PGN - DERECHO DE DEFENSA La demandada declaró la caducidad del contrato sin pruebas y proc

ACCIÓN CONTRACTUAL-Por declarar la caducidad del contrato de prestación de servicios DERECHO DE DEFENSA-La demandada declaró la caducidad del contrato sin pruebas y sin realizar un procedimiento previo Por un lado INSSPONAL declaró la caducidad del contrato sin procedimiento previo que garantizara a la actora el ejercicio de su derecho de defensa, pues verificado internamente que la demandante dejó de asistir a sus labores el 2 de abril de 1997, procedió a declarar la caducidad del contrato sin ponerle de presente los hechos ni las pruebas con las que contaba la administración a efectos de que la contratista se pronunciara sobre los mismos, solicitara pruebas y rindiera explicaciones. No bastaba que se diera oportunidad de controvertir la decisión en vía gubernativa sino que se imponía adelantar una actuación con el conocimiento de quien resultó sancionada contractualmente. PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 105 / 2013

Bogotá, D.C., 23 de abril de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 28.624 (250002326000 1997 1492501)

Acción Contractual

ACTOR: PAULA ANDREA CLAVIJO SIERRA.

DEMANDADO: INSTITUTO PARA LA SEGURIDAD SOCIAL Y BIENESTAR DE LA POLICÍA NACIONAL y otro Para efectos de la audiencia de conciliación citada de oficio por el Consejero Ponente, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 25 de agosto de 1997 (fl. 20. C. 1) el abogado Ramiro Borja Ávila obrando como agente oficioso de la señora Paula Andrea Clavijo Sierra presentó demanda contra el Instituto para la Seguridad y Bienestar de la Policía Nacional y contra el Brigadier General Jorge Enrique Montero Piraquive, para que se declarara la nulidad de las resoluciones No. 289 de 2 de abril de 1997, que declaró la caducidad el contrato de prestación de servicios 575 de 28 de agosto de 1996, y No. 768 de 2 de julio de 1997, por medio de la cual se liquidó el referido contrato. Solicitó que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se les condenara solidariamente a pagar los perjuicios morales y materiales causados y en subsidio a pagar $600.000 mensuales desde el 3 de 2 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501) abril de 1997 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia más los intereses

comerciales moratorios. Se adujo que la actora prestaba sus servicios como instrumentadora quirúrgica en la entidad demandada; que el 2 de abril de 1997 se presentó normalmente pero no pudo entrar porque los empleados de la entidad iniciaron una asamblea permanente, ese día INSSPONAL en forma intempestiva declaró la caducidad del contrato de prestación de servicios por acto expedido por su Director Jorge Enrique Montero, y posteriormente por resolución proferida por el mismo funcionario se liquidó el contrato. Agregó que no se le ha cancelado el último mes de servicios prestados. En el acápite de normas infringidas y concepto de la violación, señaló que los actos debían revocarse por razones de legalidad y conveniencia - Legalidad. Transcribió los arts. 18 y 77 de la ley 80 de 199 y sostuvo que el acto que declaró la caducidad esta viciado por:  Expedición irregular pues de acuerdo con el art. 28 del cca las autoridades están obligadas desde el comienzo de la actuación administrativa a dar a conocer a los eventuales perjudicados la existencia de la misma y su objeto; si pretende declarar la caducidad del contrato debe ordenar que se inicie una actuación administrativa con ese fin e inmediatamente comunicarlo al contratista, no puede guardarse silencio sobre esa actuación oficiosa y sorprender al contratista.  Violación al debido proceso. Afirma que debe revocarse la caducidad porque se expidió con fundamento en una actuación administrativa ilegal. Transcribió el art. 29 Constitucional del que resaltó el último inciso, esto es, que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido

proceso y afirmó que la resolución se fundamentó en hechos cuyo único soporte es una prueba nula como es un sorpresivo informe contra la 3 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501) demandante, que se obtuvo a espaldas suyas violando los principios de publicidad y contradicción y por fuera de un procedimiento legal pertinente. Agregó que el art. 18 de la ley 80 de 1993 solo autoriza declarar la caducidad del contrato en aquellos casos en que se afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y se evidencie que puede conducir a su paralización, supuestos que no se daban pues la asamblea permanente era una situación temporal que no dependía de la voluntad de la demandante sino de los empleados y del Director del instituto, como se comprueba porque terminó tan pronto llegaron a un acuerdo; la imposibilidad de ejecutar el contrato era un asunto momentáneo, no definitivo ni tampoco afectaba de manera grave el contrato al punto que condujera a su parálisis. - Conveniencia: La entidad demandada estaba enterada que los asambleístas le impidieron a la actora la prestación del servicio en forma normal y el funcionamiento del hospital estuvo alterado en los días siguientes por la asamblea permanente. Señaló que la caducidad causa inhabilidad de 5 años y que ese perjuicio se debe indemnizar; que la liquidación se efectuó por otra resolución pero en cumplimiento

de la caducidad y que las dos violaron los arts. 4, 5 y 8 de la ley 153 de 1887; art. 1603 del CC; el preámbulo y los arts. 2, 4, 25, 29, 58, 83 y 209 de la Constitución Política; arts. 4, 5, 8 y 9 de la ley 80 de 1993, por la violación del derecho de defensa y por la imposibilidad de recibir los honorarios. 1.2. La admisión. El 17 de agosto de 2000 se profirió auto admisorio vinculando como demandado únicamente al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía (no al Director) y se ordenó notificar a la compañía de seguros La Previsora S.A. por tener interés directo (fls. 52 y 54 c. 1). El 1° de septiembre de 2000 la parte actora recurrió el auto pero solo en relación con el monto de la caución del agente oficioso art. 47 cpc. y para aclarar el valor de los gastos del proceso (fl. 59 c. 1). 4 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501) El 18 de octubre la señora Clavijo Sierra otorgó poder y se le reconoció personería al abogado (fls. 64 y 66 c. 1). También el 1° de septiembre de 2000 el agente oficioso había adicionado la

demanda para solicitar la suspensión de los actos acusados (fls. 52 a 58 c. 1). Por auto de 24 de octubre de 2000 se rechazó por extemporánea la solicitud de suspensión toda vez que la medida cautelar debe solicitarse antes de la admisión de la demanda (fls. 61 y 62 c. 1). Por auto de 28 de junio de 2001 se corrigió el auto admisorio en punto al valor de los gastos del proceso (fls. 68 y 69 c. 1). 1.3. Notificada La Previsora S.A. (fl. 73 c. 1), por memorial de 21 de agosto de 2001 coadyuvó la demanda contra las resoluciones 289 y 768 de 1997 por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato y se liquidó el mismo, por cuanto en la primera también se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y hacer efectiva la garantía única de cumplimiento (fls. 76 a 85 c. 1). 1.4. Contestación de la demanda. (fls. 96 a 101 c. 1). La entidad demandada contestó de manera extemporánea fl. 120 c. 1 1. 5. Fallo de Primera Instancia. (fls. 164 a 181 c. 3) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca sala de descongestión 1 declaró la nulidad de las resoluciones 289 y 768 de 1997, por medio de las cuales se declaró la caducidad y se liquidó el contrato 575 de 1996, y como consecuencia condenó a la demandada a pagar a la actora la suma de $6’457.505 por concepto de las sumas de dinero dejadas de

percibir durante el tiempo faltante para terminar el contrato. Exoneró a la Previsora y a la demandante del pago de la cláusula penal exigida. Negó las demás pretensiones. 1 Sentencia de 21 de julio de 2004 5 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501) Encontró el a - quo que el 2 de abril de 1997 se presentó un cese de actividades por parte de los trabajadores del Instituto y que la actora no se encontró en su lugar de trabajo a la hora en que se efectuó el informe de visita. Que la entidad previamente a decretar la caducidad no agotó los trámites legales necesarios conforme al art 18 de la ley 80 de 1993, los informes no los pudo conocer la contratista para controvertirlos antes de que se tomara la decisión, con lo que se desconoció el debido proceso. Antes de declarar la caducidad la entidad debió apremiar o avisar a la demandante sobre los eventos de incumplimiento. 1.6. Apelación - La parte actora (fls. 183 a 189 c. 3). Pidió condenar por perjuicios morales y la totalidad del daño emergente y lucro cesante, teniendo en cuenta que fue inhabilitada para contratar por 5 años. También pidió la condena en costas. - La entidad demandada (fls. 190, 198 a 205 c. 3). Cuestiona que se reconozca

que el servicio para el que fue contratada la actora era esencial y que no se presentó a laborar y no obstante señale que no hubo incumplimiento; que se probó la participación de la actora en el cese de actividades que fue declarado ilegal; que el ejercicio del deber conforme al art. 18 de la ley 80 de 1993 no está sujeto a un trámite especial, solo se exige que sea por acto motivado; en el trámite administrativo se expidieron constancias y se tomaron decisiones en presencia de delegados del Estado, de la institución y de los cesantes. Cuestiona que si la demandante considera que no se le dio oportunidad de ejercer el derecho de defensa, por qué no aportó pruebas al agotar la vía gubernativa. 1.7. Conciliación. Por auto de 14 de marzo de 2013, de conformidad con la facultad oficiosa -art. 43 de la ley 640 de 2001-, el Consejero Ponente fijó el 25 de abril de 2013 (8:00 a.m.) para llevar a cabo audiencia de conciliación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. Consiste en determinar si los actos acusados por medio 6 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501) de los cuales se declaró la caducidad del contrato 575 de 1996 y se dispuso su liquidación –resoluciones 289 de 1997 y 768 de 1997están viciados de nulidad y

si, por ende, hay lugar al restablecimiento del derecho y/o reparación del daño en los términos que solicitó la demanda. 2.2. Caducidad. La resolución 289 de 12 de abril de 1997 por medio de la cual se declaró la caducidad de contrato 575 de 1996 y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal y se dispuso proceder a la liquidación quedó ejecutoriada el 24 de abril de 1997 (fl. 29 c. 2). La resolución 768 de 2 de julio de 1997, por medio de la cual se liquidó el contrato como consecuencia de la declaratoria de caducidad quedó ejecutoriada el 29 de julio de 1997 (fl. 27 c. 2) Como la demanda se presentó el 25 de agosto de 1997 la acción contractual no había caducado. 2.3. Caso concreto 2.3.1. Lo probado Se acreditó que la actora Paula Clavijo Sierra suscribió contrato de prestación de servicios con INSSPONAL, con un plazo de 12 meses, para desempeñarse como instrumentadora; que en el mes de abril de 1997 se presentó un cese de actividades por parte de los profesionales de la salud; que el 2 de abril de 1997 no se hizo presente en las salas de cirugía en las que había programadas 3 intervenciones en las que ella debía ser la instrumentadora; que los días 4 y 6 de abril suscribió listado de quienes participaron en la asamblea permanente; se probó que en esos días no se impidió el acceso al Hospital. De igual forma se demostró que a la señora Clavijo se le declaró la caducidad del

7 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501) contrato sin que previamente a la decisión se adelantara una actuación administrativa y se le diera la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción. Las afirmaciones tienen respaldo en los siguientes medios de prueba: (i) El contrato y los actos acusados. - Contrato 575 de 28 de agosto de 1996, de prestación de servicios entre el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y Paula Andrea Clavijo Sierra como tecnóloga en instrumentación quirúrgica. Se pactó un plazo para la prestación del servicio de 12 meses y la vigencia ese plazo más 2 meses más. Valor $7’200.000, de los cuales el instituto pagaría la suma de $600.000, los primeros 10 días de cada mes Entre las estipulaciones la partes acordaron que la contratista debía constituir una garantía única de cumplimiento por 10% del valor total el contrato; que la cláusula penal pecuniaria que se haría efectiva en caso de declaratoria de incumplimiento o caducidad del contrato por 10% del valor total; igualmente la cláusula de caducidad si se presentara algún hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista que amenace de manera grave y directa la ejecución del contrato y que evidencie que pueda conducir a su paralización, la

cual se declararía por acto motivado y sería constitutiva de siniestro (fls. 11 a 14 c. 2). - Resolución 289 de 2 de abril de 1997, por medio de la cual se declara la caducidad de la carta contrato 575 de 1996 Celebrada entre INSSPONAL y Paula Andrea Clavijo, hizo efectiva la clausula penal pecuniaria por valor de $720.000,oo equivalente al 10% del valor total del contrato a título de indemnización, que se descontará de las sumas que el instituto le adeuda al contratista o lo tomará de la garantía única de cumplimiento UO385107 expedida por la compañía de seguros La Previsora S.A., la cual dispuso hacer efectiva. (fls. 112 a 114 c. 1; 38 y 39 c. 2). 8 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501) En la parte considerativa señaló que en el contrato se pactó la cláusula de caducidad por la existencia de hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista que afecten en manera grave y directa la ejecución del contrato y que se evidencie que pueden conducir a su paralización de conformidad con el art. 18 de la ley 80 de 1993. Que teniendo en cuenta que el servicio de salud es un servicio público esencial que no puede ser interrumpido y que la no prestación del mismo en forma intempestiva puede poner en riesgo la

vida de las pacientes que acuden al servicio médico asistencial del INSSPONAL en el Hospital de la Policía es necesario dar aplicación al contenido de la cláusula de caducidad “como quiera que la contratista participó en el cese de actividades de personal de la salud el pasado 02 de abril de 1997, incumpliendo en forma flagrante las obligaciones pactadas contractualmente de prestar servicios profesionales. Que la ausencia de la contratista instrumentadora en la intervención quirúrgica de los pacientes (…) ocasionó riesgos y perjuicios en la vida e integridad de los citados pacientes, así como perjuicios para el instituto por posibles reclamaciones administrativas y judiciales de los usuarios por la no oportuna prestación del servicio. Tales hechos afectaron de manera grave y directa la ejecución del contrato y condujeron a la paralización de actividades en las cirugías programadas por la Unidad Hospitalaria de fecha 02 de abril de 1997, suscrita por el señor Capitán Carlos Alberto Monroy Guevara, jefe de Archivo Clínico, Teniente Médico Claudia Prieto Lancheros, jefe salas de cirugía y Teniente psicólogo Alejando García oficial de servicio, encuadrándose tal situación en lo dispuesto en el art. 18 de la ley 80 de 1993. Que la conducta de la contratista permite asegurar que la misma ha incumplido con la prestación del servicio profesional para el cual fue contratada, razón por la cual es procedente hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, prevista contractualmente y equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. Que de lo expuesto anteriormente se desprende que la conducta de la

contratista puede entenderse como acontecimiento constitutivo del siniestro 9 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501) del incumplimiento de sus obligaciones, toda vez que con la no prestación el servicio ocasionó perjuicios a la entidad, por lo que es procedente hacer efectivo el amparo de cumplimiento de la garantía única otorgada, procediendo además a liquidar el contrato en el estado en que se encuentre” La notificación personal se surtió el 14 de abril de 1997 y solo procedía el recurso de reposición que no era obligatorio para agotar la vía gubernativa -art. 63 cca-.) (fl. 3 vto. c. 2). La resolución quedó ejecutoriada el 24 de abril de 1994 según constancia del Secretario General del Inssponal (fl. 29 c. 2) - Resolución 768 de 2 de julio de 1997 “por medio de la cual se liquidan unos contratos de prestación de servicios”. Refiere las resoluciones por medio de las cuales se declaró la caducidad de los diferentes contratos, en particular la 289 de 2 de abril de 1997 respecto del contrato 575 suscrito con la actora Paula Andrea Clavijo y liquida indicando que el instituto le adeuda $20.000.oo por su parte la contratista adeuda $720.000,oo, en total lo adeudado por la contratista es la suma de $700.000,oo, por la cual se haría efectiva la garantía única

constituida por la contratista UO385107 de La Previsora (fl. 115 a 117 c. 1; 40 a 42 c. 2). Edicto que se fijó el 16 de julio de 1997 por 10 días (fls. 25 y 26 c. 2). La resolución 768 quedó en firme el 29 de julio de 1997 fecha en que se desfijó el edicto. (ii) Los hechos de 2 de abril de 1997 – el incumplimiento del contrato por la no prestación del servicio. - Oficio 00645 de 2 de abril de 1997 por el cual el Director de la Unidad Hospitalaria TC. José Ignacio Quintana Ruiz le remite al Director General de INSSPONAL informe rendido por el TC MD. German Forero Bulla y otros, donde se da a conocer que 4 personas que trabajan en salas de cirugía como instrumentadoras y se encuentran por contrato no cumplieron con la jornada 10 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501) laboral de ese día. Le solicita la terminación del contrato a partir de la fecha por incumplimiento del mismo (fls. 17, 21 c. 2). - Acta de Revista sala de Cirugía, de 2 de abril de 1997, suscrita por el TC MD. German Forero Bulla, Capitán Carlos Alberto Monroy y Teniente Med. Claudia Prieto Lancheros, en la que se consignó que el 2 de abril a las 8:00 se practicó

revista de inspección en las salas de cirugía ubicadas en el segundo piso del Hospital Central encontrando como novedad la ausencia de las siguientes instrumentadoras “(…). PAOLA CLAVIJO Contrato (…) (fls 18, 22 c. 2). - Cuadro relación cirugías canceladas el 2 de abril de 1997. Suscrito por la Te. Med. Claudia Prieto L. en el que aparece 3 intervenciones programadas para las 7:00, 8:00 y 10:00 am. en las que la instrumentadora era Paola Clavijo (fl. 24 c. 2). - Prueba testimonial.  Alfonso Quintero García (fls. 57 a 60 c. 2). Declaró que para la fecha de los hechos se desempañaba como Secretario General de Inssponal; que el cese de actividades se levantó por la suscripción de un acuerdo para los empleados de nómina; que algunos contratistas mal asesorados dejaron de laborar –anexa copia de listado de participación en el cese de actividades en el que aparece Paula Clavijo el 4 y 6 de abril fls. 55 y 56 c. 2y por el incumplimiento contractual se declaró la caducidad; se refiere al caso particular de la señora paula Clavijo a quien dijo se le declaró al caducidad por haber participado en el cese de actividades lo cual implicó que no cumpliera con las tareas para las que fue contratada. Dijo que el procedimiento fue constatar el incumplimiento contractual –anexa acta de inspección de trabajo en el Hospital Central se indica que en las salsa de cirugía no se encontraba trabajando ninguna instrumentadora por estar en asamblea permanente 49 a 51 c. 2-, dijo que el cese fue

declarado ilegal –anexa resolución del Ministerio de Trabajo que declara la ilegalidad fls. 46 a 48 c. 2- . Agregó que durante el cese de actividades se trastornó totalmente la atención básica con perjuicio para los usuarios 11 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501)  Hilda Teresita Marún M. (fls. 61 a 64 c. 2). Declaró ser odontóloga e indicó que llegaron al cese porque les querían cambiar las condiciones trabajo, aumentar el horario por el mismo salario, los civiles constituyeron sindicato y entraron a asamblea permanente que terminó por acuerdo amigable respetando los derechos de los trabajadores; que durante el cese sacaron a las instrumentadoras sin dejarlas defender, sin proceso. Dijo conocer a Paula Clavijo, unas de las instrumentadoras y que la relación con ella fue durante el tiempo que estuvieron reclamando en la asamblea; no se acuerda si la actora participó en la asamblea; dijo que quienes participaron en la asamblea no impedían que las personas que prestaban sus servicios en el hospital ingresar a las instalaciones.  Jaime Orejarena Serrano (fls. 65 a 67 c. 2). Se refirió al cese de actividades por modificación de condiciones laborales y que el mismo se levantó el 30 de abril por acuerdo; que sabe que se presentaron retiros medio arbitrarios;

que conoce a Paola Clavijo que era instrumentadora y fue retirada; en la asamblea todos iban menos los que estaban en urgencias; dijo que Paola debió asistir en los horarios en los que trabajaba; dijo que no fueron agresivos con los que querían trabajar ni con los directivos, que incluso preferían trabajar a estar en la asamblea; en salas de cirugía se requiere la coordinación si unos quieren y otros no es como si el paciente no llega; que cree que Paola Clavijo está en los listados porque al no poder prestar el servicio se bajaba a la asamblea.  Raúl Espinosa Peña (fls. 68 a 71 c. 2). Declaró que durante la asamblea de los profesionales de la salud por la modificación de las condiciones laborales fueron despedidas unas instrumentadoras que apoyaron el movimiento; que conoció a Paola Clavijo durante la asamblea permanente, tenía contrato, cree que el despido fue por retaliación de su participación en la asamblea; las niñas fueron sorprendidas con el despido y no pudieron presentar descargos; agregó que el acceso de las personas nunca fue impedido. 12 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501) 2.3.2. La nulidad La SUBSECCIÓN C, en sentencia de 9 de mayo de 2012. Radicación: 25000232600019970492001 (22395), en un caso sobre los mismos hechos, la

cual se transcribe in extenso, precisó:

1. En relación con el derecho de defensa esta Corporación ha expresado: “En las actuaciones contractuales también rige el derecho a que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa”, así como la garantía “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”, del mismo modo que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, pero se requiere hacer dos precisiones.

De un lado, y en armonía con la garantía inmediatamente analizada, la necesidad de la prueba de los hechos que se imputan es conditio sine qua non de la validez de la decisión administrativa, porque sólo así se legitima la misma, y se contrarresta la arbitrariedad y el abuso del poder, que fácilmente se esconde tras una medida sin soporte en hechos demostrados. En esta perspectiva, la Corte Constitucional ha manifestado: “En conclusión, en toda actuación administrativa la apreciación de las pruebas por parte del funcionario deberá ceñirse a las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en desarrollo del principio constitucional del debido proceso en actuaciones administrativas.” (sentencia T-011 de 1993) De otro lado, el derecho de defensa también garantiza que se vincule al afectado con el procedimiento sancionatorio, para que exponga las razones que explican su percepción de los hechos investigados. Es tan arraigada esta garantía, que el Código Contencioso Administrativo ya aseguraba su defensa desde 1984. Sobre el particular, el art. 28 del C.C.A. protege, incluso, a las personas que pudieran afectarse con la

decisión2, de manera que ordena hacerlas parte del procedimiento administrativo. Y si esto acontece con los terceros, con mayor razón aplica para quien es parte3. . Así mismo, el derecho de defensa no tiene más limitaciones en materia contractual, y por eso se admite cualquier manifestación suya. Es decir, que se ejerce mediante la presentación de pruebas, la controversia de las existentes 4 , ser oído y que se 2 (pie de página de la cita) Dispone el art. 28 CCA. “DEBER DE COMUNICAR. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma. 3 (pie de página de la cita) Entre otras cosas, la aplicación del CCA al procedimiento contractual, y los demás que se deriven de él, se fundamenta en el art. 77 de la ley 80: “DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.” (Negrillas fuera de texto) 4 (pie de página de la cita) Discurre la Corte al respecto, en la sentencia T-796 de 2006, del siguiente modo: “6.1.

En esta oportunidad las sociedades… consideran que el Invías incurrió en una vulneración a sus derechos fundamentales, al resolver los recursos de reposición interpuestos contra los actos administrativos que liquidaron unilateralmente el contrato de concesión N° 388/97, pues no se les permitió objetar el dictamen pericial decretado por la administración, y en el cual se basó la liquidación del contrato. Si bien solicitaron su 13 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.624 (250002326000 1997 1492501) practiquen pruebas y se controviertan, es decir, en síntesis, que se respete su derecho de audiencia y defensa, que permita fijar la posición de la parte, y en general, toda forma de participación en el procedimiento, que contribuya a defender una posición o postura jurídica”.5 En cuanto a la imposición de sanciones administrativas de plano y el derecho al debido proceso esta misma Corporación ha dicho que: “El constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (C.P. art. 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios

mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva -nulla poena sine culpa-, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malan partem, entre otras. (…) El principio de legalidad que inspira el derecho penal y administrativo comprende una doble garantía: la seguridad jurídica y la preexistencia de preceptos jurídicos (lex previa) que establezcan de manera clara (lex certa) las conductas infractoras y las sanciones correspondientes. Así sean admisible