PGN - DERECHO DE DEFENSA La jurisprudencia reitera que éste derecho se debe ejercer de man

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanes

E. S. D.

Ref: Demanda de casación presentada por la defensora de Pablo Emilio Malagón Doza contra la sentencia del Tribunal Superior de Montería que lo condenó por el delito de homicidio simple.

Rad: 24.922

Honorables Magistrados: El Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 4 de octubre de 2004 condenó a Pablo Emilio Malagón Doza, a la pena principal de trece años de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos por un período igual al de la pena principal.

En cumplimiento del Acuerdo 2776 del 27 de diciembre de 2004, emanado de la Sala Administrativa de la Consejo Superior de la Judicatura, aunque los hechos habían ocurrido en la ciudad de Bogotá D.C., el expediente fue remitido por descongestión a la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensora del procesado. El Tribunal Superior de Montería, el 26 de mayo de 2005, confirmó la decisión de manera integral; contra la sentencia de segunda instancia, la defensora presentó demanda de casación, que la Corte Suprema de Justicia halló ajustada a los requisitos legales mediante auto de 7 de septiembre de 2006 y remitió el expediente a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. 1

1. HECHOS

Fueron resumidos así por las instancias:

“Dan cuenta los autos que el 20 de septiembre de 2002, el señor Walberto Cortés Landázury falleció como consecuencia de haber recibido heridas en región precordial y zona frontal lado izquierdo, causadas con arma cortopunzante. Se conoció que el hoy occiso logró desplazarse desde su residencia ubicada en la calle 56ª Nro. 75-46 barrio Nuevo Chile a la droguería Don Lugo, ubicada en la transversal 75 con calle 55 barrio Olarte en búsqueda de ayuda, sin embargo, por la gravedad de las heridas fue trasladado por agentes de la Policía al CAMI de Bosa en donde finalmente falleció. Así mismo, se supo que cuando le estaban prestando los primeros auxilios llegó a la referida droguería la señora Paulina Peña, quien vivía en el mismo inmueble en donde tenía su domicilio Cortés Landázury, manifestó que al parecer el occiso sido (sic) herido en una riña que se presentó dentro de su habitación por que en dicho lugar se encontraban rastros de sangre y además escuchó cuando el obitado gritó y salió corriendo dejando las manchas de sangre, pero no había visto al autor de las mismas.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Conocidos los hechos, la Fiscalía Seccional 296 de Reacción Inmediata URI mediante resolución del 20 de septiembre de 2002, ordenó la apertura de investigación previa.

Realizadas algunas diligencias preliminares, se ordenó vincular como persona ausente a Pablo Emilio Malagón Doza, como presunto autor material del homicidio investigado.

Recopiladas varias pruebas testimoniales, documentales y técnicas, se resolvió la situación jurídica del procesado el 16 de julio de 2003, con medida de 2 aseguramiento de detención preventiva y se procedió a expedir la correspondiente orden de captura. El mérito del sumario se calificó el 6 de enero de 2004 con resolución de acusación contra Pablo Emilio Malagón Doza, como presunto autor material del homicidio de Walberto Cortés Landázury. El Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento de las diligencias el 12 de febrero de 2004; celebrada la audiencia pública, dictó sentencia condenatoria el 4 de octubre del mismo año. Apelada la anterior decisión por la defensora del procesado, fue confirmada por el Tribunal Superior de Montería, en sentencia objeto del recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera de casación la recurrente formula un cargo contra la sentencia de segunda instancia por haberse dictado dentro de un juicio viciado de nulidad, por violación al derecho de defensa del procesado Pablo Emilio

Malagón Doza. Para soportar el cargo se apoya la demandante en el contenido de los artículos 318 y 325 del Código de Procedimiento Penal, que consagran la participación de la defensa en la etapa de la investigación previa, para no afectar las garantías y derechos fundamentales del imputado, lo que no ocurrió. Dice la libelista, que no es cierto como se dice en la sentencia de segunda instancia, que el Fiscal es libre de ordenar o no la captura; pero la privación de la

libertad puede ocurrir bien en la etapa previa, donde se le recibe versión del imputado y en la que de presentarse la aceptación de la responsabilidad tiene los 3 efectos de una confesión y, otra, en la apertura formal de instrucción, en la que se vincula mediante indagatoria y se libra orden de captura, cuando la conducta punible así lo comporte. Expone que durante esta etapa previa se recaudó prueba la que no pudo conocer en su momento el procesado, no pudo controvertirla porque no fue notificado desde el inicio de la indagación preliminar. Afirma la demandante, que en la presente investigación se vulneró el derecho de defensa del procesado, porque cuando se designó la defensora de oficio toda la prueba se había recaudado y ella no se ocupo de contrainterrogar a los declarantes. El 10 de octubre de 2002 se libró orden de captura contra Pablo Emilio Malagón, indicando una dirección que no corresponde a la residencia del procesado, y es a partir de la resolución de apertura que se recauda toda la prueba para luego declararlo persona ausente el 9 de junio de 2003, nueve meses después de la resolución de apertura. Añade la censora, que el yerro no sólo radica en la falta de defensor durante la recepción de los testimonios debido a su tardía designación, sino en la imposibilidad de ejercer la controversia de la prueba testimonial, como tampoco ocurrió con los dictámenes obrantes, ni se solicitó por la defensa nada relacionado con ellos, no se impugnó el cierre para evitar por lo menos que se clausurara la etapa de pruebas sin que estas se solicitaran o hubiera decidido optar por la

rebaja de la tercera parte de la pena al haberse acogido a sentencia anticipada. La afectación fue tan grave que no puede subsanarse de manera distinta al decreto de nulidad por el completo abandono durante la etapa instructiva, porque la Fiscalía ha debido garantizarle al procesado sus derechos con la inmediata 4 declaratoria de persona ausente para que el defensor se hubiera hecho presente en la práctica de pruebas. El 15 de enero, el procesado confirió poder al Dr. Helí Arias Castro, quien solicitó copias; se realizó la audiencia subsistiendo la nulidad, porque no se garantizó el derecho a la defensa técnica en la etapa del traslado del artículo 400; el defensor renunció y no se suspendió el término; continuó el proceso su curso, se convocó a audiencia preparatoria, y solo se dejó la constancia: “no hay defensor”. Sin conocer el proceso, el defensor en la audiencia preparatoria, solicita al procesado explicar a la juez el comportamiento el día de los hechos, dónde se encontraba, por qué considera que lo están enjuiciando etc.; cuando esta no es su labor. Por lo anterior, sostiene que el procesado Pablo Emilio Malagón estuvo en absoluto estado de indefensión en estas dos fases del proceso, la instructiva y la de solicitud de pruebas, etapa preparatoria donde ya se había señalado fecha para audiencia pública. Situación que además de los perjuicios probatorios incidió en el quantum punitivo, porque no tuvo asesoría en la estrategia defensiva. Porque de haber aceptado los cargos en el primer momento o haber podido controvertir los testimonios, los dictámenes, el panorama sería más favorable. Por

ello considera procedente la nulidad por absoluta falta de defensa técnica. Se desconocieron de esta forma los Tratados Internacionales, como la Carta de Derechos Humanos, artículo 10º y la Convención Americana de Derechos Humanos artículos 7º y 8º, sobre garantías reales y efectivas. Acude la demandante al mandato signado en el artículo 29 constitucional, para afirmar que en ambas fases del proceso no puede existir ni un instante en que el sujeto pasivo de esta garantía (derecho de defensa) carezca de ella, lo que sucedió en la etapa instructiva donde se practicó la prueba. 5 Afirma que como no tuvo defensor, se produjo un desequilibrio entre el Estado y el procesado, por lo que solicita se decrete la nulidad desde el cierre de la investigación, inclusive, para que el señor Malagón Doza pueda rendir su versión, y si a bien lo tiene, aceptar los cargos en ejercicio del derecho fundamental a la defensa.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA De manera reiterada la jurisprudencia nacional ha señalado que el derecho a la defensa debe ejercerse de manera integral y permanente, por manera que quien sea acusado no pueda estar sin representación de un defensor, ni se le puede impedir su intervención de manera personal, para desvirtuar o al menos morigerar los elementos de la conducta delictiva imputada.

En el presente caso, la libelista ubica la falta de asistencia técnica en un periodo muy concreto de la instrucción del proceso, en que el acusado Pablo Emilio Malagón Doza no contó con la asistencia de un defensor, lo que a su juicio, anula

toda la actividad instructiva por afectar la estructura del proceso, con lo que debe convalidarse el trámite viciado y retrotraerse a la etapa del cierre de investigación. Este planteamiento que nos obliga a realizar un adecuado análisis a la actuación objeto de crítica por la recurrente, para verificar si en verdad se presentó la mencionada violación al derecho de defensa durante el período a que se contrae la censura. Dadas las circunstancias de tiempo modo y lugar que rodearon los hechos, surgen indicios graves que comprometen la responsabilidad del procesado, tales como: el indicio de presencia, la amistad entre Malagón y la víctima; el indicio de huída, toda vez que el sindicado abandonó el día de los hechos el lugar donde habitaba, circunstancias éstas corroboradas en el informe de la policía que conoció inicialmente del caso, en que se da cuenta el lugar de residencia, la ubicación de 6 huellas de sangre y elementos como una maleta de color negro con manchas de sangre y el arma blanca con la que al parecer se cometió el hecho, elementos que posteriormente permitieron al Instituto de Medicina Legal establecer que la sangre correspondía al tipo “A” del occiso y del procesado, que es tipo “B”. Por lo anterior, desde el inicio de la investigación se avizoraba la posible responsabilidad del procesado en los hechos investigados, indicios que aunados al testimonio de Olga Lucía López Trujillo, novia del occiso, que vivía en la misma casa permiten tener mayor claridad. La deponente manifestó que ese día llegó Malagón Doza a la casa de Walberto por primera vez como a las doce del medio

día, en una bicicleta que allí dejo a guardar; luego volvió y salió con el occiso, regresando más tarde y le comentó a ella que Pablo lo había llevado donde él vivía y le dijo que se llevaran un televisor, a lo que Walberto se negó para no meterse en problema. Complementa Olga Lucía López, que al parecer Pablo pretendía hurtar el televisor; que luego ella salió y cuando regresó, ya Walberto estaba muerto, testimonio este, que si bien no fue sobre el momento mismo de la muerte, sí confirma la presencia del procesado en la casa donde vivía el occiso el día de ocurridos los hechos. A este testimonio se suma el de Yurledison Caballero Martínez, quien manifestó haber visto el día de los hechos a la víctima que salía de su casa acompañado de un sujeto con las características del procesado, vestido de paño oscuro, corte de pelo tipo militar y 1.70 de estatura, aproximadamente. También se allegaron las declaraciones de: María Sobeida Cortés Landázury, hermana del occiso, quien el día de los hechos, se encontró con el procesado a quien notó preocupado y este le comunicó que su mamá estaba enferma. De igual forma, también obra en la investigación el testimonio de Ana Silvia Bohórquez Martínez, quien manifestó que Paulina Peña le dijo que habían matado 7 al muchacho de la pieza, la misma Paulina quien declaró ante el D.A.S., que el 20 de septiembre de 2002, Walberto llegó a su casa, le abrió la puerta, en esos momentos llegó un individuo que saludó a la víctima, recuerda que al rato escucho

un grito verificando luego con Ana Silvia Bohórquez, rastros de sangre en la habitación de Walberto, posteriormente encontraron el cuerpo de este en la droguería tirado en el piso. También se escuchó en declaración bajo la gravedad del juramento a Germán Alexánder Ospina Murcia, empleado de la droguería donde llegó el occiso, quien afirma lo vio herido en la cabeza y procedió a curarlo, pensando que sólo tenía heridas en esa zona del cuerpo, y ante la gravedad de su estado se salud, lo llevaron en un taxi al Hospital Kennedy, donde falleció. Las actividades probatorias desplegadas en la etapa de instrucción también incluyen el dictamen de medicina legal, la necropsia y el análisis de sangre sobre alcohol etílico, labores estas que no pueden considerarse un trámite que afectara los intereses del acusado, por el contrario, demuestran la aplicación del principio de legalidad, imparcialidad y lealtad procesal, porque fue escuchado en descargos durante la audiencia pública, diligencia en la que admitió que estuvo en la residencia de la víctima el día de los hechos y que cuando se encontraba en dicho lugar, Walberto resultó herido con arma corto punzante causándose la lesión que posteriormente produjo su deceso. Aseguró el procesado que la lesión se la causó el occiso accidentalmente; en la misma diligencia manifestó que fue agredido física y moralmente por Walberto Cortés Landázury, quien lo atacó con un cuchillo, por lo que al oponerse a dicha agresión forcejearon cayendo ambos, momento en que la víctima se enterró el

arma en el pecho. Como se aprecia, dicho trámite en manera alguna perjudica los intereses del acusado, no solo porque fueron escuchadas personas ajenas a los implicados, 8 sino también a la progenitora del acusado, la señora María del Rosario Doza Guerrero, y el mismo Pablo Emilio Malagón Doza, quien tuvo la oportunidad de exponer sus exculpaciones. En conclusión, el material recaudado no le fue ocultado a los sujetos procesales y en concreto al procesado y su defensor, para luego ser usado en su contra. Ahora bien, las irregularidades que aduce la recurrente por haber vinculado al procesado mediante declaratoria de persona ausente, sin que se agotaran los medios para lograr su comparecencia al proceso y que se enviaran los telegramas a una dirección errada, no corresponden a la realidad procesal, como quiera que del informe suscrito por el Subintendente Edgar Mora Triana, se infiere que los funcionarios judiciales, sí agotaron los medios necesarios para hacer comparecer al procesado, por cuanto en dicho informe se registra la dirección de la casa de habitación de la progenitora del acusado que registra la siguiente nomenclatura: calle 57J No 54ª-14 barrio Nuevo Chile, lugar donde se desplazaron los uniformados y donde fueron atendidos por la señora María del Rosario Doza Guerrero, quien voluntariamente permitió el ingreso de los oficiales al cuarto de habitación del procesado, además les hizo entrega de una fotocopia de la libreta militar, con lo que se logró su identificación plena. De esta manera, no es dable atender la nulidad invocada por la demandante,

porque esta demostrado que fueron varios los telegramas que la fiscalía envió al procesado para ser vinculado a la investigación, además, si la progenitora de Pablo Emilio Malagón estaba enterada, que se buscaba a su hijo para establecer su presunta responsabilidad en los hechos, las reglas de la experiencia enseñan que lo lógico era que el procesado acudiera a las autoridades para presentar sus descargos y de esta manera evitar se le imputara un delito en ausencia, habida cuenta que fue la última persona con quien vieron al occiso. 9 Si durante algún período dentro de la investigación no estuvo presente el defensor, este fenómeno en manera alguna afecta el debido proceso y por ende el derecho de la defensa, porque en cada evento de renuncia del defensor contractual la Fiscalía le designó un defensor de oficio en aras de garantizarle al procesado el ejercicio pleno de sus derechos. Por manera que los errores que denuncia la recurrente, los que a su juicio van más allá de la presencia del defensor, tiene relación con toda la actuación, entendida ésta en términos generales: pruebas, peticiones en su favor, oposición a las decisiones etc.…

Se observa en el expediente: a. El 20 de septiembre se procede a la apertura de investigación previa y ese mismo día, el investigador de la Policía Judicial expuso la imposibilidad de ubicar al señor Pablo Emilio Malagón Doza.

b. A partir de la apertura de investigación previa se decepcionaron los testimonios de María Sobeida Cortés Landázury y a través del D.A.S., los de Olga Lucía López Trujillo, Ana Silvia Bohórquez Martínez, Blanca

Paulina peña Ordóñez; la entrevista de Yurledison Caballero Martínez. c. La apertura de instrucción data del 10 de octubre de 2002 en la que se ordenó la captura del señor Pablo Emilio Malagón Doza y se suministró la siguiente dirección: calle 57 J Nro. 54ª- 14 barrio Nuevo Chile. d. En la etapa instructiva se llevaron a cabo las declaraciones de Olga Lucía López Trujillo y la ampliación de la declaración de María Sobeida Cortés Landázury y se allegaron los dictámenes periciales. e. La vinculación como persona ausente fue proferida por la Fiscalía Delegada, ante la renuencia del señor Malagón a hacerse presente a la investigación, hecho que ocurrió mediante resolución de 9 de junio de 2003 y se le designó defensora de oficio, la doctora ANA JULIA SANDOVAL

LATORRE.

10 f. El 16 de julio de 2003 la Fiscalía procedió a resolver la situación jurídica del señor Malagón, declarado persona ausente, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. g. El cierre de la investigación se efectuó el 8 de septiembre de 2003 y a folio 121 se encuentran los alegatos precalificatorios presentados por la defensora de oficio del señor Malagón Doza. h. El 1º de enero de 2004 en cumplimiento de la orden de captura que había proferido la Fiscalía General, el señor Malagón Doza fue puesto a disposición de la autoridad judicial.

1. El 6 de enero de 2004, la Fiscalía Delegada procede a calificar el sumario.

Esta decisión fue notificada personalmente al procesado y éste, el 15 de febrero de 2004 otorga poder al Dr. Helí Arias Castro para que ejerza su representación en el proceso ante el Juzgado 46 Penal del Circuito. j. El 25 de febrero de 2004 el Dr. Helí Arias Castro renuncia al poder y el 5 de marzo el señor Malagón le otorga poder a la Dra. Dolma Jazmín González, de la Defensoría del Pueblo. k. En el desarrollo de la audiencia preparatoria, 16 de marzo de 2004, el señor Malagón le otorgó poder al Dr. Víctor Hugo Márquez, pero el 23 del mismo mes y año la Dra. Nidia Zoraida Rodríguez Valdivieso presentó un nuevo poder, como consta a folio 10 del cuaderno número 2. l. Una vez posesionada, la Dra. Nidia Zoraida solicitó se decretara la nulidad de todo lo actuado, decisión que el Juzgado aplazó hasta el pronunciamiento de fondo una vez concluida la vista pública. m. La defensora de confianza del señor Malagón se hizo presente en todas las sesiones de audiencia pública, aportó las constancias con las que demostró su vinculación al Restado, su reconocimiento social y familiar; su buena conducta y además de ello, estuvo presente en los testimonios llevados a cabo en la audiencia pública, como los de: Stella Cárdenas Sarmiento, Sofía Penagos R., Excemery Aristizábal de Pérez, María del Rosario Doza Guerrero, Germán Alexander Ospina Murcia y Arturo Doza Guerrero. 11 n. Luego de conocer la sentencia condenatoria, interpuso y sustentó el

recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Montería. La primera defensora, la Dra. Ana Julia Sandoval Latorre, si bien es cierto no solicitó pruebas, sí presentó alegatos precalificatorios en el que sostuvo la ausencia de elementos probatorios para edificar contra el procesado una resolución de acusación. Posteriormente, el mismo sindicado otorgo poder a la doctora Delma Jazmín González, el 18 de marzo de 2004, quien no asistió a la diligencia de audiencia preparatoria, momento en que el Juez, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de Malagón Doza, con anuencia de éste, le nombró como defensor de oficio al doctor Víctor Hugo Márquez López. El nuevo defensor oficioso solicitó como prueba escuchar al encartado en descargos, lo que demuestra, que ante esta situación procesal, el incriminado siempre contó con un defensor técnico, es decir, el sindicado tuvo a disposición las facilidades de defensa que en su favor consagra la Constitución Política y la ley. De otro lado, la defensora de oficio que inicialmente tuvo el encartado presento alegatos de conclusión, lo que evidencia que conocía el proceso y estuvo pendiente de él, de manera que, el período en el que se acusa la falta de defensa técnica no corresponde a la realidad procesal como lo pretende la demandante, porque como ya se dijo, cuando fue capturado, contó con defensor contractual que pudo intervenir en defensa de sus intereses, lo que desvirtúa el ataque de la demandante por violación al derecho de defensa técnica que invoca. Así las cosas, sí el derecho de defensa constituye una garantía que debe

celosamente cuidarse, no significa que cualquier falta temporal o inactividad del profesional del derecho ante la dificultad de proveer inmediatamente un defensor 12 público, o las situaciones que se suscitan con el defensor de confianza, como ocurrió en el presente caso en que el doctor Helí Arias Castro renuncio al poder otorgado por el procesado el 25 de febrero de 2004, aceptación que se vino a materializar hasta el 27 del mismo mes y año, demuestran que los funcionarios que conocieron del caso estuvieron atentos a preservar el derecho de defensa del acusado. Se reitera que, desde el momento que fue capturado, el 1º de enero de 2004, inmediatamente otorgó poder a su defensor de confianza, el Dr. Helí Arias Castro, y posteriormente contó con otros defensores para que lo representaran, actuación indicativa que estuvo asistido, que se le permitió ejercer el derecho de contradicción y de alguna manera subsanar la presunta falta de asistencia al inició de la investigación. Como corolario de todo lo anterior, el Ministerio Público estima que los argumentos expuestos por la señora demandante en casación no pueden ser de recibo por la H. Sala de Casación Penal.

5. PETICIÓN Los argumentos expuestos resultan suficientes para solicitarle a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada Para la Casación Penal Bogotá D.C., junio 18 de 2008

Exp: 24.922

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