no puede pasarse por alto, contiene el ejercicio de la facultad otorgada al Director General en procura del buen servicio y como su mismo nombre lo indica por RAZONES DE CONVENIENCIA. En síntesis, no observa la Sala que con el acto de retiro que se cuestiona en el sub-lite, se hubiere transgredido el debido

proceso y el derecho de defensa que se contempla a favor del actor y por ende, se concluye que el ejercicio de la facultad discrecional menguada en aplicación de la pauta constitucional mencionada, haya sido desbordado por la administración, pues motivos intrínsecos alusivos al buen servicio pueden justificar la decisión, sin que la parte actora haya aportado elementos probatorios que permitan al fallador considerar que se desvirtúa la presunción de legalidad del acto de retiro.” (…) 11 El ordenamiento no se equivocó al dotar al Director del INPEC de la herramienta para conjurar circunstancias que puedan ocasionar el mas leve trastorno a un servicio esencial, como mantener la seguridad de los centros penitenciarios y carcelarios con personal que no ofrezca la más mínima duda sobre su honestidad e idoneidad; por ello, en un establecimiento de máxima seguridad no se puede mantener a funcionarios en quienes pesaban deberes de salida de personal, precisamente cuando se evadieron uno o varios internos y el superior jerárquico dio información sobre le hecho y pidió la aplicación de la medida extrema al Director, como lo dice el acto acusado de ilegalidad; por tanto, evalúa esta dependencia del Ministerio Público que se dieron los procedimientos previstos por la ley, intervinieron las autoridades del caso, una de estas colegiada, y resultó desvinculado un funcionario que sabía el tema por el que se le cuestionaba y sobre este se refirió en sus descargos ante la Junta Asesora que recomendó su retiro por “inconveniencia”, como dice la ley, por inconveniencia. Conforme a las explicaciones expresadas, se considera por esta dependencia del

Ministerio Público, que no le acude la razón a la parte demandante y debe mantenerse la legalidad del acto acusado.

III. CONCEPTO En atención a las consideraciones expresadas, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Honorable Sala de Decisión, CONFIRMAR la providencia impugnada y por tanto no acceder a las pretensiones de la demanda.

Atentamente,

ALBA CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

ACGS/GARF