PGN - DERECHO DE DEFENSA Garantía del proceso penal

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Mag. Pon. Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Bogotá, D. C.

REF. : Concepto sobre la demanda de casación presentada dentro del Radicado No.

15.465 Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto respecto de la demanda de casación presentada contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por medio de la cual confirmó la condena que por el delito de Homicidio Simple profirió el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito contra Guillermo Ramírez Osorio.

1. HECHOS

En horas de la madrugada del 4 de diciembre de 1997, en la carrera 82 frente al número 44 – 46 de la ciudad de Medellín, se halló el cadáver de quien posteriormente fue identificado como Jorge Obaldo Henao Montoya, muerto a consecuencia de múltiples heridas de arma blanca, causadas, según un testigo presencial de los acontecimientos, por el individuo conocido con el alías de “el flaco” y la mujer que lo acompañaba, personas éstas capturadas pocas horas después en inmediaciones del lugar.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Iniciada la correspondiente investigación penal, se vinculó mediante indagatoria a Guillermo Ramírez Osorio, alias “El flaco”, y a Jenny María Ortíz Álvarez, cuya situación jurídica provisional fue resuelta el 11 de diciembre de 1997 con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presuntos autores del delito de Homicidio, sin concederles

el beneficio de la libertad provisional. Luego de practicadas algunas pruebas se clausuró la etapa investigativa el 2 de marzo de 1998, y oído el defensor de la sindicada Ortíz Álvarez, único sujeto procesal que presentó alegatos precalificatorios, se emitió resolución 2 de acusación contra los dos sindicados por el ilícito concretado en la providencia que resolvió la situación jurídica. Durante el término de ejecutoria de la providencia calificatoria, Guillermo Ramírez Osorio elevó petición para que se dictara sentencia anticipada, la cual fue negada por el instructor debido a la etapa procesal en que se encontraba la actuación, aclarándole que una vez quedara en firme la acusación se encontraba facultado para insistir en su pretensión ante el Juez del conocimiento. El 9 de abril de 1998, por no haber sido objeto de impugnación, alcanzó ejecutoria la resolución que calificó el mérito sumarial, luego de lo cual el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Medellín dio inicio a la etapa de la causa con la orden de correr traslado a los sujetos procesales de acuerdo con lo estipulado en el Estatuto Procesal Penal de 1991. Reiterada la solicitud del procesado Ramírez Osorio atinente a la realización de audiencia para sentencia anticipada, se realizó la correspondiente diligencia el 18 de mayo de 1998, y una vez advertido sobre las consecuencias y bondades de acogerse a la terminación anticipada del proceso, al igual que respecto de las limitaciones frente a la impugnación del fallo, le fueron puestos de presente los cargos contenidos en la resolución de

acusación, los que aceptó sin condicionamiento alguno. Seguidamente, en providencia del 3 de junio de 1998, se emitió el fallo anticipado de primera instancia mediante el cual se condenó al acusado a la sanción principal de veintiséis (26) años y tres (3) meses de prisión, al igual que a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de diez (10) años, como autor del delito de homicidio. Impuso igualmente al procesado la obligación de cancelar el equivalente a tres mil (3.000) gramos oro como indemnización por los perjuicios materiales causados con el ilícito y el equivalente a setecientos (700) gramos oro respecto de aquellos de índole moral. Contra esta determinación interpuso apelación el condenado, recurso que fue sustentado oralmente tanto por éste como por su defensor, luego de lo cual, el 11 de septiembre de 1998, se pronunció el Tribunal Superior de Medellín en el sentido de confirmar en su integridad el fallo impugnado. La sentencia de segundo grado fue objeto del recurso extraordinario de casación, y presentada por el defensor la demanda correspondiente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 20 de abril de 1999, la declaró ajustada a las exigencias del artículo 225 del Estatuto Procesal Penal de 1991. 3

3. RESUMEN DE LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación, postula el defensor un sólo cargo contra la sentencia de segunda instancia, en su sentir por haberse

dictado en un juicio viciado de nulidad por vulneración del derecho a la defensa. Fundamenta la nulidad en el artículo 304, numeral 3.º del Código de Procedimiento Penal, por desconocimiento de los artículos 1.º, 7.º, 139 y 362 ibídem y 29 de la Constitución Política. En desarrollo de la argumentación, expresó que en la injurada de su representado, al igual que en la ampliación de la misma, se designaron sendos defensores de oficio para que lo asistieran únicamente en esas diligencias, motivo por el cual no volvieron a comparecer al proceso, siendo así como la situación jurídica se notificó a los procesados y al Ministerio Público, y no obstante las citaciones al letrado, no concurrió a enterarse de la mencionada providencia. Sostuvo que la falta de asistencia profesional igualmente se evidenciaba en el hecho de que el procesado solicitó el 17 de diciembre de 1997 ampliación de indagatoria, que sólo se recibió en la fiscalía el 5 de febrero del año siguiente, y una vez señalada fecha, momentos antes de su realización procesado y defensor llegaron al acuerdo que no era necesaria, aspecto que acreditaba la inexistencia de entrevista previa para acordar una estrategia defensiva y la conveniencia o no de ampliar la indagatoria. Cuestionó que el defensor público no hubiera solicitado pruebas encaminadas a corroborar lo manifestado por su representado en diligencia de inquirir, pues en su concepto, bien pudo insistir que se encontraran las prendas que vestía la acompañante de aquél, con la finalidad de confirmar si efectivamente estaban deterioradas por la acción de quien resultó muerto, o

propender por la individualización de la persona que acompañaba a éste en el momento de los hechos, o pedir al instructor citara a los testigos de cargos para tener oportunidad de contrainterrogarlos, o, en últimas, solicitar la ampliación de la experticia siquiátrica para tratar de acreditar que la capacidad de discernimiento del sindicado estaba afectada por el consumo de drogas y la falta de alimentación. Se dolió el impugnante porque el defensor de oficio no presentó alegatos durante el traslado previo a la calificación, ni se notificó personalmente de la resolución de acusación, al igual que por no apelar esta determinación y no concurrir a notificarse del auto que ordenó el traslado previsto en el artículo 446 del Estatuto Procesal vigente para ese entonces. 4 Así mismo, objetó que pese al rigor de la sanción impuesta en la sentencia condenatoria, el jurista no se presentara a notificarse y/o a impugnarla, por lo que debió el propio sindicado acudir a la alzada, mientras que la intervención de aquél en la diligencia de sustentación oral de la apelación, no tuvo la fortaleza suficiente para convencer al ad quem que la pena impuesta fue injusta. Concluyó que resultaba inaceptable que la total inactividad del defensor fuera una estrategia defensiva. En lo que denominó trascendencia de la nulidad, sostuvo que la oportuna intervención de la defensa letrada para solicitar la práctica de pruebas, indudablemente habría arrojado luz sobre la existencia de la causal de justificación de la legítima defensa alegada por el sindicado durante sus

intervenciones procesales para obtener así la absolución, o habría podido alegar la diminuente por el estado de ira en que actuó, con evidente incidencia en la dosificación punitiva, o también acreditar la concurrencia de un homicidio preterintencional ante las manifestaciones del sindicado acerca de que no tuvo la intención de asesinar. Estimó de igual forma que era posible obtener la rebaja de pena por confesión, por cuanto el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal de 1991, para la concesión de la rebaja de pena, no exige que aquella sea el fundamento de la sentencia, o por lo menos pudo haber recomendado al sindicado que se acogiera a la terminación anticipada del proceso durante la etapa instructiva. Por último, solicitó el demandante a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia de segundo grado, y declarar la nulidad de lo actuado desde la resolución que dispuso el cierre de la investigación.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA En los eventos de condena con ocasión de la terminación anticipada del proceso, viene negándose la legitimidad del sindicado y su defensor para el ejercicio del derecho a la impugnación, según criterio de algunos autores, en razón de no presentarse gravamen por la falta de diferencia a peor entre lo solicitado y lo obtenido en el fallo, pero las razones se basan en la “bona fides” procesal principalmente, por cuanto la doctrina de los actos propios no se considera absolutamente convincente dada la materia en juego.

En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 37B, numeral 4°, del Código de Procedimiento Penal que regía para la época del presente asunto, limita

expresamente la legitimidad al sujeto pasivo de la acción penal y su abogado para recurrir de la sentencia anticipada, pues, únicamente podían hacerlo respecto de la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, y la extinción de dominio sobre bienes. El régimen legal, de otra parte, no sólo atribuye al juez la facultad de abstenerse de proferir la condena de conformidad cuando haya habido 5 violación de garantías fundamentales, conforme a lo previsto en el artículo 37 del mismo Estatuto Procesal, sino también obliga al ad-quem a estudiar siempre los presupuestos de validez del proceso, porque de lo contrario no estaría en capacidad de confirmar la providencia recurrida, y de acuerdo con estos lineamientos no tiene nada de extraño a la ortodoxia procesal admitir que tratándose incluso de la sentencia anticipada, cuando se alegue la violación de garantías sustanciales, como la incompetencia del funcionario, el desconocimiento del derecho a la defensa letrada, errores sobre la adecuación típica del comportamiento, falta de claridad de la aceptación de los hechos o vicios en el consentimiento del imputado, y en general, cuando está en juego el principio de legalidad, resulta así mismo viable la impugnación y la estimación del recurso supondrá la nulidad del fallo con la consiguiente remisión al órgano competente a los efectos de celebrar si fuere el caso el oportuno juicio ordinario no realizado como consecuencia de la conformidad de la condena. No obstante, el interés jurídico para acudir en sede extraordinaria de casación con un planteamiento de nulidad fincado en la violación de las

garantías fundamentales, no se circunscribe a la simple alegación de su quebranto, sino que resulta necesario, conforme al reiterado y pacífico criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, 1 comprobar si el propósito del demandante se encamina o no a la retractación del cargo libremente aceptado por el sindicado. Denuncia el casacionista la violación del derecho de defensa por no haber contado el sindicado con un abogado diligente que representara eficazmente sus intereses, cargo que teóricamente tendría cabida en la causal tercera de casación, pero examinados en concreto los términos a los que se reduce su planteamiento y sustentación, no logran superar los limites de restricción del ámbito de cognición del recurso extraordinario, sino que inducen a pensar que no se orientan en realidad por el restablecimiento de garantías fundamentales transgredidas en el curso del proceso, y, en cambio, ver que detrás de la solicitud de nulidad no se revela una actitud distinta a la de propender por una tácita retractación de los cargos consciente y voluntariamente aceptados. El derecho a la defensa ciertamente es una de las garantías más importantes del proceso penal propio de un Estado de Derecho y la comúnmente llamada defensa técnica, a realizar por un abogado, comprende las funciones de consejo y asesoramiento, sólo que en el plano de lo concreto, no se muestran razonables las censuras del libelista sobre la falta de una adecuada asistencia profesional, debido a que las referencias que hace a la ausencia de impugnación de las determinaciones y a la falta de solicitud de práctica de pruebas, denotan que su intención era la de retrotraer la

1 Casaciones del 11 de agosto de 1999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote; 26 de octubre de 1999, M.P., Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar; 6 de junio de 2000, M.P., Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón; 02 de abril de 2001, M.P., Dr. Edgar Lombana Trujillo, entre otras. 6 actuación a la etapa del sumario, para recuperar en pro de su asistido como consecuencia de la anulación pretendida, la posibilidad de una controversia probatoria (aspecto al que renunció válidamente el sindicado al admitir sin condiciones ni reparos que se culminara anticipadamente el proceso), con la única finalidad de intentar acreditar la estructuración de una legítima defensa o el reconocimiento de un estado de ira, o en últimas acceder a la sentencia anticipada en esa fase con mayores beneficios al momento de la dosificación punitiva, tal vez por el desacuerdo que a través del recurso de apelación se puso de manifiesto con la sentencia de primer grado en torno a la pena, que se la consideró excesiva, lo que sin duda implica una retractación abierta del cargo aceptado. No tuvo en cuenta el demandante que, trátese de la audiencia especial o de la sentencia anticipada, la emisión del fallo definitivo depende en esencia de la intención del sindicado de contribuir a la eficacia y celeridad de la administración de justicia mediante la aceptación voluntaria e incondicional de su responsabilidad penal, con miras a obtener determinados beneficios al momento de la dosificación punitiva, motivo por el cual renuncia de antemano a la controversia probatoria, y en consecuencia, la legitimación

para recurrir, según el artículo 37B del comentario, es restringida y extraña a la posibilidad de discutir el reconocimiento de los delitos imputados, que no es posible en virtud del principio de lealtad que deben observar los intervinientes en el proceso, pero de admitir que en este caso no se trata de una velada o sesgada retractación, sin perjuicio del interés jurídico que asistiría al casacionista, sus pretensiones estarían llamadas al fracaso, dada la ausencia de razón en sus argumentos. La pretensión de invalidación por vulneración del derecho a la defensa técnica se hace derivar tanto de la ausencia de asistencia letrada durante algunos lapsos de la actuación por haber sido designado el abogado sólo para la indagatoria, como de la orfandad de representación por falta de actuación del defensor de oficio nombrado en su reemplazo. No obstante corresponder a la realidad que cuando se nombró el defensor de oficio para la indagatoria y su ampliación se dejó constancia que la designación era para esa sola diligencia, una restricción de tales connotaciones no excusa al abogado designado del cumplimiento de su obligación, toda vez que es la propia ley la que establece que la designación hecha desde la indagatoria o en cualquier momento posterior, debe entenderse para todo el proceso, acorde con lo previsto en los artículos 139 y 147 del Estatuto Procesal Penal. Siendo claro que la vigencia de la designación del defensor se impone por ministerio del ordenamiento jurídico y no por voluntad del funcionario o del abogado, ha de concluirse entonces que las constancias en tal sentido carecen de potencialidad para desconocer dicho mandato legal, y en

consecuencia, de validez, razón por la cual el letrado debe cumplir su 7 encargo mientras no sea sustituido, de donde surge que el sindicado Guillermo Ramírez Osorio contó formalmente con defensa técnica durante todo el curso de la actuación, por lo que el reproche del libelista en ese sentido carece de fundamento. De otra parte, cierto es que durante el lapso transcurrido hasta la designación del nuevo defensor de oficio se allegaron algunos elementos de juicio y se recibió prueba testimonial en relación con la cual no se presentó oposición por parte del defensor técnico, debido a su ausencia en las respectivas diligencias, pero de esta sola circunstancia no puede concluirse válidamente que los derechos de defensa y contradicción se hubieran visto menguados, pues, también resulta incontrovertible que el cambio de defensor se produjo con suficiente antelación al cierre de investigación, y contó el abogado con la posibilidad de conocer y controvertir todo el contenido del material probatorio, en cuanto el ejercicio de este derecho no se reduce al interrogatorio de los testigos, como parece entenderlo el demandante. De igual forma, el supuesto abandono a que se vio sometido el procesado porque los profesionales encargados de la defensa no solicitaron pruebas, se abstuvieron de verificar las citas que surgían de la indagatoria y no impugnaron las decisiones adoptadas por los funcionarios, se trata de un aspecto que también carece de la connotación de una irregularidad sustancial que lleve a la invalidez de la actuación, debido a que al gozar el abogado de absoluta discrecionalidad para adoptar la estrategia que estime adecuada para salvaguardar los intereses de su asistido, ningún obstáculo

encuentra si decide no pedir pruebas, o si se abstiene de acudir a la controversia probatoria o incluso si acoge el total silencio como maniobra defensiva, eventualidades que dependen en gran medida de las alternativas que brinde la misma investigación, así como de la finalidad buscada por el defensor. En tales condiciones, en eventos como el sometido a estudio no es suficiente plantear el abandono de la gestión encomendada, sino que, atendiendo a los principios de instrumentalidad y trascendencia que rigen el instituto de las nulidades, resulta necesario demostrar la incidencia de la alegada inercia en el resultado del proceso, es decir cómo de haberse allegado otros elementos de juicio o impugnado las decisiones emitidas, existiría en concreto la razonable posibilidad de que la situación del procesado sufriera sustancial modificación de manera favorable a sus intereses, finalidad no alcanzada por el demandante en esta oportunidad, ya que sus razonamientos no dejan de ser afirmaciones meramente especulativas nacidas de su particular visión de los hechos, que revelan su claro propósito de discrepar de lo acreditado en el proceso. Los aspectos que pone de presente el libelista, no guardan estricta fidelidad con lo ocurrido en el proceso, y así reclama del defensor de oficio la 8 necesidad de indagar por las prendas que supuestamente vestía Jenny María Ortiz Álvarez para confirmar si efectivamente estaban deterioradas por la acción del hoy occiso, o propender por la individualización de la persona que acompañaba a éste, cuando de la declaración rendida bajo la gravedad del juramento por el celador Pedro Arturo Giraldo González, testigo

presencial de los hechos, se colige, de una parte, que la sindicada Ortiz Álvarez al momento de su captura llevaba la misma vestimenta que tenía cuando acaecieron los hechos, y de otro lado, que la víctima se encontraba sola mientras era agredida físicamente por ésta y por Guillermo Ramírez Osorio. Es decir, aspira el demandante a que los profesionales encargados de la defensa propendieran por la práctica de pruebas de imposible realización. Señaló igualmente la posibilidad en que se encontraban de solicitar la ampliación de la experticia siquiátrica para tratar de acreditar un estado de inimputabilidad de su representado, aspecto que oportunamente fue dilucidado por el médico legista al concluir que “para el momento de los hechos investigados, el señor GUILLERMO RAMÍREZ OSORIO tenía conservada la capacidad de comprensión y autodeterminación y no actuó bajo trastorno mental, ni inmadurez psicológica”, y además de las manifestaciones del testigo presencial de los hechos se desprende que la actitud del procesado, tanto concomitante con los hechos como la reacción posterior, no daban lugar a conjeturas respecto a un trastorno síquico que indicaran la necesidad de ampliar o modificar el dictamen médico-legal, en cuanto su alegación no deja de ser una especulación fundada en el ánimo del sindicado de evadir su responsabilidad y por ende carente de entidad para modificar la determinación adoptada en las instancias. Tampoco constituye agravio alguno al derecho de defensa, que el defensor no hubiera concurrido a notificarse personalmente de la resolución que

resolvió la situación jurídica, ni de la que calificó el mérito del sumario, ni de la sentencia condenatoria, pues, de acuerdo con el contenido de los artículos 188 y 190 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época, la notificación personal sólo era obligatoria respecto del Ministerio Público y el sindicado privado de la libertad, mientras que para los demás sujetos procesales era válida la notificación por estado. Finalmente, la pretendida causal de justificación de la legítima defensa, ninguna vocación de prosperidad tendría en el evento de haberse alegado en el trámite de la actuación por los defensores de oficio, por cuanto fue aspecto desvirtuado desde los albores de la investigación con las afirmaciones vertidas por el testigo anteriormente mencionado. En consecuencia, estima esta Agencia del Ministerio Público que la pasividad defensiva alegada por el demandante, no constituye desconocimiento del derecho a la defensa técnica, sino la propuesta de una estrategia defensiva diversa a aquella por la que optó el profesional del derecho. 9 En conclusión, no es sólo la ausencia de interés jurídico del demandante para acudir en sede extraordinaria de casación, sino también la ausencia de razón en sus planteamientos, los motivos que llevan el cargo a su fracaso.

5. PETICIÓN Con fundamento en las consideraciones que anteceden, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desestimar el cargo formulado por el defensor del procesado al amparo de la causal tercera de casación, y por consiguiente NO CASAR la sentencia acusada.

Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 27 de junio de 2003 Rad. N° 15.465

AAAP/JCB