PGN - DERECHO DE DEFENSA TECNICA Concepto o definición

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. AUGUSTO IBAÑEZ GUZMAN

E. S. d.

Ref: Casación Rad. 27.413

Procesado: Guillermo Arbeláez Zuluaga.

Delito: Acto sexual con menor de 14 años.

Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de diciembre de 2006, confirmó el fallo emitido por el Juzgado 21 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 4 de julio del citado año, mediante el cual condenó a Guillermo Arbeláez Zuluaga a la pena principal de 38 meses de prisión como responsable del delito de acto sexual con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo. Como pena accesoria le impuso la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal.

Inconforme con el fallo, el defensor de Guillermo Arbeláez Zuluaga presentó demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a la ley, corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Reseñada por el Tribunal en los siguientes términos: “Génesis de la actuación, lo constituye la denuncia penal, instaurada por el señor AURELIO CASTRO SANCHEZ, quien por comentarios de las profesoras del colegio donde estudia su hija menor LUZ MARIBEL CASTRO MAZO, se enteró que tenía novio, por lo que se dio a la tarea de averiguar de quien se trataba, descubriendo por información de las compañeras de su hija que era un doctor ARBELAEZ enterándose

posteriormente por la menor LUZ MARIBEL, que dicha persona era el señor GUILLERMO ARBELAEZ ZULUAGA, quien la llamaba, le daba Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413 plata, la recogía en el carro y la llevaba a dar vueltas momentos que aprovechaba para manipularle sus partes íntimas sexuales”. 2.- SINOPSIS PROCESAL La Fiscalía 79 Local dispuso la apertura de indagación preliminar el 3 de marzo de 2003 y el 13 siguiente ordenó la apertura de investigación y la vinculación mediante indagatoria de GUILLERMO ARBELAEZ ZULUAGA a quien le fue resuelta su situación jurídica el 17 de noviembre de 2000 con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, sustituyendo la medida por detención domiciliaria, decisión que el 5 de diciembre revocó para concederle la libertad provisional (fls. 8/16/61 CO 1). La Fiscalía 39 Seccional Delegada de la Unidad Segunda de Vida, Libertad Sexual y Dignidad Humana asumió por competencia el conocimiento de las diligencias el 16 de marzo de 2000 (fl 27. C.O 1). Cerrada la fase instructiva, el 4 de julio de 2001, la Fiscalía 33 delegada profirió resolución de acusación el 6 de agosto del mismo año, contra GUILLERMO ARBELAEZ ZULUAGA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. (fls. 176/186 CO 1), decisión que fue confirmada el 8 de abril de 2003 por la Fiscalía

Delegada ante el Tribunal Superior de Cali (fls. 176/186/221. CO 1). Le correspondió conocer de la causa al Juzgado 21 Penal del Circuito de la mencionada ciudad, despacho que el 23 de abril de 2003 corrió traslado del artículo 400 del C. P.P., el 30 de noviembre de 2005 realizó audiencia preparatoria (fls. 266/270 CO 1) y el 1º de marzo de 2006 se dio inicio a la diligencia de audiencia pública que se cumplió en dos sesiones (fls. 323/341. CO 1). El 4 de julio de 2006 el mencionado juzgado profirió sentencia condenatoria en contra de GUILLERMO ARBELAEZ ZULUAGA por el delito de acto sexual con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo, condenándolo a la pena principal de 38 meses de prisión (fl. 390 C.O 1). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413 Este fallo fue confirmado el 12 de diciembre de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (fols. 477/483) 3.- DEMANDA El defensor de los intereses de Guillermo Arbeláez Zuluaga presenta dos cargos en contra de la condena proferida por el Tribunal de Cali. Inicia la demanda justificando su selección dada la vulneración de derechos fundamentales, pues estima que fue desconocido el principio de investigación integral que se vio

afectado por la no práctica de pruebas decretadas que permitían descartar o cuestionar la declaración de la menor abusada, lo que condujo a la vulneración del derecho de defensa. Igualmente estima necesaria la protección del derecho fundamental de favorabilidad, toda vez que antes de emitirse la sentencia de primera y segunda instancia entró a regir la ley 906 de 2.004, por lo que si el procesado se hubiera juzgado bajo dicho estatuto no habría podido ser condenado, pues la jurisprudencia ha reconocido que es dable la aplicación –por favorabilidad– de la ley 906 de 2.004 de manera retroactiva. Señala además que la finalidad que justifica el recurso extraordinario de casación lo es tanto el interés público en la preservación de la integridad del texto constitucional y legal, como el de una sentencia que contenga la verdad histórica de los hechos, por concordar su parte resolutiva con el reconocimiento de la justicia y el respeto de los objetivos políticos del Estado, en cuanto a la concreción de los derechos del hombre y el fin último del Estado y del Derecho. 3.1. Primer cago De manera extraordinaria demanda el censor la nulidad de la sentencia de segunda instancia, con fundamento en la causal tercera de casación por violación al derecho de defensa y de contradicción al haberse pretermitido realizar una Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413

investigación integral desconociendo medios de convicción que tenían la virtualidad de variar el fallo. Como normas vulneradas considera el último inciso del artículo 250 constitucional que establece la investigación integral y el 29 que define el debido proceso que tienen desarrollo legal en el código de procedimiento penal vigente para el momento de los hechos en los artículos 333 y 1º del decreto 2.700 de 1.991. Recuerda que la investigación integral hace parte del debido proceso, por que su objetivo es la búsqueda de la verdad histórica de los hechos, para así deducir las responsabilidades que surja de lo demostrado, porque si bien varias de las garantías que lo integran aparecen en el artículo 29 de la Carta, hay algunas en otras normas, que por ser igualmente preceptos constitucionales deben entenderse como parte del debido proceso, como lo son la investigación integral y el restablecimiento del derecho (art. 250 C.N); la reformatio in pejus (art 31 C.N); judicialización de la pérdida de la intimidad, de las comunicaciones (art 15 C.N) y de la libertad (art 28 C.N); el derecho a no declarar contra sí mismo, ni contra los parientes dentro de determinados grados de parentesco (art 33 C.N) y otras garantías de naturaleza procesal que hacen parte de la estructura constitucional. La investigación integral impone que los funcionarios sean imparciales en sus pesquisas, lo que debe reflejarse en el proceso, por tanto, cuando se adelanta una actuación encaminada a corroborar solo la acusación, dejando de lado las otras hipótesis, que podrían beneficiar al procesado o en su defecto disminuir el grado de punibilidad, se vulnera flagrantemente la investigación integral y en

consecuencia el debido proceso. Como factores de prueba que debieron ser allegados en aras de verificar la hipótesis de defensa del señor Arbelaez Zuluaga, refiere las siguientes: La petición realizada por la Dra. Zulema Delgado, el 25 de abril de 2.000, para escuchar en ampliación de declaración a la menor Luz Maribel Castro y allegar al proceso el registro civil de nacimiento de la menor (fol. 41), solicitud que fue Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413 atendida el 5 de mayo de 2.000, al tiempo que se dispuso oir en declaración a la menor Edna Gabriela Castro, mencionada por Luz Maribel Castro (folio 43). Petición del defensor Javier Cardona de recibir los testimonios de Rosa Elena Mazo y Aurelio Castro, padres de la menor, Maria Katama García, psicóloga para explicar el concepto que obra a los folios 13 a 15, de Geny Santillana Orozco, técnica judicial; declaración jurada del Fiscal Carlos Alberto Cardona; declaraciones de Oscar Arana Navarro, Gerardo Landauer; examen médicopsiquiátrico a Guillermo Arbeláez; Oveida Moreno Marulanda y Omaira Salas; Madre María Jesús y profesora Elizabeth; Edna Gabriela Castro, cuyo testimonio ya había sido ordenado por la Fiscalía; Francia Elena Mazo, Héctor Caldas Perafán, contador Plaza de Toros; Mariano Moya, Supervisor vigilancia Plaza de

toros (folios 104 a 107). De las anteriores declaraciones en resolución del 7 de mayo del 2.001, fueron decretadas las siguientes: La de Rosa Elena Mazo, Aurelio Castro, Oscar Arana Navarro, Gerardo Landauer, Oveida Moreno, Omaira Salas, madre María Jesús, profesora Elizabeth, Edna Gabriela Castro, que se dispuso por segunda vez, Francia Elena Mazo e igualmente se ordenó la valoración psiquiátrica del señor Guillermo Arbeláez (folios 150 y 151). En audiencia preparatoria del 30 de noviembre de 2.005 de oficio se decretaron las siguientes pruebas: antecedentes judiciales del sindicado, tarjeta decadactilar, traslado de un depósito judicial, testimonio de la señora Rosa Elena Mazo, madre de la menor; testimonio de Héctor Caldas, entrevista psiquiátrica de la menor Luz Maribel Castro. Pese a que fueron citadas, no se recibieron los testimonios de las señoras Oveida Moreno, Omaira Salas, madre María Jesús y profesora Elizabeth, quienes fueron mencionadas en la denuncia instaurada por el señor Aurelio Castro. Tampoco se recibieron las declaraciones de las menores Edna Gabriela Castro y Francia Elena Mazo, pese a que igualmente fueron citadas (folios 150 y 151). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413 La ampliación de declaración de Luz Maribel Castro se inició el 18 de diciembre de

2000, pero se suspendió por lo avanzado de la hora, cuando estaba interrogando el defensor, para continuarla el 26 de diciembre del 2.000 (fol. 92 a 100). La última citación para concluir la diligencia se hizo el 5 de junio del 2.001, para que compareciera el día 20 del mismo mes, pero no se presentó (folio 166). Considera el censor que muchas decisiones condenatorias por delitos como el que se investiga, se están produciendo con fundamento en la declaración del menor afectado, postura que ha sido validada reiteradamente por jurisprudencia a la que alude (fols. 92/95 C. demanda). Destaca el demandante, que la Corte Constitucional ha coincidido en la necesidad de garantizar a plenitud los derechos de contradicción y de defensa y en reiteradas ocasiones ha tutelado casos en los cuales no se practicaron pruebas que eran conducentes o cuando no fueron practicadas las que habían sido decretadas y de manera similar en otra ocasión en sentencia de unificación de tutelas sostuvo la necesidad de garantizar el derecho del sindicado a que se practiquen la totalidad de los medios de convicción que fueren pertinentes y conducentes. También la Corte Constitucional ha tutelado el derecho del ciudadano, sometido a proceso, cuando los funcionarios judiciales no dan cabal respuesta a sus solicitudes probatorias (fols. 95/124). Para el censor es claro que en un sistema que se rige por la “sana critica”, las pruebas no se cuentan, sino que se pesan, lo que permite fundamentar una sentencia condenatoria con un testigo único e impide que por el hecho de provenir

un testimonio de un menor, de un anciano o de la víctima, se descarte per se, su versión; no obstante, lo impensable es que se asuma como una verdad incontrovertible lo aducido por la supuesta víctima del abuso sexual, y que por ello se prescinda de procurar una investigación integral, tal como ocurrió en este caso, pues la prueba de cargo giró sobre la manifestación de la supuesta menor abusada y los medios de convicción que se habían solicitado, decretado y no practicado, incluyendo el pleno contra-interrogatorio, para restarle credibilidad al testimonio de cargo no fueron cumplidas, por lo que la defensa se vio precisada a “especular” respecto de las supuestas contradicciones existentes en la declaración Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413 sobre la que se edificaba la sentencia condenatoria, ello, ante la ausencia de prueba que objetivamente permitiera descartar como creíble la versión de la menor. Afirma el recurrente que la prueba de cargo en este proceso tiene como fuente única y exclusiva la declaración de la menor supuestamente abusada, la de sus padres que dieron cuenta de lo que a ellos la menor les relató, la pericia de la sicóloga que consigna lo narrado por la supuesta víctima; por lo que en estas condiciones la actividad probatoria que echa de menos la defensa, se dirigía precisamente a controvertir el relato de la menor lo que incidía en los resultados

del proceso, pues de la impugnación de la credibilidad del mencionado testimonio dependía la posibilidad o no de alcanzar la certeza para una sentencia condenatoria. Tan es así que la propia Fiscalía General de la Nación solicitó sentencia absolutoria por incertidumbre sobre la responsabilidad penal. Alude a algunos aspectos de la declaración de Castro Mazo señalando que las dos versiones rendidas son opuestas a las del denunciante su señor padre, adicionalmente a que sus versiones exhiben algunas contradicciones entre sí. Que la información suministrada por la menor a la psicóloga Katama cuando tuvo la entrevista, fue incompleta y en consecuencia el “dictamen“ rendido tiene como única fuente informativa y como único sustento, lo que a ella le contó la supuesta menor. Así mismo señala que las versiones de la ofendida y la del sindicado son opuestas. Para el demandante la suspensión de la diligencia de ampliación de su testimonio cuando la defensa estaba en el uso de la palabra, desconoció el derecho internacionalmente reconocido a que el sindicado interrogue los testigos de cargo. Dice que la menor en más de tres oportunidades cambió de institución escolar, lo que indica desarreglos en su personalidad, dada la inestabilidad, que imponía ser averiguada, pues ello no es normal a tan corta edad y genera dudas sobre la misma. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413

Destaca que la menor Luz Maribel no concurrió a Medicina Legal para que se le realizara la experticia psiquiátrica, lo que es trascendente, porque el “dictamen“ rendido por Katama es de una practicante de psicología y se desconoce si contaba con la suficiente idoneidad profesional para hacer esta clase de peritazgos. No era funcionaria judicial, ni tampoco del C.T.I. situación que imponía su nombramiento y posesión, la presentación de sus credenciales académicas y la acreditación de su experiencia para determinar su idoneidad. Si se trataba de un peritazgo, se imponía haber sido puesto a disposición de las partes para objetarlo, solicitar su ampliación, su corrección o su aclaración. Era pertinente que la perito hubiera establecido cuántas entrevistas realizó con la menor, qué metodología científica utilizó y qué criterios tuvo para valorar la veracidad o mendacidad de lo relatado por la menor, porque el dictamen es un resumen del testimonio de la niña. Destaca que pese a que con oficio 265 del 17 de febrero de 2.006 dirigido al señor Aurelio Castro para que presentara a su hija Luz Maribel el 3 de marzo de 2.006 al Instituto de Medicina Legal para la práctica de la entrevista psicológica, el 1º de marzo del 2.006 se dio comienzo a la audiencia de juzgamiento, estando pendiente la práctica de dicha prueba (folio 322). Pese a lo anterior, Medicina Legal informó que la menor no se presentó a la cita del 3 de marzo y señala que si se considera indispensable la práctica de la experticia se debe enviar nuevamente

el expediente (fol. 332). Dice el censor que resultaba trascendente esta entrevista pues el concepto de la psicóloga Katama, que proviene de la información parcial que dio la ofendida, fue producida por una persona que si bien estaba vinculada a una institución del Estado, no era aún profesional pues estaba desarrollando una pasantía como estudiante universitaria. La testigo, Edna Gabriela Castro, citada por la ofendida como persona que podía dar cuenta de que el procesado la recogía en el carro, no compareció y por lo tanto la afirmación no se pudo controvertir. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413 Fue allegado registro civil de la menor (folio 128) y obra el testimonio de la señora Rosa Elena Mazo, quien dio a conocer que la menor no es hija biológica, sino adoptada. Dice el demandante que Arbeláez Zuluaga pidió copia auténtica del serial 1717626 correspondiente a dicho registro de nacimiento y una certificación de las declaraciones notariales que allí constan ante lo cual la Notaria Sexta certificó que no existen, razón por la cual dicho registro tendría que ponerse en duda. Lo anterior lo lleva a afirmar que no se ha establecido la edad de la supuesta menor abusada, aspecto que es fundamental, en la medida en que solo existe delito si el abuso es con menor de 14 años, luego, si existe duda sobre la

veracidad del registro aportado, está en duda un ingrediente objetivo e ineludible del tipo penal por el que finalmente se condenó; por tal razón, la pericia de medicina legal para establecer la edad de la menor, era absolutamente necesaria. Estima el demandante que existen circunstancias que le impedían a los funcionarios tener como verdad incontrovertible la declaración de la menor, lo que imponía practicar las pruebas decretadas a favor de la defensa, en virtud del principio de investigación integral, del que no podía prescindirse, pese a que nuestras máximas corporaciones de justicia han validado sentencias condenatorias edificadas casi con exclusividad en la declaración de un menor presuntamente abusado, pero en circunstancias de credibilidad diversas al caso actual, toda vez que el testimonio de la menor no resiste las reglas de la sana crítica. Recuerda que la presunción de inocencia constituye obligación para que los operadores de justicia alberguen la posibilidad de que el hombre que se juzga pueda no ser responsable de los hechos imputados y es entonces la investigación integral el camino para que la presunción que debe informar toda la actuación procesal tenga posibilidades de mantenerse, por detestable que nos parezca una causa, como aquella que atenta contra la sexualidad de los menores. Acepta el demandante que la indagatoria coincide en un aspecto modal y temporoespacial con un aparte de la declaración de la menor, anotando que la única Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413 posibilidad que tenía el Sr. Arbeláez de salir absuelto por duda o por que la presunción de inocencia se reafirmara, era dejando en evidencia las posibles mentiras de la menor, lo que habría sido materialmente factible si la prueba decretada en su favor se hubiera practicado, como lo era establecer que la menor tenía menos de 14 años, por lo que no es posible que se legitime una condena en estas circunstancias cuando se ha pretermitido el principio de investigación integral bajo el criterio, tal vez, que la declaración de la víctima es suficiente. Dice que en esta censura solo es factible destacar algunas inconsistencias como en efecto lo ha hecho, pero no puede proyectar con certeza que la prueba echada de menos en la investigación integral necesariamente se traduciría en la impugnación de la credibilidad del o de los testimonios de cargo, pues es un imposible. El asunto no era tan claro que la propia Fiscalía General con fundamento en el in dubio pro reo solicitó la exoneración del acusado y así fuera factible sostener la condena en su contra con la declaración de la menor y las pruebas derivadas del relato de la anterior, la condena no sería legítima puesto que se le incumplió con la promesa constitucional de que el Estado le iba a adelantar una investigación integral, de que podría presentar, pedir y que le serían practicadas pruebas que podían “arrojar luz sobre los hechos” razón por la que la sentencia adversa no es legítima. Tras destacar que cumple con las exigencias técnicas del cargo propuesto

sostiene que no existía dificultad para practicar las pruebas requeridas por la defensa, en virtud de lo cual solicita sea reconocida la nulidad por violación al derecho de defensa y de contradicción probatoria, al haberse ignorado la garantía de una investigación integral y en consecuencia se case la sentencia y se decrete la nulidad desde el momento anterior a las intervenciones en audiencia pública para que se practique la prueba de la defensa que fue pretermitida. 3.2. Segundo Cargo Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413 Al amparo de la causal primera, motivo primero de casación demanda la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de la norma que consagra el principio de favorabilidad (Art. 10 del decreto 2700 de 1.991), e igualmente del Art. 448 de la ley 906 de 2.004 lo que condujo a la indebida aplicación del artículo 305 del decreto 100 de 1980 que consagra el delito de actos sexuales con menor de catorce años. Radica la inconformidad en que se emitió sentencia condenatoria, pese a que la Fiscalía General de la Nación había solicitado la absolución del procesado Guillermo Arbelaez Zuluaga. Tras reseñar la línea jurisprudencial que surgió en vigencia del decreto 2.700 de 1.991 en torno a si era o no posible que, ante una petición de exoneración del ente

investigativo en la audiencia pública, que el juez de conocimiento condenara, sostiene que reiterada y pacíficamente la Sala Penal consideró que tratándose de un sistema mixto con tendencia acusatoria el Fiscal perdía competencia para decidir definitivamente sobre la acción penal cuando emitía acusación ya que la asumía el juez y en estas condiciones podía autónomamente condenar no obstante que se le hubiese solicitado absolución. Agrega que tal postura ha sido reiterada por la Corporación al estudiar el fenómeno en la ley 906 de 2.004 vs. los sistemas procesales que antecedieron a dicho estatuto procedimental. Apoyado en recuento jurisprudencial sostiene que en vigencia del decreto 2700 de 1.991 y de la ley 600 de 2000 la resolución acusatoria ejecutoriada se convertía en ley del proceso y en marco dentro del cual se desarrolla el juicio y se pronunciaba el juez, pasando el ente acusador a convertirse en sujeto procesal, en virtud de lo cual la petición de absolución no obligaba al Juez a exonerar. En vigencia de la Ley 906 de 2.004 la solicitud de absolución del Fiscal es equivalente al retiro de cargos, por cuanto es el titular de la acción penal y en tales condiciones el Juez no puede emitir decisión condenatoria, siendo ello tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Público y el defensor soliciten), tal como paladinamente lo señala el art. 448 de la ley 906 al establecer que la Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413 congruencia se establece sobre el trípode acusación –petición de condenasentencia. Señala que en el presente proceso la sentencia de primera instancia es del 4 de julio de 2.006 y la de segunda del 12 de diciembre del mismo año, por lo que concluye que al momento en que se solicita absolución la Fiscalía ya estaba en vigencia la ley 906 de 2.004. Reconoce que la posición jurisprudencial dominante de la Corporación para aplicar la favorabilidad respecto a institutos procesales de la ley 906 de 2.004 en relación con hechos regidos por el decreto 2700 de 1.991 y/o por la ley 600 de 2.000 es la de realizar un “juicio de equivalencia” entre los correspondientes institutos procesales. El demandante hace una amplia alusión al principio de favorabilidad en materia de normas procesales de contenido sustancial y señala que la Corte en decisión del 16 de febrero de 2.005 M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero, avaló la aplicación de normas contenidas en la Ley 906 de 2.004 a hechos ocurridos antes de su vigencia, en virtud del mencionado principio. Recuerda que el principio de favorabilidad está consagrado en el artículo 29 de la Constitución como garantía integradora del debido, cuya redacción permite concluir que es aplicable en materia penal, no solo en el ámbito material sino en el procesal y en consecuencia es aplicable a la transición de leyes procesales que se acaba de presentar, así la ley 906 haya iniciado su implementación de manera

gradual y así la misma, en una de sus disposiciones diga que la nueva normatividad procesal se aplicará únicamente para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005. Alude a lo dispuesto en el art. 40 de la ley 153 de 1887 en relación con la sucesión de leyes procesales y la aplicación de las nuevas y recuerda que algunos procesalistas llegaron a afirmar que las leyes procesales eran de aplicación inmediata y que por tanto no era aplicable el principio de favorabilidad. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413 Esta concepción la considera simple porque parten del presupuesto equivocado que todas las leyes procesales hacen relación a la sustanciación, ritualidad y competencia de los procesos y que no las hay de contenido material, que con su aplicación comportan beneficios o perjuicios al procesado, la realidad legislativa demuestra que hay algunas de contenido material, es decir, aquellas que a pesar de ser normas de procedimiento, por la importancia de las garantías que contienen, implican con su aplicación notables beneficios o perjuicios a los procesados. Indica que a esas leyes de contenido material o sustancial alude el artículo 10 del Decreto 2700 de 1.991, vigente para el momento de los hechos: “ART. 10. — Favorabilidad. En materia penal y procesal penal de efectos sustanciales, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”

Luego de aludir a doctrina sobre el tema señala que se debe concluir que la norma de la ley 153 de 1887 hace referencia única y exclusivamente a las leyes relacionadas con la competencia, con las ritualidades procesales y con las que impulsan o ayudan a sustanciar el proceso, y estas evidentemente son de aplicación inmediata, pero no las otras a las que se hizo referencia, las que por la trascendencia de las garantías contenidas les es igualmente aplicable el principio de favorabilidad. Recuerda la jurisprudencia de la Corte en vigencia de la Carta Política de 1886, que sostuvo que el principio de favorabilidad era igualmente aplicable a las normas penales materiales como a las procesales penales. Recuerda el principio general que gobierna la aplicación de la ley penal en el tiempo de la irretroactividad, según el cual la ley rige desde el momento de su promulgación hasta su derogatoria, con sus dos grandes excepciones proyectadas en caso de la aplicación de la ley penal más favorable cuando hay tránsito de legislación, que son la retroactividad y la ultractividad. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Guillermo Arbeláez Zuluaga Rad No 27.413 Concluye que de conformidad con el mandato constitucional y legislativo, el principio de favorabilidad, debe ser aplicado a toda clase de leyes, incluidas las procesales y su aplicación no puede tener excepciones, puesto que tratándose de un principio Superior su aplicación es de carácter integral, imperatividad que no se

circunscribe al mandato constitucional, por cuanto el principio es igualmente reiterado en las normas de los Tratados sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia y que integran el Bloque de Constitucionalidad. No discute que el Acto Legislativo No. 3 de 2002, que abrió la posibilidad de implementar del sistema acusatorio establece que debe ser la ley la que determine con qué gradualidad se aplica la nueva norma procesal, precisando que se aplicará “únicamente” para los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia que en ella se estableciera. Argumento que no justifica la no aplicación del principio de favorabilidad, porque la norma constitucional y la legal no podrían determinar otra cosa, pues las discusiones realizadas fue dando lugar q que la H. Corte Suprema de Justicia le abriera paso a la aplicación del princ