PGN - DERECHO DE DEFENSA Jurisprudencia de la csj sobre la pasividad del defensor

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN

E. S. D.

Ref.: Recurso de Casación interpuesto por la defensa del procesado contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior que condenó a JAIRO MORENO GUERRERO, por el delito de homicidio agravado y porte ilegal de arma de defensa personal. Rad. 23.816.

En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior Cúcuta , el 15 de Marzo de dos mil cinco, mediante la cual confirmó el fallo que emitió el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta el nueve de Diciembre de dos mil tres, en donde se condenó a JAIRO MORENO GUERRERO, por el delito de Homicidio Agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, impuso una pena principal de 317 meses de prisión y modificó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas, para fijarla en 20 años. La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda interpuesta, y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada, para emitir concepto de acuerdo a lo señalado en el artículo 213 de la ley 600 de 2000. HECHOS Fueron narrados por el Juzgado de primera Instancia así: “El 9 de abril de 2003, a eso de las 11:30 horas de la noche, la Unidad de

reacción inmediata de la Fiscalía Seccional realizó en la calle 22 con avenida 9 del barrio La Libertad, la Inspección judicial de levantamiento del cadáver de JOSE FIDEL CAICEDO MENDOZA, cuyo cuerpo yacía tendido (sic) en la comprensión de tierra que se encuentra a manera de solar del inmueble sin nomenclatura localizado en dicha barriada. “La encuesta adelantada permite señalar que el pasado 9 de Abril de 2003, a eso de la 11:30 horas, se hizo presente a la dirección que se acaba de indicar, la persona conocida en autos como JAIRO MORENO GUERRERO, alias el Sicario o el psicópata, quien luego de defecar en uno de los lotes del sector, procuró abandonar el lugar, momento en cual aparece JAIRO ALCIDES CAICEDO, del que se dice sufría algunos trastornos mentales, a quien Moreno Guerrero se dispuso seguir hasta su residencia, a donde ingresa y después de unos momentos se oyeron unas detonaciones, y a consecuencia de ellas es herido JOSE FIDEL CAICEDO MENDOZA, pues se dice que ante la agresión que el acá procesado se proponía infligirle a JAIRO CAICEDO se interpuso JOSE FIDEL CAICEDO y resultó herido, a consecuencia de lo cual fallece. “Del protocolo de necropsia se desprende que la causa de la muerte de JOSE FIDEL CAICEDO -persona de sexo masculino adultadevino como consecuencia de la herida recibida por proyectil de arma de fuego, encontrándose dos heridas, una, cuyo orificio de entrada se localiza en el

tercio medio de la cara antero lateral del cuello; el otro orifico con presencia de ahumamiento, se localiza en la región occipital, y es indicativo de que fue realizada a corta distancia y responde al orificio de entrada, lo que le produce un paro cardiorrespiratorio de origen central, con sección medular alta C1 – C2, por paso de proyectil de arma de fuego.” LA DEMANDA El casacionista presenta cinco cargos, uno principal y cuatro de manera subsidiaria, en su libelo. El Primero (principal), por haberse dictado sentencia en juicio viciado de nulidad, causal 3ª, Art. 205 del C. P. P. , por violación del derecho de defensa material; el primer cargo subsidiario, idéntica causal, es decir, porque supuestamente se dictó sentencia en juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa letrada o técnica; segundo cargo subsidiario, al amparo de la causal tercera, por haber desconocido la Fiscalía el principio de Investigación Integral; tercer cargo subsidiario, nulidad por deficiente motivación de la resolución acusatoria en la agravación del homicidio; cuarto cargo subsidiario, porque la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, al atribuirse a Moreno Guerrero una circunstancia genérica de agravación punitiva que no se señaló en el pliego de cargos de la Fiscalía. CARGO PRINCIPAL El demandante indica que al señor Moreno se le violó el derecho a la defensa material, antes de la formulación del cargo de Homicidio Agravado, porque al momento de sus captura no se le informó dicho cargo, con lo cual

se le niega la oportunidad para preparar oportunamente la defensa material y la búsqueda de medios en orden a ejercer su derecho constitucional de contradicción. 2 Aduce que el capturado debe ser informado inmediatamente de los cargos por los cuales ha sido privado de su libertad. El acta de los derechos del capturado hace parte de la concesión de las mínimas prerrogativas judiciales a todo imputado. Dentro de ellas se encuentra el de informar al capturado el motivo de su privación de libertad. A efectos de sustentar la censura, aporta el casacionista abundante trascripción de sentencias de la Corte Constitucional, sobre el derecho al debido proceso, y concretamente en torno a la necesidad de dar a conocer la imputación al sindicado. Sin embargo, dice, en el acta de los derechos del capturado solo se informó a Moreno Guerrero que se le priva de su libertad por el delito de Porte Ilegal de arma. El delito de homicidio agravado no fue materia de imposición dentro de los derechos del capturado. Nadie puede defenderse de cargos abstractos o gaseosos, menos aún, de cargos que no se le han dado a conocer oportunamente. Por esta omisión acude en casación penal para que se anule parcialmente este proceso, inclusive la sentencia de condena que cobija actualmente al señor JAIRO MORENO GUERRERO. Por tal motivo, el acta de indagatoria es nula y todo lo que de ella se deriva: la resolución que define la situación jurídica, la resolución de cierre de investigación, la resolución acusatoria y las sentencias de primer y segundo grado. Sustenta lo antes expresado con apartes de sentencia de la Corte Suprema de

Justicia, y concretamente con el fallo de 24-02-2000, cuya ponencia correspondió al Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. A renglón seguido destaca apartes del artículo 29 de la Constitución Política, y de los artículos 232 y 235 del C. P. P., y concluye que la demostración del cargo aparece en el propio expediente, pues se observa que no se suministró información oportuna al capturado o imputado, sobre el cargo o motivo de su privación de la libertad, por homicidio agravado, lo que afectó negativamente el ejercicio del derecho de contradicción antes y al momento de la indagatoria. Así las cosas, solicita a la Corte que case la sentencia recurrida y decrete la nulidad parcial del proceso, y específicamente del acta de indagatoria, de la resolución mediante la cual se resolvió la situación jurídica, de la resolución de cierre de investigación, de la resolución de acusación y de toda la etapa del juicio o causa, incluyendo las sentencias de primera y segunda instancia, en lo que corresponde al punible de homicidio agravado. PRIMER CARGO SUBSIDIARIO Con apoyo en la misma causal 3ª del artículo 207 del C. P. P., el demandante aduce que la sentencia fue dictada en juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa técnica o letrada. Estima, en tal orden de ideas, que los defensores designados por JAIRO MORENO GUERRERO, no ejercieron de manera eficaz el derecho de defensa, en especial durante la etapa del sumario, pues no presentaron solicitud de 3 pruebas, nulidades, ni interpusieron recursos, al punto que fue el mismo

MORENO quien se vio precisado a solicitar la sentencia anticipada, y al final del juicio fue quien interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y luego apeló el fallo de segunda instancia. Indica que la vulneración de las garantías surge por la inercia, en la parte sumarial, del abogado designado por JAIRO MORENO GUERRERO, pues en esa etapa nada se hizo para la tutela o defensa de sus derechos, En tal sentido, elabora un resumen de todo lo que en su criterio dejó de hacer el defensor: falta de solicitud de pruebas, ausencia en la producción de pruebas, falta de recursos contra las decisiones de la fiscalía, y falta de memoriales defensivos, sobre todo el precalificatorio. Por tal motivo, considera que la Corte debe decretar la nulidad del proceso, a partir inclusive de la resolución de cierre de investigación, por la ausencia del derecho de defensa. En apoyo a su argumento, transcribe varias citas, referentes al debido proceso y al derecho de defensa, de fallos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Así, solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia y decretar la nulidad parcial del proceso desde la resolución mediante la cual la Fiscalía ordenó el cierre de la investigación. SEGUNDO CARGO SUBSIDIARIO Con base en la misma causal 3ª del artículo 207 del C. P. P., el casacionista advierte que se configuró otra causal de nulidad, porque la Fiscalía General de la Nación, por intermedio del fiscal delegado que instruyó el proceso, desconoció el Principio de la Investigación Integral, ya que debió investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado por mandato

constitucional. Sin embargo, omitió desde el inicio ordenar pruebas orientadas a conocer al capturado, saber cómo era su estado anímico o salud mental al momento de cometer el delito, y se preocupó únicamente por calificar su captura como de flagrancia. Además, no escuchó en declaración a los policías que efectuaron la captura, ni a las personas que se hallaban con el aprehendido, para establecer el estado de salud mental o el grado embriaguez en que se encontraba Moreno al momento del delito. Tampoco se envió al procesado a un centro clínico para que tomara una muestra de sangre o de orina, a efectos de establecer su grado de alcoholemia. Así, desconoció la fiscalía la producción de pruebas, para demostrar o infirmar el dicho del indagado. No averiguó sobre la lesión que padecía el vinculado, ni sobre las diferentes cicatrices que mostraba su cuerpo, ni evacuó las citas que hizo el procesado en la indagatoria, y ello tiene relevancia para su defensa. En tal sentido, solicita a la honorable Corte Suprema de Justicia casar la sentencia y decretar la nulidad parcial del proceso desde la resolución 4 mediante la cual se cerró la investigación, la resolución de acusación y toda la etapa del juicio, incluyendo las sentencias de primera y segunda instancia. TERCER CARGO SUBSIDIARIO Al amparo de la causal 3ª del artículo 207 del C. P. P., aduce que de igual modo se estructuró una nulidad procesal, por la deficiente motivación de la resolución acusatoria, en lo que atañe a la circunstancia de agravación del homicidio, por cuanto no se hace referencia a los medios de prueba que

demuestran el dolo en la misma. Indica que la fiscalía definió la situación jurídica de JAIRO MORENO GUERRERO, por el delito de homicidio simple, y al calificar el mérito del sumario lo hizo por homicidio simple y fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal. Al notificarse el incriminado, presentó un escrito donde solicita audiencia para sentencia anticipada, la cual llevó a cabo el señor juez tercero penal del circuito de Cúcuta, imputando al acusado el delito de homicidio simple, como aparecía en la resolución acusatoria. Sin embargo, el juez consideró que el delito por el cual se debía acusar a MORENO GUERRERO era el de homicidio agravado, y por ello decidió improbar la formulación, y ordenar al fiscal que modificara la calificación jurídica de la conducta, lo cual se hizo. La nueva providencia acusatoria es fiel copia de la anterior, a diferencia de la antepenúltima hoja en donde el fiscal trata de adecuar típicamente la agravación del homicidio. El casacionista destaca lo dicho por el fiscal respecto de la circunstancia de agravación, criticando la carencia de motivación, por no indicar los medios de prueba que señalan la agravación, ni describir la conducta que configura esa circunstancia, o indicar el elemento subjetivo respecto de la agravación. Pregunta, ¿acaso el fiscal manifestó de dónde obtuvo la certeza sobre la circunstancia de agravación? Anota así que el juez no ejerció el debido control de legalidad, y solo lo vino a hacer cuando fue a dictar sentencia, y también falló el control en esta

segunda oportunidad, al no advertir la deficiente motivación de la circunstancia de agravación, lo cual ameritaba su nulidad, y así llevó a cabo audiencia para sentencia anticipada, que se insertó dentro de la audiencia preparatoria que ya estaba señalada, luego del traslado de ley a los sujetos procesales. Así las cosas, considera que es nula la resolución de acusación en el presente caso, la que hizo modificar el señor juez, por cuanto no hay motivación clara y precisa sobre su existencia y menos sobre la conciencia y voluntad del acusado para ejecutarla o consumar la conducta que encierra tal circunstancia. El dolo para ejecutar o consumar agravaciones específicas debe estar demostrado. El señor fiscal en el pliego de cargos debió aludir a la conducta de indefensión, diciendo si el agente creo tal estado o por el contrario se aprovechó de él. Concluye así que la tipicidad del agravante está delimitada y precisada por la semántica y la enseñanza de la jurisprudencia y la doctrina, y por ello solicita a la Corte que declare la nulidad que invoca. 5 CUARTO CARGO SUBSIDIARIO Solicita otra nulidad con base en la causal 2ª del artículo 207 del C. P. P., al no estar la sentencia en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Señala el casacionista que la sentencia de condena desconoce la congruencia entre la resolución de acusación y el fallo de condena, pues en este se atribuye una circunstancia genérica de agravación punitiva que no se

señaló en el pliego de cargos, y ello aumenta ostensiblemente la pena privativa de la libertad de JAIRO MORENO GUERRERO. Según la Corte, dice, las circunstancias específicas de agravación han de señalarse en la resolución de acusación, al igual que las circunstancias genéricas de mayor punibilidad, indicando seguidamente que la Fiscalía no tipificó correctamente, ni demostró probatoriamente que existía en contra del acusado el agravante específico de la supuesta indefensión de la víctima; y sin embargo, el fallo consideró ajustado a la ley el aumento punitivo contra el condenado, aduciendo que él “realizó la conducta por motivos abyecto o fútil y su realización fue inspirada, como se observa, en motivos de intolerancia, lo cual se desprende del texto probacional …”. En cuanto a la circunstancia de obrar otra sindicación y haber sido condenado en el pasado, no se allegó copia de sentencia alguna. Por las anteriores circunstancias, que no identifica el juzgador con el señalamiento de norma penal para la imputación punitiva, el fallador partió no del cuarto mínimo, sino el cuarto medio, pasando de 300 a 345 meses de prisión, es decir, que aumenta la pena en casi cuatro años por una circunstancia genérica que nunca se trató a lo largo el proceso, ni se imputaron tampoco en la audiencia de sentencia anticipada. Bajo tal perspectiva, solicita a la Corte que declare la incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia de condena, rechace el incremento punitivo de 45 meses que se realizó por las supuestas circunstancias

genéricas de agravación de la punibilidad, y redosifique la pena impuesta, dejando sin efecto el quantum finalmente impuesto. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA CARGO PRINCIPAL Violación del derecho de defensa material, antes de la formulación del cargo de Homicidio Agravado, por no haberse informado al capturado, oportunamente de dicho cargo. 6 Conviene advertir, en este primer punto, que carece de trascendencia el cargo formulado por el casacionista, pues lo expresado en su demanda contrasta con las constancias procesales. En efecto, el señor MORENO GUERRERO fue capturado en situación de flagrancia por el delito de Porte Ilegal de Armas, cuando luego de abordar el automotor de manera imprevista, pretendió esconder un arma de fuego sin permiso del conductor. La mencionada arma de fuego fue hallada por los agentes policiales, quienes practicaron la requisa al interior de dicho automotor, al ser advertidos por el conductor que momentos antes MORENO GUERRERO ocultó el referido objeto. En el acta de derechos del capturado se le hace saber los motivos de su captura, el derecho a entrevistarse con un defensor, el derecho a indicar a que persona se le debe informar su aprehensión, y el derecho a no ser incomunicado. Tales advertencias se cumplieron, como lo constata el acta que para tal fin adjuntó a los autos. Fue por el delito de porte ilegal de Armas y no por otro delito que se le capturó, y por ello jurídicamente no resultaba exigible informarle sobre otra conducta punible, y menos aún cuando las autoridades de Policía judicial que realizaron la captura no ostentaban

información alguna sobre el homicidio cometido por Moreno. La forma de vinculación de un imputado, y por lo cual adquiere calidad de sujeto procesal, es la indagatoria o la declaratoria de persona ausente (Art.126 del c. p. p.), de acuerdo a las formalidades descritas en los artículos 332 y s. s. ibídem., y de ahí en adelante con la calidad de sujeto procesal, el sindicado ostenta las facultades plenas para ejercer los derechos de postulación y controversia, sin más limitaciones que las que establece la ley. En la indagatoria se le hizo saber al imputado que la Fiscalía lo procesaba por el delito de homicidio y porte ilegal de armas, siendo éste el escenario en donde correspondía hacer tal imputación jurídica. Entonces, no puede decirse ahora que la vinculación formal ocurre con ocasión de la suscripción del acta de derechos del capturado, pues con ello el casacionista pretende en forma errática modificar la estructura formal del proceso. Planteadas así las cosas, el cargo no está llamado a prosperar, y por tanto, la Delegada solicita a la Corte desestimarlo. PRIMER CARGO SUBSIDIARIO Con base en la misma causal 3ª del artículo 207 del C. P. P., el casacionista estima que se dictó sentencia en juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa técnica o letrada. 7 Señala que los apoderados que designó JAIRO MORENO GUERRERO, en especial en la etapa sumarial, nada hicieron por la defensa de sus derechos, pues no solicitaron ni aportaron pruebas, no interpusieron recursos contra las

decisiones de la fiscalía, ni presentaron memoriales defensivos, sobre todo el precalificatorio. Resulta tan evidente la falta de defensa que los recursos fueron interpuestos por el propio sindicado, a juicio del casacionista. En realidad los defensores que actuaron en el proceso se limitaron a notificarse de las providencias que produjo la Fiscalía, y no aparece dentro del mismo un escrito solicitando pruebas, o sustentando un recurso. El único recurso interpuesto por parte de la defensa técnica, fue declarado desierto al no haberlo sustentado. La pasividad de los defensores se refleja en que la sustentación del recurso interpuesto corrió por cuenta del propio incriminado, y este hubiera sido más jurídico y viable si MORENO GUERRERO hubiera contado con una defensa técnica que le explicara los alcances y el resultado punitivo de la figura jurídica de la sentencia anticipada; igualmente se colige la falta de defensa técnica, cuando se constata que el defensor guardó silencio y permitió la declaratoria de nulidad, cuando debía el juez dictar sentencia de acuerdo con los hechos y circunstancias aceptados, como lo establece el inciso tercero de la norma 40 del C. P. P. En el presente caso, no existen elementos para colegir que la pasividad de la defensa, corresponda a una verdadera estrategia defensiva. La Corte Suprema de Justicia en fallo de casación dijo al respecto: “En efecto, abundante, reiterada y antigua, es ya la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación en materia de derecho de defensa, entendida desde luego como base neural de la estructura del proceso. Así se concebía incluso desde la

Constitución de 1886, cuando esta clase de irregularidades se asumían como nulidades de rango constitucional, y con mayor razón a partir de la entrada en vigencia de la Carta de 1991, en cuyo artículo 29 previó de manera expresa el derecho del sindicado "a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento". … “Por ello, de manera reiterada la jurisprudencia ha sido enfática en precisar que las violaciones al derecho a la defensa pueden tener en el proceso diversas manifestaciones, que necesariamente se traduzcan en un perjuicio sustancial a la situación de la persona investigada. En ese orden, bien pueden entenderse como tales la obstaculización por parte de los funcionarios judiciales de los actos de defensa material o técnica, es decir, la negación de 8 oportunidades de defensa dentro de los espacios y tiempos que la ley procesal establece para su ejercicio.” De igual manera, se desconoce el derecho a la defensa cuando el sindicado permanece durante el desarrollo de la actuación o parte importante de ella desprovisto de un abogado que se encargue de hacer valer sus derechos; o cuando, no obstante la designación formal de un profesional del derecho, contractual, de oficio o de la defensoría pública, su silencio frente al devenir procesal no puede entenderse como una estrategia defensiva, fincada en una actitud pasiva, discreta y vigilante, pues el ejercicio de la defensa, no necesariamente encuentra expresiones en actos materiales y positivos como la interposición de recursos, presentación de alegatos o el mismo contraiterrogatorio de los testigos, porque a

veces resulta de mayor prudencia guardar silencio ante los vacíos y contradicciones que de su acopio van surgiendo.” “En contraste, cuando la inactividad de la defensa, no puede explicarse de modo diverso al abandono, descuido o irresponsabilidad del abogado a quien se encomendó la guarda de los derechos del sindicado, reflejada en el desperdicio de reales oportunidades que implicaban un activa intervención del defensor, bien porque surgía del recaudo probatorio la necesidad de explorar hipótesis diversas a aquellas por las que se encausó la actuación, o resultaba necesario ahondar probatoriamente frente a hechos o circunstancias que pudieran contribuir a demostrar la inocencia del sindicado, o una circunstancia justificante del hecho, o aminorante de pena; e incluso, que frente a desaciertos fácticos o jurídicos de las decisiones de fondo se advirtiera claramente la necesidad de la intervención de alguien que, como el defensor, por sus conocimientos especializados, ejerciera los recursos de ley con el fin de obtener su corrección; es indudable que si así no ocurre, el efecto nocivo frente a la legalidad del proceso no se puede desconocer, y se impone entonces declarar la nulidad, pues los fines del Estado no pueden conseguirse a costa de los derechos y garantías a cuya protección está obligado no sólo por mandato constitucional y legal, sino a los que se ha comprometido al adoptar en la legislación interna los diferentes instrumentos internacionales que consagran como una de las garantías judiciales de mayor relievancia el derecho a la defensa.”

La designación de un defensor de oficio para que asista al procesado durante el curso del proceso cuando aquél no provea a su defensa, no es suficiente. En tales eventos se hace necesario que el abogado a quien se encargue la función realice actividades tendientes a garantizar al procesado la oposición a los cargos que el Estado formula en su contra, o la reducción de su compromiso penal. (M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo fecha: 01/06/2006 #20614.) 9 Sobre el mismo tópico se pronunció la Corte Suprema de Justicia en fallo casi coetáneo, y en los siguientes términos: “…la jurisprudencia de la Corte también ha sido reiterativa en señalar que para que la pasividad del defensor pueda considerarse como estrategia defensiva debe responder a elementos de juicio que permitan esa inferencia. Si por el contrario, dicha inactividad obedece a la simple desidia o a la deliberada intención de desentendimiento de las funciones del defensor, procede reconocer la desprotección de la garantía fundamental.” (M. P. Sigifredo Espinosa Pérez, Fecha 05/06/2006 #23052.) En el presente caso, el abogado no ejerció una defensa técnica adecuada y orientada a controvertir la imputación de circunstancias genéricas de agravación no atribuidas en la resolución acusatoria, o a asesorar debidamente al procesado en el decurso del trámite de sentencia anticipada, o a interponer los recursos de ley contra las decisiones que afectaron a Moreno Guerrero. Por lo anterior, el cargo está llamado a prosperar, y en consecuencia, en

criterio del Ministerio Público, la Corte debe casar la sentencia, decretando la nulidad por la razón antes citada. SEGUNDO CARGO SUBSIDIARIO Adicionalmente, el censor advierte que el fallo se dictó en juicio viciado de nulidad, porque la Fiscalía General de la Nación, por intermedio del fiscal delegado que instruyó el proceso, desconoció el Principio de la Investigación Integral, ya que no investigó tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado por mandato constitucional. El casacionista elaboró una larga lista de situaciones probatorias, que en su criterio dejó de investigar el Fiscal del momento, pero tales circunstancias carecen de relevancia, pues ellas no inciden en la responsabilidad que corresponde al imputado en el marco de los hechos objeto de investigación. No basta con señalar que se omitieron un sinnúmero de pruebas, pues resulta necesario, además, indicar y demostrar su incidencia respecto al fallo emitido por el juzgador. En nada hubiese modificado la sentencia que finalmente se profirió, si al incriminado se le hubieran investigado el origen de sus cicatrices, o el porqué de sus tatuajes al momento de su captura. Tales aspectos son irrelevantes, y en nada hubiesen influido para disminuir la responsabilidad respecto de los hechos materia de investigación. 10 Como quiera que Moreno Guerrero manifestó no recordar nada y encontrarse borracho para el momento de los hechos, se ordenó la prueba científica del siquiatra forense, en cuyo estudio se concluyó que no tenía trastorno mental, ni al momento del examen, ni cuando ocurrieron los hechos; en consecuencia, no es que no se hayan practicado las pruebas,

sino que se allegaron las que en criterio de instructor eran conducentes y eficaces para establecer la responsabilidad del incriminado. Oportuno citar al respecto un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, donde indica: “la jurisprudencia de la Sala también ha sido clara en sostener que la simple omisión de cualquier diligencia no constituye de por sí trasgresión automática de la garantía de investigación integral debido a que el funcionario judicial en sana crítica, debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios de prueba conducentes para con el objeto del proceso. En consecuencia, la omisión de diligencias inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso.” (M. P. DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES, 09/02/2006, proceso #20676) También, conviene advertir que en el decurso del proceso el señor JAIRO MORENO GUERRERO, como sindicado, se limitó a responder el interrogatorio con monosílabos y repetir que no se acordaba de lo sucedido el día de los hechos, como bien lo advirtió el juez a quo (folio 18 de sentencia de segunda Instancia), y entonces, tal actitud impedía cualquier indagación al respecto. Sobre ese tema en especial, ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “Si el imputado, por ejemplo, acepta los hechos, habrá necesidad de entrar a concretar con su colaboración las circunstancias en las cuales acontecieron, su grado y forma de participación, y la de los demás intervinientes si los hubo, pero si los niega, teniendo cabal

conocimiento del acontecer fáctico sobre el cual está siendo interrogado, ningún sentido tiene entrar a indagar sobre dichos aspectos, por resultar inoficioso, y además inconducente, no siendo dable alegar después, por quien ha propiciado una tal situación, violación del derecho de defensa, o quebrantamiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, con el argumento de que no fue interrogado en debida forma sobre los hechos. (M. P. Edgar Lombana Trujillo #22989 de fecha 16/06/2006). 11 Por lo anterior no está llamado a prosperar el cargo, y en consecuencia debe ser desestimado. TERCER CARGO SUBSIDIARIO Como tercer cargo subsidiario el casacionista argumenta que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por deficiente motivación en la resolución de acusación vigente, en lo que atañe a la circunstancia específica de agravación del homicidio por indefensión de la víctima, al no demostrarse tal circunstancia, y no referirse la resolución acusatoria a los medios de prueba que demuestran el dolo en la misma. La acusación proferida por la Fiscalía General de la Nación, respecto de la agravación específica por indefensión de la víctima, en la parte considerativa indicó: “… José Fidel Caicedo, quien estaba en una de las habitaciones durmiendo, se acerca a verificar lo que estaba sucediendo, fue cuando el señor Moreno Guerrero sin motivo alguno, procedió a corta distancia propinándole dos impactos de bala, que le produjeron la mueste (sic). Por ello es que la

conducta demuestra la actuación criminal del sindicado en referencia por el delito de homicidio agravado…” (Folio 116 primer cuaderno). Por su lado, el fallo de primera instancia proferido por el Juez Tercero del Circuito de Cúcuta, que es motivo del disenso del casacionista, indica sobre este punto específico: “… el hoy interfecto, quien, al encontrarse durmi