PGN - DERECHO DE DEFENSA TECNICA Debe ser permanente a lo largo de las fases procesales

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Javier Zapata Ortíz

E. S. D.

Ref: Casación. No 22230

Procesado: Adolfo Enrique Guzmán Guerrero Delito: Lesiones personales culposas Honorables Magistrados: El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta, en fallo de 15 de octubre de 2003 revocó el de 6 de agosto del mismo año proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad que absolvió a Adolfo Guzmán Guerrero del delito de lesiones personales culposas y en su lugar declaró su responsabilidad penal (artículos 334, 340 del C. Penal de 1980), condenándolo a las penas principales de 7 meses y 6 días de prisión y multa de $10.000, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la principal y a la suspensión de la profesión de conducir vehículo automotor por el término de 1 año, así como al pago solidario de los perjuicios morales ocasionados con el delito.

Inconforme con la decisión del ad-quem, el defensor del condenado presentó demanda de casación que fue admitida por la Corte en auto de 22 de junio de 2005, por lo que corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Hacia las 2:00 de la tarde del 6 de agosto de 1999, sobre la carretera troncal del Caribe, en el tramo que de Gaira conduce a Santa Marta, más exactamente, en la

curva ubicada entre el Sena Agropecuario y el Motel Picardía, se produjo una colisión entre la buseta de servicio público de placas TET 058 que manejaba Víctor Núñez Casación de Adolfo Guzmán Guerrero Rad No 22.230 Hoyos en dirección hacia Gaira, la volqueta de placas CHC 077 conducida por Adolfo Guzmán Guerrero con dirección hacia Santa Marta y la motocicleta de placas RDE 08A al mando de Augusto Mejía Molina que transitaba en el mismo sentido. El accidente se produjo como consecuencia de la maniobra de adelantamiento que el camión hizo para sobrepasar a la motocicleta invadiendo el carril contrario por el que se desplazaba la buseta y resultaron lesionados los pasajeros de la buseta Emilse Vergara Barrios y Agustín Rodríguez Centeno, y los conductores Mejía Molina y Núñez Hoyos, sufriendo la primera y el último perturbación funcional de carácter permanente y los restantes lesiones de menor gravedad. El informe de accidente de tránsito elaborado por patrulleros de la Dirección General de Transporte y Tránsito Terrestre Automotor – Industran, Santa Marta, que consignó la información relativa a los presuntos infractores permitió su vinculación al trámite procesal.

2. ACTUACION PROCESAL Con fundamento en el informe de accidente de tránsito (fl. 8 al 13, c.o. 1) el Fiscal 5

Seccional de Santa Marta inició investigación previa el 17 de agosto de 1999 (fl. 16, 17, c.o. 1). La instrucción fue abierta el 3 de marzo de 2000 (fl. 126, c.o. 1) y el 6 de

abril siguiente fue escuchado en indagatoria Adolfo Enrique Guzmán Guerrero (fl. 132 al 134, c.o. 1), asistido de defensor de confianza quien fue afectado con .medida de aseguramiento de caución prendaria el 10 de julio de 2001 por la presunta autoría del delito de lesiones personales culposas, conforme a los artículos 337 y 333 del C. Penal de 1980 (fl. 268 al 272, c.o. 1). El 12 de diciembre de 2000 fue admitida la demanda de parte civil presentada por el apoderado de Augusto Rafael Mejía Molina y se dispuso la vinculación como tercero civil responsable de la firma Termotécnica Coindustrial Ltda., propietaria del vehículo de placas CHC 077 y a la sociedad Interaseo E.S.P. a la que se encontraba afiliado (fl. 239, 240, c.o. 1). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520011 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Adolfo Guzmán Guerrero Rad No 22.230 El 14 de septiembre de 2001 la Fiscalía 5ª Local de Santa Marta ordenó el trámite conjunto con la investigación que por los mismos hechos adelantaba ese mismo despacho en contra de Víctor Manuel Núñez Hoyos, (fl. 274, c.o. 1); contra éste se abrió investigación el 8 de marzo de 2000 (fl. 285, c.o. 2) y fue indagado el 21 de noviembre de 2001 (fl. 293 al 296, c.o. 2).

La investigación fue clausurada el 14 de febrero de 2002 (fl. 301, c.o. 2) y el 14 de mayo siguiente fue acusado Víctor Manuel Núñez Hoyos como autor del delito de lesiones personales culposas de que trata el Libro Segundo, Título I, Capítulo Tercero del C. Penal de 2000 y precluída la actuación por el mismo delito a favor de Adolfo Enrique Guzmán Guerrero. Contra dichas decisiones la defensora de Núñez Hoyos interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación solicitando la revocatoria integral de la calificación. El instructor negó la reposición el 27 de junio de 2002 (fl. 331, 332, c.o. 2); mientras que la segunda instancia el 10 de marzo de 2003 revocó en todas sus partes la decisión impugnada, acusando a Guzmán Guerrero como autor del delito previsto en el Libro segundo, Título I, Capítulo 3º el C. Penal de 2000 y precluyendo la investigación respecto de Núñez Hoyos (fl. 7 al 11, c. del Tribunal). La causa fue asumida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Santa Marta el 8 de abril de 2003 (fl. 340, c.o. 2) y en la misma decisión dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 del C. de P. Penal de 2000. En auto de 28 de abril de 2003 ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por el apoderado de parte civil (fl. 347, c.o. 2) y en la audiencia preparatoria que tuvo lugar el 29 siguiente (fl. 372, c.o. 2)

se decretaron las pruebas solicitadas por la defensa del procesado. La audiencia pública de juzgamiento se realizó en sesiones del 17 y 31 de julio del mismo año (fl. 419 a 423, 431 al 438, c.o. 2). El juzgado absolvió al procesado Adolfo Enrique Guzmán Guerrero en fallo de 6 se agosto de 2003 (fl. 441 a 454, c.o. 2). El apoderado de parte civil apeló la sentencia fue revocada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta que en decisión de 15 de octubre de 2003, notificada por edicto del 24 del mismo mes y año (fl. 498, c.o. 2); condenó al acusado en el sentido antes descrito (fl. 477 al 483, c.o. 2). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520011 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Adolfo Guzmán Guerrero Rad No 22.230 El 18 de noviembre de 2003 (fl. 493, c.o. 2) el defensor interpuso el recurso de casación y el 1º de abril de 2004 el juzgado dispuso la remisión de la actuación a la Corte Suprema de Justicia (fl. 512, c.o. 2) para que se surtiera dicho trámite. La Corte, en decisión de 3 de mayo de 2004 (fl. 4, c. de la Corte), devolvió la actuación

para que se emitiera pronunciamiento frente a la concesión del recurso y se surtiera la notificación, ejecutoria, traslado para la presentación de la demanda de casación, sustentación y traslado al no recurrente. El 14 de mayo de 2004, el despacho de origen denegó el recurso de casación por extemporáneo, en razón de la inexequibilidad dispuesta en la sentencia C-252 de 2001 de la Corte Constitucional (fl. 516, c.o. 2). Dicha determinación fue recurrida en reposición por el defensor (fl. 529, c.o. 2), y el juzgado la resolvió favorablemente “para ser garantista” concediendo el recurso extraordinario dado que el motivo del mismo lo era la protección a una garantía fundamental (fl. 540, 541, c.o. 2). La demanda de casación fue presentada el 30 de julio de 2004 (fl. 545-592, c.o. 2) y el 30 de agosto siguiente el apoderado de la parte civil en condición de no recurrente presentó sus alegaciones (fl. 593-606, c.o. 2). El 31 del mismo mes el juzgado dispuso enviar el proceso a la Corte Suprema de Justicia (fl. 608, c.o. 2) y la Corporación en decisión de 15 de enero de 2005 dispuso allegar los folios correspondientes al cumplimiento de lo dispuesto en decisión de 3 de mayo de 2004 (fl. 11, 12, c. de la Corte), y el 22 de junio siguiente declaró ajustada la demanda en el entendido de que procedía con el fin de velar por la garantía fundamental a la defensa técnica y no para el desarrollo de la jurisprudencia (fl. 15 al 22, c. de la

Corte), y corrió el traslado al Ministerio Público para rendir concepto sobre su viabilidad. 3 LA DEMANDA Cargo único: Nulidad por violación al derecho a la defensa técnica Al amparo de la causal tercera de casación, el censor acusa que el fallo fue proferido dentro de un juicio viciado de nulidad, conforme a la causal tercera del artículo 306 del C. de P. Penal por violación al derecho a la defensa técnica. Estima violados los artículos 8 de la ley 600 de 2000 y 29 de la Constitución Política. Solicita se case el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520011 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Adolfo Guzmán Guerrero Rad No 22.230 fallo y se decrete la nulidad del proceso a partir de la resolución de cierre de investigación. Precisa que las normas sustanciales no son solo aquellas que contemplan un comportamiento penalmente relevante y una sanción, que afecten la pena o se refieran a la exclusión o atenuación de responsabilidad sino también las que consagran garantías o son rectoras de incidencia sustancial, entre ellas, las que se ocupan del derecho de defensa. Aduce que el fallo violó normas sustanciales al ser proferido dentro de un juicio donde se desconoció el derecho constitucional a la defensa técnica, así como mandatos de la Corte Constitucional que garantizan el derecho en la etapa de investigación y en la de juzgamiento. Con apoyo en la doctrina indica que el derecho

a la defensa técnica no es simplemente formal de modo que se agote en la vigilancia y contemplación del decurso procesal, sino que demanda el cumplimiento de estrictos deberes que se materializan con actos positivos de defensa. En este caso en particular hubo un manifiesto abandono y pasividad ante el deber de defensa por parte del abogado principal y del sustituto del procesado, ya que durante la etapa de investigación no solicitaron pruebas, no intervinieron en las ordenadas, no se notificaron de las decisiones interlocutorias, no presentaron alegatos, ni interpusieron recursos. El abogado Abraham Katime Katime se limitó a asistir al sindicado en indagatoria, a pedir copia de la actuación y a sustituir el poder en el abogado Santiago Cuello Arias quien no desempeñó actuación alguna diferente de aceptar la sustitución. Aunque la inactividad puede ser una estrategia de defensa válida, acá no fue así pues el defensor no observó conductas vigilantes de la actividad procesal que pudieran ser constatadas. Además, al dejar intactas las pruebas practicadas a espaldas del procesado en la etapa de investigación previa, no participar en la práctica de otras, ni solicitar su decreto, configuró omisiones irresponsables contrarias a la lógica y al sentido común. Recuerda el impugnante que el derecho de defensa debe garantizarse en todas las etapas del proceso, y que su ejercicio no puede ser una prerrogativa opcional ni depender de la posibilidad de alcanzar un resultado exitoso. Lo anterior no significa que si en un momento de la actuación el procesado ha carecido de defensa técnica Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520011 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Adolfo Guzmán Guerrero Rad No 22.230 el trámite devenga automáticamente en nulo, ya que habrá de verificarse en cada evento si el derecho de defensa fue realmente afectado. Que el procesado hubiera contado con una activa defensa técnica en la etapa del juicio no convalida su ausencia en la investigación porque es un derecho irrenunciable, absoluto, que debe garantizarse por el Estado también en la instrucción. En punto a la trascendencia anota que para el resultado del proceso era de imperiosa necesidad haber incluido el ad quem en las apreciaciones las declaraciones y dictámenes que se produjeron en la etapa de investigación que no fueron controvertidos por la defensa y que se practicaron a espaldas del procesado en la investigación previa. Estas debieron ser controvertidas en la etapa de investigación pero no lo fueron por omisión de la defensa en solicitar su repetición. Las pruebas así practicadas, sin la presencia de defensor, fueron las que sirvieron de base al fallo condenatorio. Si se hubiera ejercido la controversia y apreciación probatoria por la defensa otra habría sido la decisión del sentenciador. Finalmente anota que el juzgado de segundo grado no podía emitir juicio de responsabilidad contra el procesado ante la falta de defensa técnica, máxime cuando esa situación ya había sido advertida por el defensor del enjuiciado pese a lo cual no hubo pronunciamiento alguno.

4. Alegato del no recurrente El apoderado de la parte civil como sujeto procesal no recurrente desechó la nulidad

invocada argumentando que el derecho a la defensa técnica del procesado se garantizó con la asistencia de su defensor de confianza, quien optó por una defensa pasiva que a la postre no le dio resultado. Comparte la decisión impugnada sosteniendo que una defensa activa no era necesaria porque el instructor dio cumplimiento al principio de la investigación integral. Agrega que al no solicitar la parte la nulidad en la etapa de juicio por dicha causa manifestó su aquiescencia con la actuación defensiva surtida en la instrucción, y al impetrarla después de su intervención en la audiencia de juzgamiento resultó extemporánea. Dice que cuando Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520011 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Adolfo Guzmán Guerrero Rad No 22.230 la parte civil apeló el fallo absolutorio, el defensor como sujeto no recurrente debió insistir en la nulidad. Aduce que la defensa del procesado ha tenido doble oportunidad de sustentar el recurso porque lo hizo ante el juzgado y de nuevo lo hace acá ante la Corte; y estima que la demanda de casación “no debe calificarse” (fl. 594, c.o. 2), en tanto no reúne los requisitos pues no menciona la parte civil ni el intento de acuerdo conciliatorio que se surtió en la etapa de juicio (fl. 594, 595, c.o. 2).

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA Tratándose de la causal tercera de casación corresponde al censor identificar con

claridad y precisión la clase de irregularidad sustancial que determina la nulidad, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que estima desconocidos y la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio y la cobertura de la invalidación. Además debe demostrar que procesalmente no existe manera de restablecer el derecho afectado y acreditar que la irregularidad denunciada tuvo injerencia perjudicial en la decisión de fondo. La trascendencia del yerro adquiere especial importancia tratándose de la nulidad por violación a la defensa técnica, en los eventos en que se admite que el procesado ha contado con una defensa nominal y se cuestiona su escasa o nula actividad, ya que cuando no ha habido siquiera un defensor posesionado la causal de nulidad resulta por supuesto más evidente. La demanda acierta al indicar la clase de irregularidad, su soporte fáctico, el momento procesal en que tuvo lugar y la cobertura de la anomalía, empero se queda corta al enunciar los preceptos violados porque sólo cita el artículo 8 del C. de P. P. y el 29 de la Constitución y omite la mención de otros como el 1, 5, 9 del estatuto adjetivo, relativos a dignidad humana, igualdad, actuación procesal y las normas pertinentes de los instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, entre otras. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520011 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Adolfo Guzmán Guerrero Rad No 22.230 Tratándose de violación a una garantía fundamental, la Procuraduría estima procedente hacer énfasis en dos de los presupuestos enunciados: la configuración de la irregularidad y su trascendencia. Los presupuestos fácticos que enuncia el censor son parcialmente correctos. Es cierto que el procesado estuvo asistido por su defensor de confianza en la indagatoria (fl. 132-134, c.o. 1), días después éste solicitó y recibió copia de la actuación (fl. 138, 141 c.o. 1) y más tarde sustituyó el poder en otro profesional (fl. 241, c.o. 1) que no desempeñó actuación alguna que se reflejara en el proceso. Pero olvida el impugnante que el defensor del procesado compareció al proceso a enterarse de decisiones interlocutorias pues se notificó de la resolución que inadmitió la demanda de constitución de parte civil y de la acusación que en contra del procesado profirió la Fiscalía Delegada ante el Tribunal (fl. 226, c.o. 1; fl. 11, c. de segunda instancia). Pacíficamente se ha admitido que la defensa pasiva es una estrategia válida siempre que vaya acompañada de actitudes vigilantes de la actividad procesal posibles de verificación que descarten el abandono de la gestión1, esto es, que la mera inactividad no significa per se ausencia de defensa técnica2 ya que habrá que revisar en cada caso particular las verdaderas y efectivas posibilidades de controversia de cara a la prueba o a las decisiones judiciales.

Pero la demanda no tiene éxito en demostrar el abandono de la gestión defensiva más allá de genéricas afirmaciones que pregonan que la inactividad del defensor equivale a un abandono irresponsable de la gestión que no puede entenderse como una estrategia válida, y debe corregirse con la declaración de nulidad. Así lo expresa el impugnante: “es cierto que en algunos casos la inactividad del abogado puede obedecer a una estrategia defensiva, pero en este caso es claro que esa actitud por demás irresponsable no se debió a ello, pues dejar intactas las pruebas de cargo tomadas a las espaldas del sindicado en la investigación previa, no asistir a los interrogatorios efectuados a los testigos acusadores y no solicitar oportunamente la práctica de pruebas 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de agosto de 1998, Magistrado Ponente: Ricardo Calvete Rangel. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 4 de diciembre de 2000,

Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520011 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Adolfo Guzmán Guerrero Rad No 22.230 favorables, constituyen omisiones elementales que no pueden ser catalogadas, sin contrariar la lógica y el sentido común, de procedimientos defensivos eficaces” (fl. 558, c.o. 2)

La demanda repasa el decurso procesal y las actuaciones e inactividades del defensor, entre ellas, la no presentación de alegatos precalificatorios, no participación en la práctica de pruebas ni solicitud de las mismas (fl. 560. 561, c.o. 2) y concluye sin más que: “existe ausencia de defensa técnica por abandono e irresponsabilidad de los abogados de la defensa en la etapa instructiva, asunto que deriva en indiscutible nulidad, (…)” (fl. 562, c.o. 2) Así pues, la censura no pasa de ser un conjunto de afirmaciones genéricas encaminadas a que se interprete la inactividad de la defensa como un abandono de la gestión pero que no demuestran porqué no puede tenerse como una estrategia válida ni precisa las reales y eficaces posibilidades de actuación que hubiera tenido el defensor si hubiera ejercido una gestión más activa. Respecto de esto último, señala que resultaba imperioso, para que el Juzgado Penal del Circuito las tuviera en cuenta al momento de condenar, que las pruebas que fueron practicadas en la etapa de investigación previa fueran nuevamente solicitadas y debatidas en la investigación formal. Como tal cosa no se hizo –dice el censorel juzgado fundó la declaración de responsabilidad en pruebas que la defensa no controvirtió. (fl. 565, c.o. 2). El argumento así formulado nada demuestra porque no pasa de ser un ataque genérico que no tiene en cuenta las particularidades probatorias del caso. Se limita a decir: “la nulidad se torna absolutamente objetivada en la medida que al

enfrentarse este proceso en sus pruebas a controversia otra sería la valoración el ad-quem y de allí la respuesta dialéctica y de apreciación de las pruebas que en su conjunto habría debido realizarse” (fl. 563, c.o. 2). No deja de ser una hipótesis incierta o mera conjetura porque no acredita el porqué la controversia de la prueba en la etapa de investigación hubiera sin duda llevado al sentenciador a absolver al procesado; vale decir, no se detiene en explicar cuál era el argumento que razonablemente hubiera podido esgrimir la defensa, o la prueba que hubiera debido pedir, para evitar la acusación o la condena. Es más, nótese que la ausencia de argumentos precalificatorios condujo a la preclusión en primera Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520011 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Adolfo Guzmán Guerrero Rad No 22.230 instancia a favor del hoy condenado, mientras que la presentación de éstos por su defensa llevó a la acusación contra el otro sindicado. Razón le asistiría al casacionista si demostrara que por la inactividad que pregona dejó de pedir la práctica de un particular medio de convicción que llevara a predicar la irresponsabilidad del procesado, que se permitió a la fiscalía o al juzgado elevar acusación y condena sobre una prueba obtenida de manera ilegal en la etapa de investigación o que la estrategia defensiva impidió la presentación de un argumento

razonable que en la etapa de juicio objetivamente hubiera conducido a la absolución. Nada de eso ocurrió y la demanda de casación se limita a avocar porque la mera inactividad se asimile a abandono del proceso y a estado de indefensión. Ahora bien, no porque la demanda no acierte en la demostración del yerro queda la Procuraduría relevada de ahondar en el estudio de la censura de cara a la realidad del trámite procesal con el fin de verificar si ciertamente pudo existir la anomalía que se predica. Veamos: Aparte de las actuaciones que enuncia el censor, asistencia al procesado en la indagatoria, solicitud y recibo de copias, sustitución del poder, el defensor compareció al despacho del instructor y cumplió otras gestiones que la demanda no cita y que de manera razonable denotan conocimiento del estado procesal de la actuación y ánimo de vigilancia; concretamente la notificación personal de resoluciones interlocutorias: la que inadmitió la demanda de parte civil y la de acusación elevada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal (fl. 226, c.o. 1; fl. 11, c. de segunda instancia). Así, la presencia del defensor, no en la solicitud o práctica de pruebas pero si en momentos claves de la investigación, revelan el ánimo vigilante de supervisión del proceso. Si el defensor asistió al procesado en indagatoria, y solicitó y recibió copia de la actuación hasta ese momento surtida puede inferirse razonablemente que conoció los medios de convicción obrantes antes de la vinculación de su patrocinado y si, pese a ese conocimiento, ninguna actuación desplegó fue porque resolvió guardar silencio al respecto. Así mismo, si acudió a la

fiscalía a notificarse de una decisión que favorecía los intereses del procesado (la inadmisión de la demanda de parte civil) y de la que en definitiva lo acusó, puede inferirse que su estrategia era la de enterarse de las decisiones de fondo de la investigación y abstenerse de controvertir y pedir pruebas a la espera de que el ente Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520011 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Adolfo Guzmán Guerrero Rad No 22.230 fiscal cumpliera con el deber de descartar la presunción de inocencia que amparaba al sindicado. No puede olvidarse que la defensa pasiva que se abstiene de solicitar pruebas y de participar en su práctica tiene razón de ser en precisos principios que, como los de igualdad y defensa, también rigen el proceso penal, y que asignan al Estado el deber, en ejercicio de la acción penal, de derribar la presunción de inocencia que ampara a todos los ciudadanos hasta tanto exista en su contra sentencia condenatoria ejecutoriada. La estrategia pasiva de la defensa a partir de la vinculación puede responder a trasladar al Estado la carga de infirmar las exculpaciones que el sindicado ofreció en su indagatoria, en el entendido de que no es a éste a quien le corresponde probar su inocencia –porque ésta se presumesino al titular de la acción penal demostrar que sus explicaciones son infundadas para así acreditar los elementos que permitieran sustentar una acusación, los cuales no

podrán surgir a partir de cualquier actividad probatoria del instructor ya que si ésta se despliega pero no de manera suficiente aún opera otro principio a favor del sindicado cual es el del in dubio pro reo. En conclusión, la actuación pasiva de la defensa y en actitud vigilante del proceso encuentra fundamento en principios de rango constitucional y supraconstitucional: la presunción de inocencia, la carga de la prueba de la responsabilidad penal a cargo del Estado y el in dubio pro reo. Tan razonable y procedente resultaba la estrategia pasiva y vigilante de la defensa que ésta tuvo un resultado contundente: pese a la inactividad probatoria del defensor de Guzmán Guerrero la fiscalía instructora precluyó la investigación a su favor y, por el contrario, acusó al sindicado Núñez Hoyos quien contó con una muy activa defensa como puede apreciarse de la actuación. Que finalmente la segunda instancia de la fiscalía hubiera acusado a Guzmán Guerrero no ocurrió por la inactividad probatoria de la defensa del hoy condenado, sino gracias a la impugnación argumentativa de parte del apoderado de Núñez Hoyos que la fiscalía de segunda instancia compartió. En consecuencia, no se advierte relación de causalidad entre la inactividad de la defensa y la acusación contra el procesado. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520011 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Adolfo Guzmán Guerrero Rad No 22.230 Para que la falencia pueda constituir la materialidad de una nulidad por violación al

derecho de defensa no basta constatar la mera inactividad sino que es necesario hacer un estudio del estado probatorio del caso particular para verificar qué pruebas o cuáles argumentos podían razonablemente solicitarse o invocarse y tenían vocación para mutar el sentido del fallo, es decir, la trascendencia de la omisión ya que, como se ha venido sosteniendo, cuando la ausencia de defensor es absoluta la causal de nulidad surge claramente pero cuando existe un defensor, así sea nominal, procede analizar cada evento en concreto para verificar la trascendencia de la inactividad probatoria, pero no de manera genérica sino de cara al particular estado probatorio del caso3 Tras revisar el estado probatorio de la actuación, la Delegada no advierte el argumento o el medio de convicción –diferentes a los que se ventilaron en todo el procesoal que la defensa pudo haber acudido durante la investigación para demostrar la irresponsabilidad de Guzmán Guerrero. El estado probatorio y las posiciones defensivas de los sindicados fueron muy claras y evidentes desde un comienzo: para Guzmán Guerrero y los testigos de descargo – sus compañeros de laboresel accidente fue ocasionado por la imprudencia de la buseta que transportaba pasajeros al rebasar a una motocicleta; por el contrario, para el entonces sindicado Víctor Manuel Núñez Hoyos -conductor de la busetay para los pasajeros que apoyan su versión el accidente fue ocasionado por la imprudencia de quien manejaba el camión de aseo. Ninguna otra postura defensiva se hace evidente, los medios de prueba del proceso apuntan sólo en uno u otro sentido y no dejan entrever hipótesis fácticas o defensivas diferentes a las descritas.

De hecho, bien puede apreciarse que las decisiones de fondo que se profirieron a lo largo del proceso -resolución de situación jurídica (fl. 268 al 272, c.o. 1), calificación del mérito del sumario en primera y segunda instancia primero con preclusión y luego con acusación contra Guzmán Guerrero (fl. 312-322; fl. 7-11 c. de segunda instancia) y fallo, primero absolutorio y luego condenatorio (fl. 441-454; fl. 477 al 483 c.o. 2), no hicieron más que inclinarse en su momento por una u otra versión según la credibilidad otorgada a las pruebas. Por parte alguna se ventiló hipótesis fáctica o defensiva alterna, en otras palabras, no se ve qué hubiera podido una acuciosa 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de diciembre de 2003, radicación No. 21482, Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520011 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Adolfo Guzmán Guerrero Rad No 22.230 defensa solicitar o argumentar para modificar de manera trascendente el estado probatorio del proceso que fue claro desde su inicio. La defensa insiste en censurar que la prueba practicada en la investigación previa lo fue a espaldas del procesado -por lo que la defensa debió solicitar su repeticióny que de manera indebida el fallo se sustentó en esa prueba no controvertida. Ningún sustento tiene el reproche porque si la investigación previa tiene dentro de sus

funciones la de identificar o individualizar al presunto responsable (artículo 322 del C. de P. Penal) es apenas natural que antes de que esa específica finalidad se logre pueda allegarse prueba cuya práctica no sea conocida por el futuro imputado; esto hace parte de los avatares del proceso y no viol