PGN - DERECHO DE DEFENSA Jurisprudencia sobre la pasividad del defensor

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de CÉSAR ANTONIO LOPERA GALLEGO contra la sentencia del Tribunal Superior de Buga, que lo condenó como autor de los delitos de secuestro extorsivo, porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, hurto calificado y agravado, utilización ilegal de insignias, lesiones personales y disparo de arma de fuego contra vehículo. Rad. 23.502.

Honorables Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre la demanda de casación presentada contra la sentencia de segunda instancia proferida el 8 de octubre de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a través de la cual confirmó el fallo emitido el 30 de julio del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que condenó a CESAR ANTONIO LOPERA GALLEGO a la pena principal de 27 años de prisión y multa de 2.200 salarios mínimos legales mensuales, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo, y al pago de 100 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales, al hallarlo responsable del concurso de delitos señalados en el epígrafe.

Cas. Nº 23.502 César Antonio Lopera Gallego

1. HECHOS En la tarde del 20 de marzo de 2002, en inmediaciones de los

corregimientos de Sucre y Moctesuma, Municipio de Ulloa, Valle, se presentó un enfrentamiento armado entre una patrulla de la policía y desconocidos que se desplazaban en una camioneta hurtada, Chevrolet Luv, tipo estacas, que vestían prendas y distintivos del DAS, y quienes al notar la presencia de la policía comenzaron a atacarla con armas de corto y largo alcance. Como resultado de este enfrentamiento, la policía rescató al señor Ramón Norberto Rebellón Reyes, quien había sido secuestrado de la finca “La Ziruma” por aquellos individuos, les decomisó armas y municiones, y capturó a CESAR ANTONIO LOPERA GALLEGO, y a alias “La Negra”, quien posteriormente falleció. Los otros dos integrantes de la banda delincuencial lograron huir por el Río Barbas.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la correspondiente investigación, la Fiscalía Sexta Especializada de la Unidad Antisecuestro y Extorsión de Tulúa, Valle, en resolución de fecha 17 de julio de 2002, acusó al señor CESAR ANTONIO LOPERA GALLEGO como coautor de los delitos de secuestro extorsivo, porte ilegal de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, hurto calificado y agravado, utilización ilegal de insignias, lesiones personales y disparo de arma de fuego contra vehículo.

Concluida la fase del juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga dictó sentencia de primera instancia, la cual fue apelada por el defensor del procesado, y confirmada por el Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Buga, en la forma como anteriormente quedó reseñado. El fallo del Tribunal es ahora objeto de estudio en sede extraordinaria de casación, al haber sido oportunamente recurrido por el mismo defensor. 2 Cas. Nº 23.502 César Antonio Lopera Gallego

3. LA DEMANDA 3.1. Cargo Único Por la senda de la causal tercera de casación, el censor alega violación al derecho de defensa, por considerar que el defensor de oficio del señor LOPERA GALLEGO incurrió in “inercia procesal total”, pues su única actividad fue la de notificarse de las decisiones adoptadas por la fiscalía, sin que jamás hubiera ejercido los derechos a la doble instancia y a la contradicción probatoria, connaturales al derecho de defensa.

Según el demandante, si bien es cierto que en este caso las posibilidades defensivas eran casi nulas, dado que el procesado fue capturado en flagrancia, y su situación se ve agravada por múltiple evidencia testimonial directa y las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fueron cometidos los delitos que se le atribuyen, también los es que de acuerdo con nuestra legislación, aun en las peores circunstancias procesales, todavía existen maneras de atenuar la sanción punitiva, tales como la indemnización de perjuicios, la confesión o el acogimiento a la sentencia anticipada. Pese a la contundencia del acervo probatorio, bien pudo el defensor de oficio aconsejar al acusado que se acogiera al instituto de la sentencia anticipada, con la considerable disminución punitiva de una tercera parte que ello generaba en la etapa instructiva, lo cual no pudo intentar el casacionista, en

razón del momento procesal en que concurrió al proceso. Esta inactividad del defensor de oficio debe apreciarse, a juicio del recurrente, como ausencia material de la defensa técnica en las condiciones exigidas por la Ley penal y aconsejadas por la jurisprudencia, especialmente en lo atinente a la integralidad, razón por la cual emerge una subsistente violación al derecho de defensa que configura la causal de nulidad invocada. 3 Cas. Nº 23.502 César Antonio Lopera Gallego En virtud de lo anterior, el demandante solicita que se decrete la nulidad de la actuación surtida con anterioridad (sic) a la ejecutoria del cierre de investigación, para que el señor LOPERA GALLEGO pueda obtener la mayor rebaja contemplada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 5.1. Cargo Único: violación del derecho de defensa No hay duda que el derecho de defensa encuentra consagración positiva en los tratados sobre derechos humanos1 y en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, como garantía fundamental de la mayor significación dentro del concepto amplio del debido proceso. La Ley 600 de 2000 lo reguló de manera autónoma en el artículo 8º, asignándole las características de garantía integral, ininterrumpida, técnica y material.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia repetidamente ha señalado que el derecho de defensa se concibe como un verdadero derecho fundamental y, en tal virtud, es una garantía intangible, permanente y real. Por ello, el funcionario judicial debe asegurar que durante todo el proceso se ejerza de

manera absoluta, real, continua y unitaria a través de sus formas técnica y material, sin que pueda renunciarse a ella. Mientras que la defensa material o autodefensa puede ser ejercida directamente por el procesado en el sumario y la causa, la defensa técnica necesariamente debe ejercerla un abogado, “persona con sapiencia jurídica y por tanto idónea para afrontar con solvencia un proceso, en este caso de carácter penal, en procura de una decisión ajustada a derecho. La omisión injustificada de gestión de asistencia jurídica para el inculpado durante el proceso por parte del defensor técnico, genera la invalidación de la actuación cuando su actividad o silencio es trascendente, la que por no 1 Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a nuestra legislación mediante la Ley 74 de 1968 y Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972. 4 Cas. Nº 23.502 César Antonio Lopera Gallego corregirse oportunamente, afecta las garantías procesales o las bases fundamentales del sumario o la causa”2. Lo anterior, como es obvio, debe estudiarse en cada caso particular, pues cuando la actitud pasiva del defensor obedece a una estrategia defensiva, ella no afecta el derecho de defensa, tal como igualmente lo ha señalado la Sala Penal de la Corte: “La pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni solicitud de pruebas, ni la falta de notificación de algunas decisiones, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la

suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos casos en los cuales existe amplia y sólida demostración de cargo… El defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, al punto que a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación es válido asumir una pasiva por considerar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, se puede llegar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, debido a que la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la manera de encarar el deber encomendado”3. De acuerdo con estos parámetros, la Procuraduría considera que al demandante no le asiste razón cuando afirma que en este caso hubo “inercia procesal total” de quienes fungieron como abogados de oficio del señor LOPERA GALLEGO, y que, por tanto, el proceso es inválido. En efecto, tal como lo expuso el Tribunal, en el expediente aparece constancia de la labor efectuada por los defensores de oficio del señor LOPERA GALLEGO, así: El jueves 21 de marzo de 2002, después del cruce de disparos entre la policía y la banda de plagiarios que llevaban secuestrado al señor Nolberto

Rebellón, fue capturado LOPERA GALLEGO, quien ese mismo día fue escuchado en indagatoria, designándose como defensor de oficio al doctor Carlos Armando Urbano Herrera, quien a su turno manifestó que su 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de octubre de 2005, Proceso

23882. M. P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz. 3 Sentencia del 20 de octubre de 2005, Proceso 19511, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.

5 Cas. Nº 23.502 César Antonio Lopera Gallego asistencia al indagado no podía ir más allá de esta diligencia, por tener a su cargo más de tres defensas de oficio (f. 19). En virtud de lo anterior, el 26 de marzo siguiente, se designó al doctor Humberto Candamil Martínez como nuevo defensor de oficio del procesado LOPERA GALLEGO (f. 26). El doctor Candamil Martínez, en la etapa del sumario, personalmente se notificó de la resolución del 27 de marzo de 2002 que definió la situación jurídica de LOPERA GALLEGO (f. 40); del proveído del 14 de junio de 2002 que resolvió la situación jurídica de Paulo Cesar Muriel Muñetón, otro de los implicados en estos hechos (f. 249); de la providencia del 28 de junio de 2002 que declaró cerrada la investigación en lo que respecta a LOPERA GALLEGO (f. 274); y de la resolución de acusación proferida en contra de este procesado el 17 de julio de 2002 (f. 288).

Iniciada la fase del juicio, la secretaria del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buga dejó constancia el 14 de septiembre de 2002 de que el proceso quedaba a disposición de los sujetos procesales por el término de 15 días, de conformidad con el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (f. 322). Esta constancia fue informada al doctor Candamil Martínez mediante oficio No. 1678 del 14 de agosto siguiente (f. 327). Mediante memorial radicado el 4 de septiembre de 2002, el doctor Candamil Martínez solicitó la práctica de ampliación de indagatoria de su defendido LOPERA GALLEGO y la expedición de copias de buena cantidad de folios del proceso (f. 328). El 4 de octubre de 2002, la Juez A quo fijó fecha para la práctica de la diligencia de audiencia preparatoria (f. 330), la cual fue comunicada al doctor Candamil Martínez con oficio 2290 del 8 de octubre siguiente (f. 334). 6 Cas. Nº 23.502 César Antonio Lopera Gallego La audiencia preparatoria se efectuó el 26 de diciembre de 2002, tal como estaba programada, y en ella el defensor explicó las razones por las cuales consideraba necesaria la ampliación de indagatoria del procesado, lo que fue acogido por el despacho, decretándose en consecuencia la práctica de esta diligencia “para que responda conforme al cuestionario que le propondrá dentro del acto público de la audiencia su abogado defensor” (F. 341). El 29 de enero de 2003, el doctor Candamil solicitó aplazamiento de la

audiencia pública por tener que desplazarse a la ciudad de Villavicencio a atender otro asunto a su cargo (f. 344). Iniciada la audiencia pública el 5 de marzo de 2003, el procesado manifestó que durante el curso de la actuación no tuvo una verdadera defensa técnica porque el abogado vivía en una ciudad diferente a donde lo tenían recluido. En razón de ello, el doctor Candamil renunció a la defensa señalando que se encontraba ante un impedimento moral y legal para seguir asistiendo a LOPERA GALLEGO. El Juez consideró que tal renuncia no estaba justificada, pero ante la insistencia del procesado de nombrar a un abogado de confianza, se suspendió el acto público (fs. 361 a 365). El 7 de abril de 2003, el procesado LOPERA GALLEGO presentó memorial solicitando libertad provisional, la cual fue denegada mediante proveído del 9 de abril siguiente (fs. 368 y 372). El 11 de junio de 2003 el procesado confirió poder al doctor Javier Gutiérrez Rincón, quien en la misma fecha fue reconocido como su defensor de confianza (f. 402). El 18 de julio de 2003 se continuó la diligencia de audiencia pública, en la cual el nuevo defensor comenzó señalando que “es absolutamente evidente que ocurrió un hecho que revistió características delictuosas, es igualmente evidente que el hecho presentado es repudiable, así mismo salta a la vista y 7 Cas. Nº 23.502 César Antonio Lopera Gallego es evidente que mi defendido participó de esos actos reprochables”. Sin embargo, insiste en que durante el curso de la investigación el procesado

careció de defensa técnica, y, por consiguiente, solicita que se decrete la nulidad de la actuación (fs. 414 a 418). El Juez A quo descartó la tesis de la defensa, y el 30 de julio de 2204 dictó sentencia condenatoria, la cual, como se sabe, fue confirmada por el Tribunal de Buga, tras rechazar el mismo argumento de la defensa. Así presentadas las cosas, y contrario a lo afirmado por el recurrente, es evidente que sí hubo una “actividad procesal vigilante” por parte del defensor de oficio que actuó en la etapa del sumario, quien personal y oportunamente se notificó de todas las decisiones fundamentales de la instrucción: la que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al procesado LOPERA GALLEGO, la que resolvió la situación jurídica del coprocesado Paulo Cesar Muriel Muñetón, del cierre de la investigación y de la resolución de acusación proferida en contra de LOPERA GALLEGO. El casacionista no demostró de qué otra manera hubiera podido desvirtuarse, o al menos atenuarse, el compromiso penal del procesado, si, como él mismo lo reconoce, éste fue capturado en situación de flagrancia, la prueba de cargo es contundente y los delitos que se le atribuyen son verdaderamente repudiables, a más de que en su primera salida procesal, pese a aceptar su participación en los hechos, hábilmente eludió identificar a los restantes miembros de la banda delincuencial de la cual formaba parte. Si bien el derecho de defensa técnica es una garantía irrenunciable, es claro

que en este caso particular, la mera “actitud vigilante” del proceso resulta válida, en razón de la incontrastable fuerza de convicción del acopio probatorio. El demandante considera que no obstante la contundencia del acervo probatorio, el defensor de oficio bien hubiera podido “aconsejar” al acusado que se acogiera a la figura jurídica de la sentencia anticipada en la etapa 8 Cas. Nº 23.502 César Antonio Lopera Gallego instructiva, con lo cual se hubiera podido disminuir en una tercera parte la sanción punitiva. Este reparo, a juicio de la Procuraduría, es una hipótesis de trabajo que, en razón del resultado final del proceso, ahora se añora, pero que desconoce el real desenvolvimiento de la actuación procesal, en tanto que ésta no permite establecer si en la fase de la instrucción el defensor realmente “aconsejó” o no al procesado que se acogiera a la sentencia anticipada4, o si el procesado quiso acogerse a esta figura, y por falta de asesoría jurídica no le fue posible, pues lo cierto es que de ello no existe prueba en el expediente. La actuación procesal, por el contrario, revela que entre el procesado y su defensor de oficio sí hubo comunicación, y ello, a su turno, permite colegir que el silencio en este sentido no fue producto de la falta de asesoría, sino más bien orientado a servir de argumento para una solicitud posterior de invalidez del proceso, lo cual también resulta válido desde el punto de vista de la estrategia defensiva, aún cuando tal actitud no tenga vocación de

prosperidad. Lo anterior porque tan pronto avocó el conocimiento de la actuación el Juez de la causa, el defensor de oficio, doctor Candamil Martínez, de conformidad con el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal solicitó “se practique ampliación de indagatoria a mi defendido”, y además, la expedición de copias de un extenso número de folios del proceso, que al efecto enumeró (f. 328). En desarrollo de la Audiencia Preparatoria realizada el 26 de diciembre de 2002, el mismo defensor manifestó: “Teniendo en cuenta que el 4 de septiembre de 2002 presenté solicitud de práctica de ampliación de indagatoria a mi pupilo procedo a motivar dicha solicitud (fl.328): a solicitud del mismo (el procesado) y a sus expensas solicité copias entre otras de la 4 Fenómeno pos delictual que solo opera a iniciativa del procesado, en la medida en que busca celeridad y eficacia en la administración de justicia, mediante la declaratoria anticipada de responsabilidad penal, a cambio de unos beneficios punitivos. 9 Cas. Nº 23.502 César Antonio Lopera Gallego injurada realizada el día 21 de marzo de 2002, las cuales hice llevar al procesado a su lugar de reclusión manifestándome este después de haberlas leído que muchas de las presuntas manifestaciones consignadas allí, no las había realizado él, además de otras irregularidades que manifestará éste en la práctica de la prueba solicitada es todo” (-el subrayado es nuestrof. 340). Esto último realmente ocurrió, pues en la ampliación de indagatoria efectuada el 5 de marzo de 2003 (f. 362), el procesado además de cambiar

la versión de los hechos, al manifestar que fue “obligado” a cometer los delitos que se le imputaron, señaló las “otras irregularidades” que había anunciado su defensor de oficio, esto es, que “yo nunca he tenido defensa técnica porque me colocaron un abogado que vivía en otra ciudad diferente a la ciudad donde me tenían recluido” (fs. 362 y 363). Así las cosas, recapitulando, para la Delegada es claro que, de cara al reproche formulado, el expediente muestra dos cosas: de un lado, que frente a la contundencia de la prueba incriminatoria el defensor de oficio sí ejerció una oportuna “actitud vigilante”, la cual, en casos como éste, es considerada por la jurisprudencia como suficiente para tener por garantizado el derecho de defensa técnica; y del otro, que sí hubo comunicación entre el defensor oficioso y el procesado, lo cual permite inferir que el silencio frente a la posibilidad de solicitar sentencia anticipada, no fue consecuencia de la falta de asesoría profesional, sino más bien el resultado de una estrategia defensiva, según se desprende de las actuaciones mancomunadas asumidas por el procesado y su defensor, tan pronto comenzó la etapa del juicio. Por consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar.

5. CASACIÓN OFICIOSA

10 Cas. Nº 23.502 César Antonio Lopera Gallego La Procuraduría considera que la Honorable Corte debe hacer uso de su facultad oficiosa consagrada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, a efecto de corregir el yerro en que incurrieron los falladores de

instancia, al condenar al procesado LOPERA GALLEGO a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “por un tiempo igual al de la pena principal a la que accede”, es decir, por el término de 27 años. En efecto, el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, inciso primero, vigente para la época de los hechos que dieron origen a este proceso, establece que: “La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso del inciso 3º del artículo 52”. El artículo 52, inciso tercero, ejusdum, dice: “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51”. La excepción señalada en estas dos disposiciones está referida exclusivamente a las penas impuestas a los servidores públicos que sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso, la inhabilidad es intemporal y opera de pleno derecho por ser de orden constitucional (inciso 5º del artículo 122 superior). Este obviamente no es el caso que nos ocupa. Así pues, si bien es cierto que la referida pena accesoria se debe imponer por un tiempo igual al de la pena principal a la que accede y hasta por una tercera parte más, también lo es que ella no puede superar el tope máximo fijado en la Ley, es decir, 20 años.

11 Cas. Nº 23.502 César Antonio Lopera Gallego Como es evidente que en este caso los falladores en unidad jurídica violaron el principio de legalidad de los delitos y de las penas, al haber impuesto al señor LOPERA GALLEGO la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por encima del término máximo señalado en la Ley, corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia restablecer oficiosamente el derecho fundamental del debido proceso quebrantado, redosificando esta pena sin exceder tales límites.

6. CONCLUSIÓN En razón de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia DESETIMAR LA DEMANDA y CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada, exclusivamente para redosificar la pena accesoria impuesta al procesado LOPERA GALLEGO, de acuerdo con la Ley.

De los Honorables Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 12 de mayo de 2006 Expediente No. 057/05 FJFM/capr 12