PGN - DERECHO DE DEFENSA TECNICA Asistencia a cargo de personas que no ostentan título de

Honorables Magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego

E. S. D.

Ref. Exp. 16.164. Casación Interpuesta por el defensor de ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Pasto el 21 de enero de 1999.

Honorables Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal atentamente presenta concepto dentro del trámite dado a la demanda de casación que el abogado defensor de la procesada ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ formuló contra la sentencia de segunda instancia adiada el 21 de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), emanada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, y mediante la cual se confirmó en su integridad la sentencia condenatoria que por el delito de Homicidio Preterintencional dictó en contra de aquélla el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres (Nariño), el 17 de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

1. HECHOS

Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ Avanzada la tarde del día 8 de junio de 1994, JOSEFA TRINIDAD CERÓN BENAVIDES y su hermana ANA MARÍA CERÓN BENAVIDES (q.e.p.d.) caminaban por un sendero con destino a su residencia en la vereda “El Motilón” del municipio de Guaitarilla en el departamento de Nariño. Frente a

la casa de su amiga POLONIA SALAZAR detuvieron la marcha por un tiempo y conversaron con ésta. Al poco tiempo, la señora ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ pasó por el lugar y pisoteó a JOSEFA. El encuentro se tornó entonces conflictivo. Con arma cortopunzante ESTHER cortó el rostro de JOSEFA e hirió a ANA MARÍA. A causa de estas heridas y en concreto de una que le perforó el corazón, ANA MARÍA murió momentos después.

2. ACTUACION PROCESAL 2.1. Tras recibir la denuncia formulada por la señora JOSEFA TRINIDAD CERÓN BENAVIDES y el informe de policía que puso a disposición a ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ y su esposo LUIS OMAR BENAVIDES, a quienes los agentes del orden habían detenido, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Guaitarilla (Nariño) decretó la apertura de instrucción el 9 de junio de 1994. 2.2. Al día siguiente, el mismo despacho escuchó en diligencia de indagatoria a los retenidos. Luego de dejar constancia de que en Guaitarilla no existían abogados que pudieran servir como defensores de oficio, optó por hacer uso del extinto artículo 148 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal y decidió confiar la labor de defensa para la diligencia de indagatoria al ciudadano honorable LIBARDO NICOLÁS MENESES JURADO.

2 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ 2.3. No obstante, tres días después, ambos sindicados designaron al

abogado ALBERTO BENAVIDES FUERTES, como su defensor (fl. 24). Ese mismo día, el profesional del derecho solicitó la recepción del testimonio de ISMENIA BENAVIDES, petición que favorablemente despachó el mencionado juzgado (fl. 25). 2.4. El jueves 16 de junio de 1994, el Juez Segundo definió la situación jurídica de los vinculados con medida de aseguramiento consistente en Detención Preventiva en su contra (fl. 58). 2.5. Inconforme con esta decisión, el abogado defensor interpuso recurso de alzada. Indicó en su escrito que “el recurso impetrado esta (sic) encaminado a que el Superior haga el estudio probatorio en cuanto atañe a la situación Jurídica de Luis Omar Benavides, más (sic) no la situación de Ester Narváez Ortiz, a quien la defensa posteriormente (sic) hará (sic) la petición de las pruebas pertinentes para tipificar su situación Legal”. (fl. 68). 2.6. El primero de julio de 1994, el doctor ALBERTO BENAVIDES solicitó la práctica de diversas pruebas (fl. 70), que el despacho ordenó (fl. 79), y días después sustituyó el poder al abogado ÁLVARO RAÚL VALLEJO en memorial que cuenta con la firma de éste (fl. 78). 2.7. El tres (3) de agosto de 1994, ante la Fiscalía de Túquerres la señora ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ rindió ampliación de indagatoria en la que se lee que la Fiscal le “hizo conocer el derecho que tiene de estar asistido

(sic) por un Defensor a lo cual manifestó que como en el momento no se encontraba el Dr. RAUL VALLEJOS YELA, se le nombre de oficio recayéndole (sic) el nombramiento en la persona del señor ROSENDO GONZALO GARCIA LOPEZ” (fl. 89). También ese día fue escuchado en ampliación el cosindicado LUIS OMAR BENAVIDES; respecto de él se hizo la misma advertencia, esto es, que como el defensor no se encontraba, tal cargo recaía sobre el ciudadano honorable GONZALO GARCIA (fl. 91); sin embargo en el curso de esta segunda ampliación se hizo presente el 3 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ abogado RAUL VALLEJOS YELA, de lo cual se dejó constancia (fls. 90-91). 2.8. La Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Pasto decidió revocar el auto que había impuesto medida de aseguramiento y en su lugar decretó la libertad inmediata de ELVIA ESTHER y LUIS OMAR. Este fiscal de segunda instancia señaló que, si bien el artículo 217 del C. de P.P. limitaba la competencia en segunda instancia al ordenar que se resuelva únicamente los aspectos impugnados y que el recurrente dirigió el recurso únicamente en relación con LUIS OMAR BENAVIDES, la correcta aplicación de tal normatividad no podía ser matemática o producto de una interpretación exegética. De ahí que estudiara también el caso de ELVIA ESTHER (fls. 99 a 108). 2.9. El 23 de septiembre el abogado VALLEJOS YELA solicitó diversas

pruebas entre ellas algunas tendientes a mostrar la personalidad de la occisa y la sanidad o insanidad mental de la sindicada (fl. 129). La Fiscalía Seccional de Túquerres accedió a esta petición mediante resolución de septiembre 28 (fl. 130). 2.10. En el lugar de los hechos se llevó a cabo una inspección judicial el 18 de noviembre de 1994, en la que estuvo presente el abogado defensor. En el curso de la misma, tras ser interrogado JESÚS CERÓN hermano de la finada, el abogado defensor procedió a contrainterrogarlo (fls. 146 y ss.). 2.11. Una resolución de la Fiscalía de abril 3 de 1995, clausuró la investigación (fl. 173). Tras ello, el abogado defensor presentó alegatos precalificatorios. Respecto de su prohijada ELVIA ESTHER NARVÁEZ, el letrado estimó que la conducta de ésta “estuvo motivada por la necesidad de defender su integridad física amenazada” por el ataque violento de JOSEFA y ANA MARÍA CERÓN. Señaló que prueba de ello había sido el reconocimiento médico practicado a la señora ELVIA ESTHER. Agregó que ANA MARÍA había sufrido tan sólo una herida, situación que en su entender evidencia un propósito defensivo de parte de la sindicada (fls. 177-179). 4 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ 2.12. El 29 de agosto de 1995, la Fiscalía calificó el mérito de la instrucción

con acusación contra ELVIA ESTHER NARVÁEZ y LUIS OMAR BENAVIDES en calidad de autores del delito de homicidio simple (fls. 181-189). Contra esta decisión, el defensor interpuso apelación pero al no sustentar el recurso, el mismo fue declarado desierto (fl. 191). 2.13. El Juzgado Penal del Circuito de Túquerres asumió el conocimiento del caso en auto de octubre 17 de 1995, mediante el cual puso el expediente a disposición de los sujetos procesales como lo disponía el artículo 446 del hoy derogado Decreto 2700 de 1991 (fl. 192). Personalmente, el abogado defensor se notificó de esta decisión (fl. 193). Agotado el término del 446, el despacho dispuso la práctica de diversas pruebas (fls. 196-199). 2.14. El 11 de enero de 1996 el doctor ALVARO RAÚL VALLEJOS le sustituyó el poder al doctor EUDORO ROSERO (fl. 200). 2.15. En la etapa de la causa, la defensa estuvo presente y participó en la recepción de los testimonios de SEGUNDO RAMIRO BETANCOURT (fl. 239), LUIS SANTOS BETANCOURT, (fl. 242), ABIGAIL BASANTE (fl. 244), MARIA FELISA BETANCOURT (fl. 245), ALICIA PORTILLO (fls. 259-260), ANITA APOLONIA SALAZAR (fls. 263-265), JOSEFA TRINIDAD CERÓN BENAVIDES (fls. 266-267). 2.16. El 28 de julio de 1998 se llevó a cabo la diligencia de Audiencia Pública

(fls. 309 y ss.). Allí el defensor, tras coadyuvar un pedido de nulidad que había elevado el Ministerio Público, hizo una juiciosa exposición tendiente a la declaratoria de inocencia de la señora NARVÁEZ ORTIZ. 2.17. El 17 de septiembre el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres dictó sentencia en la que absolvió a LUIS OMAR BENAVIDES, pero condenó a ELVIA ESTHER como responsable del delito de Homicidio Preterintencional cometido en la persona de la señora ANA MARÍA CERÓN BENAVIDES (fl. 5 Ref. Exp. 16.164. ELVIA

ESTHER NARVÁEZ

ORTIZ 247). 2.18. A continuación, el abogado defensor solicitó la declaratoria de nulidad a partir de la notificación del Agente del Ministerio Público con el objeto de evitar la ejecutoria de la sentencia y poder interponer recurso de apelación (fls. 357-359). A este pedido accedió el juzgado en decisión de noviembre 10 de 1.998. 2.19. Restaurada la oportunidad para apelar, el letrado formuló y sustentó el recurso. Allí insistió en sus reparos a la credibilidad de la denunciante. Analizó, desde su punto de vista, lo declarado por la testigo POLONIA SALAZAR, fuera de que enfatizó la enemistad que entre sindicada y occisa existía para luego concluir que la de aquélla fue una reacción humana y natural que era de esperarse. Coligió, entonces, que la presencia de las hermanas CERÓN no fue casual, sino provocativa. Luego de ahondar en la

prueba, terminó por concluir que la actuación de su defendida “en el desarrollo de tan fatales acontecimientos encuadra perfectamente en los supuestos fácticos requeridos para que se configure la causal de justificación prevista en el numeral 4° del artículo 29 del C.P. conocida comúnmente como legítima defensa.” 2.20. El Tribunal Superior de Pasto en sentencia de segunda instancia, calendada el 21 de enero de 1999, optó por confirmar en su integridad la decisión recurrida.

3. LA DEMANDA

3.1. Primer Cargo 6 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ 3.1.1. Con estribo en la Causal Tercera de Casación, y de manera principal, el censor le endilga al pronunciamiento del Ad quem el haber sido emitido en un juicio viciado de nulidad por falta de defensa técnica de los procesados. “La nulidad del proceso proviene del hecho que sus respectivas diligencias de indagatoria y en sus ampliaciones los sindicados no estuvieron asistidos por abogado titulado, con lo cual se violó su derecho constitucional a una adecuada defensa.” En efecto, en ambas indagatorias no fue un abogado sino un ciudadano honorable quien cumplió las labores de defensor. “De igual manera -recalcase desarrollaron las diligencias de ampliación de indagatoria de los procesados, con el agravante de que en estas oportunidades las actuaciones ya se hicieron ante la Fiscalía Seccional 25 de Túquerres, ciudad en la cual residía su apoderado”. 3.1.2. El demandante rememora que esta nulidad deviene del contenido del

artículo 29 constitucional ante cuya preceptiva “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento. Evoca entonces que este criterio de nulidad del proceso por falta de defensa técnica ya había sido expuesto por la Corte Suprema antes de que la Corte Constitucional declarara la inexequibilidad el inciso primero del artículo 148 del C. de P.P., inciso conforme al cual “el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público”. En particular, el censor trae a colación la sentencia de mayo 9 de 1995, dentro del radicado 8937, con ponencia de los magistrados GUILLERMO DUQUE RUÍZ y CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR, así como la sentencia C-049 de febrero 8 de 1996, en la que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del mentado inciso. 7 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ 3.1.3. Como remate de este cargo, el abogado defensor asevera que no puede perderse de vista que la sentencia materia de la demanda se profirió en un proceso viciado de nulidad por haberse vinculado, también con ciudadano honorable y no defensor, al otro sindicado LUIS OMAR BENAVIDES. 3.2. Segundo Cargo 3.2.1. En calidad de subsidiario, el censor plantea una violación indirecta de

una norma de derecho sustancial, debido al que cataloga como un evidente error de hecho por falso juicio de identidad que llevó a la falta de aplicación del numeral 4° del artículo 29 del hoy derogado Código Penal de 1980. Señala que este falso juicio de identidad consistió en haber dado por demostrado, sin estarlo, “que la señora ELVIA ESTHER NARVÁEZ, al pasar por el sitio donde se encontraba sentada doña JOSEFINA TRINIDAD CERON BENAVIDES le pisó los pies”. Insiste en que la riña protagonizada por las señoras JOSEFINA TRINIDAD, ANA MARÍA y ELVIA ESTHER, fue provocada por esta última y que la presencia de las hermanas CERON no fue casual sino planeada. 3.2.2. A colación trae tres versiones sobre los hechos que él estima distintas, emitidas por la denunciante, la sindicada y la testigo POLONIA SALAZAR. A la rubricada por la primera, la cataloga como una versión amañada a su lógico interés de perjudicar a la sindicada. Indica que fue JOSEFA quien llamó a POLONIA al teatro de los acontecimientos y que como la espalda de ELVIA ESTHER cargaba, en el preludio de la reyerta, un costal, en un nivel más alto del piso que como asiento utilizaba JOSEFA, la procesada no pudo empujar a ésta de no haber pasado arrastrándose. Agrega que la denunciante mintió al acusar al señor LUIS OMAR BENAVIDES de haber intervenido en la muerte objeto de investigación cuando a la postre la inocencia de este procesado resultó demostrada.

8 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ De lo depuesto por POLONIA SALAZAR concluye que la procesada fue atacada por las mentadas hermanas desde un comienzo. Se queja de que el Ad quem le haga decir a esta declarante que ELVIA ESTHER, como punto de inicio del susodicho combate, pisó los pies de JOSEFA, circunstancia que sencillamente le fue transmitida por ésta. 3.2.3. Para el libelista no queda la menor duda que la intención de las hermanas CERON era la de esperar y preparar un enfrentamiento con su enemiga, como en efecto, aconteció. 3.2.4. Concluye que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que su defendida actuó bajo el amparo de la causal de justificación de legítima defensa. Pide finalmente casar la sentencia y dictar en su lugar sentencia absolutoria.

4. CONCEPTO Sea lo primero advertir la confusión terminológica en que el censor incurre al llamar causal lo que debe denominarse cargo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha hecho suficiente claridad: “Ahora bien, ante las formulaciones y terminología que exhibe el libelo analizado, conviene recordar al censor que ‘causal’ es la expresión asignada en la ley para los motivos a través de los cuales se puede denunciar la ilegalidad de una sentencia de segunda instancia; y que en el lenguaje que se ha venido conformando en torno a esta vía extraordinaria, a cada acusación que se dirige contra la sentencia atacada se denomina cargo,

9 Ref. Exp. 16.164. ELVIA

ESTHER NARVÁEZ

ORTIZ reproche o censura. Por tanto es impropio denominar ‘causal’ a lo que es cargo o censura”1. 4.1. Primer Cargo 4.1.1. El cuarto inciso del artículo 29 de nuestra Constitución Política consagra la cláusula de defensa en los procesos penales en los siguientes términos: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”. Esta garantía integrante del debido proceso es reiteración de previos compromisos internacionales aceptados por Colombia, en especial el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, que fue ratificado en Colombia mediante Ley 74 de 1968 y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, así como el Pacto de San José o Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en Costa Rica en 1969, aprobada en Colombia por Ley 16 de 1972. Aquél, en el literal d), del numeral tercero del artículo 14 dispone: “3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: … d) A hallarse presente en proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de agosto 17 de 1995. M.P. Dr.

Ricardo Calvete Rangel. Radicado: 10.511. 10 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ En similar sentido, el artículo octavo de la Convención Americana, dedicado a las Garantías Judiciales, indica, en punto del derecho de defensa, al menos las siguientes: “c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrase defensor dentro del plazo establecido por la ley;” 4.1.2. En consonancia con estas disposiciones de rango superior la legislación procesal penal ha establecido como causal de nulidad la violación del derecho a la defensa, y para el caso específico de los principios que orientan la declaratoria de nulidad ha hecho expreso que los postulados que pregonan que no se declarará la nulidad de un acto cuando éste cumpla la finalidad para la cual estaba destinado o cuando la invoque el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, no cobijan los atentados contra el derecho de defensa en general en el primer supuesto, y contra la defensa técnica en el segundo. Dicho de otra manera, no porque, en criterio de cualquier juzgador imparcial, el sindicado sea “responsable” o porque todo un vendaval de pruebas le

comprometan sin cesar, puede entenderse subsanada la ausencia de defensa. Ello es así pues si el caudal probatorio fuera sustento o excusa para el silencio de la defensa, entonces bastaría contar con acusadores vehementes en extremo y defensas de papel, sin nada de contradicción, para inhumar en el olvido esta importante garantía del mundo civilizado. 11 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ Excusar un remedo de defensa simplemente porque “todo apunta a que el reo es responsable”, puede ser, nada más y nada menos, que el ocultamiento de un efecto lesivo del derecho de defensa toda vez que, en tal eventualidad, la parsimonia defensiva puede ser causa y no plan, pereza perjudicial, falta de compromiso profesional (el contentarse con meras firmas), y no táctica alguna. Un razonamiento diverso, nos parece, implicaría borrar de un solo tajo las excepciones que, en materia de derecho de defensa, ha hecho expresamente el legislador frente a los principios de protección (Nemo auditur turpitudinem suam allegans) e instrumentalidad que gobiernan las nulidades. Así, el real problema que emerge en materia de defensas silenciosas no es tanto su eventual carácter estratégico, sino el hecho contundente de que el análisis de la efectividad o no de la defensa se hace ex post, cuando toda la suerte de opciones, de senderos que en multiplicidad todos sabemos ofrece el procedimiento penal, son hecho cumplido; en tal escenario la función del Ministerio Público no puede limitarse simplemente a firmar unos “sellos” de notificación personal o a esperar inerte hasta la audiencia pública para alegar

en el ocaso del proceso una nulidad que bien pudo haberse aducido al inicio de los trámites. 4.1.3. Por ello, creemos que si alguna función es predicable del Ministerio Público es aquella de resguardar, en cada momento y sin cesar, la efectividad del debido proceso como institución por la que propende la sociedad, y, dentro de tal esquema, velar por la defensa técnica de tal suerte que cuando ésta no reúna las características mínimas de calidad, el Ministerio Público, antes que permanecer impasible, requiera, intervenga e incluso dé a conocer eventuales irregularidades a los órganos disciplinarios que controlan la ética del abogado, con el fin de que el letrado sobre el que ha recaído tan decisiva labor, pago o no, de oficio o por contrato, desempeñe el papel que la sociedad le ha encomendado y permitido ejercer, con celo y buena fe. 12 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ 4.1.4. Y ante esto, sin negar que, en la lucha contra el delito, un legítimo interés de la sociedad emerge para que se cristalice el efectivo control social a partir de la herramienta penal que el Estado ha pergeñado, no menos cierto es que, contrario a todo postulado democrático y más que eso a las bases mínimas del mundo civilizado, es admitir siquiera en el plano teórico un proceso penal en el que la dialéctica de contradicción entre defensa y acusación mude su obligada marcha por un ejercicio propio de un monólogo cobarde en el que todo el peso del aparato investigativo del Estado cae

sobre quien, sin el más mínimo conocimiento jurídico, ni entiende, ni dispone de los utensilios intelectuales necesarios para enfrentar el complejo mundo de las lides jurídicas. 4.1.5. En este contexto, cabe resaltar que para nadie es un secreto que, en nuestro país, el cubrimiento de la Defensoría Pública no es total, y que la carencia de recursos económicos, en honor a la verdad, puede representar una seria limitación al derecho de defensa porque mientras el que tiene puede contratar y exigir, el que no, muchas veces se ve compelido a someterse a un defensor de oficio cuyo tesón, si no es atizado por la valía intelectual, puede resultar menguado por la falta de estímulo económico. También, para ser honestos con nosotros mismos, es preciso destacar que la obligatoriedad del cargo de defensor de oficio se torna a menudo en una solución pírrica si tenemos en cuenta que la casi totalidad de abogados litigantes supera con creces el trío de defensas oficiosas que la ley procesal les exige, con lo que el funcionario judicial de abajo a menudo se topa con la exigencia de proveer la aplicación del postulado legal de la defensa técnica so pena de sanciones penales, disciplinarias y patrimoniales de seguro en su contra, junto a la indomable realidad de que, con la ley en la mano, no puede exigirle ni a la Defensoría Pública ni a los abogados litigantes la aceptación de una defensa de oficio. A aquélla porque los abogados que contratan tienen un número de procesos no infinito que asumir, y a éstos porque tres

casos oficiosos constituyen excusa válida fácilmente colmable. 13 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ Así, el Fiscal o el Juez, de autoridad pasa a ser mendicante que por pasillos, galerías y calles implora “una defensa de oficio”, sin que su petición en muchos casos tenga eco, o en algunos, logra la presencia del defensor, pero ésta es absolutamente estática, limitada a la firma de las diligencias judiciales. 4.1.6. En el caso de marras, frente al punto central de la primera censura, hay que decir que para el momento de la indagatoria (junio 10 de 1994) y su ampliación (agosto 3 de 1994), regía el inciso primero del artículo 148 del hoy derogado Decreto 2700 de 1991. Él disponía que “el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público”. La Corte Suprema ha declarado que lo humilde no quita lo honorable2 y que la vigencia de este inciso fue indiscutible hasta el 8 de febrero de 1996, cuando la Corte Constitucional, en ejercicio de su competencia, lo declaró inexequible mediante la sentencia C-049. Tal episodio hace parte, sin duda, de la evolución que el derecho penal colombiano ha tenido y, en general, es celebrado, más de ahí no es dable colegir una fecha de inexequibilidad anterior al momento del pronunciamiento de la autoridad judicial competente.

4.1.7. La Procuraduría no sólo recuerda el carácter reiterado de esta posición jurisprudencial, sino que además entiende la índole obligatoria de tal precedente expuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema. Y ello es apenas comprensible porque con antelación a tal declaratoria de inexequibilidad, el inciso primero del mentado artículo 148 tenía vigencia sin que se sepa de regla que la Corte guardiana de la Constitución, con carácter obligatorio, le haya dado efectos hacia el pasado al fallo constitucional 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de abril 4 de 2002. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. Radicado: 17.510. 14 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ comentado. Así las cosas, la defensa, en el caso de marras, ha de analizarse a partir del contexto mismo del desaparecido inciso. Al respecto, la Corte Suprema, a cuya jurisprudencia acudimos en este caso, ha entendido, sin discrepancia en su seno, que la expresión “cuando no hubiere abogado inscrito que lo asistiera en ella” “no se debe equiparar a la ausencia material de abogados en el lugar sede del despacho judicial donde se realiza la diligencia3, sino que ha de concebirse como la disponibilidad de aquellos para el momento de la diligencia”. 4.1.8. Así las cosas, en el anotado contexto se tiene que tanto la Juez de Guaitarilla como la Fiscal de Túquerres dieron aplicación a la norma del inciso primero del artículo 148 en tiempos en que el mismo era vinculante

debido a dificultades en la consecución de un letrado, de donde se tiene que la posterior declaratoria de inexequibilidad no margina al cuarto de lo inválido tanto la indagatoria como su ampliación. 4.1.9. Ahora bien; la Procuraduría es la primera en destacar el hito jurisprudencial que el histórico y valiente fallo de mayo 9 de 19954 representa, pero cree conveniente recalcar que no es razonable hacer una lectura parcializada del mismo: la declaratoria de nulidad en ese caso benefició al procesado no solamente porque a éste lo hubiera asistido una persona honorable en el acto vinculatorio, sino por otros hechos no menos relevantes como el que la injurada en aquella oportunidad hubiera podido ser pospuesta y ante todo el que durante una fase fundamental del proceso, en el cual se practicaron pruebas decisivas, la orfandad en materia de defensa agobió por completo al procesado. La Corte recordó en aquella oportunidad un punto que aquí el casacionista deliberadamente omite y que nosotros nos permitimos transcribir: “Así, pues, mientras no se diere decisión de carácter general y 3 Ibídem. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 9 de mayo de 1995. M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz y Carlos Eduardo Mejía Escobar. Radicado: 8937. 15 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ obligatorio en torno a la norma que excepciona la defensa técnica desde la indagatoria (CPP., art. 148, inc. 1°) será por lo menos admisible que en casos de captura con flagrancia o vencimiento

inminente de los términos judiciales y en lugares donde no concurren de manera permanente abogados habilitados para la defensa del procesado, se entregue su asistencia en la fase inicial de la investigación a ciudadanos honorables y con el razonable grado de instrucción que al menos permita la garantía de sus derechos básicos a la defensa material y a la controversia, así como a la imparcialidad y objetividad y siempre que los funcionarios judiciales acudan, para la continuación del trámite, a proveerles mediante los mecanismos de la ley, de una defensa letrada durante el resto de la pesquisa”. 4.1.10. En este caso, tras la recepción de indagatoria de la sindicada, y salvo lo acontecido en su ampliación, en la restante fase del proceso, la defensa técnica brilló con un ejercicio no sólo acucioso sino eficiente. Fue justamente el abogado defensor de la señora ELVIA ESTHER NARVÁEZ el que consiguió la revocatoria de la medida de detención que se le había impuesto, pues no obstante no haber alegado por ella al apelar la medida de aseguramiento, no de otra manera el caso hubiera arribado al Fiscal de segunda instancia que la dejó en libertad. Hemos tenido el cuidado de reseñar las distintas actuaciones de los abogados defensores que estuvieron al lado de la sindicada, y de allí salta a la vista que la lucha jurídica en su favor no fue pusilánime ni mucho menos invisible, sino constante, realmente encomiable y tan favorable que incluso logró la condena por un tipo penal mucho más benigno que el inicialmente imputado por la Fiscalía.

No se ve cómo pueda tenerse por violado el derecho de defensa en estas circunstancias. 4.1.11. Para terminar el comentario a este cargo, no puede callar el 16 Ref. Exp. 16.164. ELVIA ESTHER NARVÁEZ ORTIZ Ministerio Público el total absurdo que representa la intención del censor de extraer frutos favorables de las condiciones procesales experimentadas por el procesado que resultó absuelto (LUIS OMAR BENAVIDES), y que no tiene por tanto ningún interés en el trámite de este recurso. Creer ligar una consecuencia de la experiencia judicial del señor BENAVIDES en este proceso, respecto de la recurrente, es una ficción cuyo nivel especulativo pareciera carecer de límites. El cargo, por tanto, en nuestro criterio, no tiene vocación de éxito. 4.2. Cargo Segundo 4.2.1. Dentro de la copiosa jurisprudencia que sobre la técnica de casación ha expuesto la Corte, esta representación del Ministerio Público desea transcribir la expuesta en sentencia de mayo 31 del año pasado con ponencia del doctor EDGAR LOMBANA TRUJILLO en cuyas líneas se lee: “La jurisprudencia de la Sala ha reite