PGN - DERECHO DE DEFENSA TECNICA Definición defensor técnico

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo

E. S. D.

REF: Recurso de casación interpuesto por el defensor de Jorge Eliécer Osorio Marulanda contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín que lo condenó por los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Rad. No. 20.614

Honorables Magistrados: El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Medellín, en sentencia del 12 de julio de 2.002, condenó a Jorge Eliécer Osorio Marulanda a la pena principal de trece años y seis meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal.

El Tribunal superior de ese distrito judicial, al conocer de la sentencia por vía de apelación interpuesta por el defensor del procesado, confirmó la decisión, aclarando que por no haberse demostrado en el proceso los perjuicios morales no procede la condena de estos, debiendo los perjudicados acudir a la jurisdicción civil. Contra la sentencia de segunda instancia el defensor del procesado interpuso recurso de casación que sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia halló ajustada a los requisitos legales.

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JORGE ELIÉCER OSORIO MARULANDA Conforme lo previsto en el artículo 213 Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2.000) corresponde a esta Procuraduría Tercera Delegada emitir concepto

sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Los hechos que motivaron la investigación fueron descritos por el Tribunal Superior, de la siguiente manera: “El día domingo 11 de junio de 2.000, siendo las 7:00 p.m., Alba Ruth Rivera fue conducida por sus familiares, entre ellos Johan Andrey ZAPATA RIVERA, al Hospital Rosalpi del Municipio de Bello; mientras ésta recibía la atención médica requerida, ZAPATA RIVERA se dispuso a observar un partido de fútbol que se jugaba en la cancha de Los Alpes, situada frente al centro hospitalario.

Se escucharon disparos de arma de fuego, provenientes de las graderías de la cancha de fútbol donde se encontraba ZAPATA RIVERA; éste último al igual que Wilman Alexander Mejía Pérez, resultaron lesionados; ZAPATA RIVERA fue remitido a policlínica municipal a donde ingresó a las 8:40 p.m.; con posterioridad, exactamente el 18 de junio siguiente, murió. Mediante necropsia se estableció que la muerte de ZAPATA RIVERA fue consecuencia de un choque neurogénico por hipertensión endocraneana por laceración encefálica múltiple producida con proyectil de arma de fuego”. Como autor de lo hechos fue señalado por Johan Alexánder Zapata, desde el mismo día, a “Marulo”, posteriormente identificado por miembros del C.T.I. como Jorge Eliécer Osorio Marulanda.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

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JORGE ELIÉCER OSORIO MARULANDA Con fundamento en información suministrada por la Policía Metropolitana de Medellín, la Fiscalía Seccional de Reacción Inmediata 155 decretó la apertura de

investigación previa el 18 de junio de 2.000, en la que ordenó la practica de varias diligencias a fin de esclarecer los hechos y la identificación o individualización del autor o autores del ilícito. En la misma fecha se remitieron las diligencias por competencia a la Fiscalía Seccional de Bello Antioquia. La Fiscalía Seccional 45, de Bello (Antioquia), a la que correspondió el asunto por competencia, luego de practicar varias pruebas, dispuso la apertura de investigación el 22 de julio del mismo año y vincular, mediante indagatoria a Jorge Eliécer Osorio Marulanda, ordenando inmediatamente su captura. Al no ser posible su presencia, la Fiscalía lo emplazó el 20 de diciembre de 2.000 y, posteriormente, el 27 de febrero de 2.001 lo declaró persona ausente, designándole un defensor de oficio. El 2 de marzo de 2.001 se dejó a disposición de la Fiscalía Seccional 45 al imputado, quien fue oído en indagatoria y resuelta su situación jurídica el 9 de marzo siguiente, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunto autor responsable del homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. Dispuesto el cierre de investigación, el 20 de junio de 2.001 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Osorio Marulanda por los mismos delitos que motivaron la medida de aseguramiento. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Medellín avocó el conocimiento del asunto y en la audiencia preparatoria que llevó a cabo el 23 de octubre de 2.001,

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JORGE ELIÉCER OSORIO MARULANDA ordenó la práctica de algunas pruebas y negó otras, decisión que el Tribunal Superior de Medellín, confirmó en su integridad. Celebrada la respectiva diligencia de audiencia pública, dictó la sentencia condenatoria de primera instancia que el Tribunal Superior de Medellín la confirmó en su integridad, en providencia que el defensor del procesado recurrió en casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación aduce el censor que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad porque en el desarrollo de la etapa instructiva Jorge Eliécer Osorio Marulanda “careció de una real, adecuada, eficaz y oportuna defensa técnica” que velara por sus intereses.

Argumenta al respecto, que de los autos se deduce que fue el propio Jorge Eliécer Osorio Marulanda el único sujeto procesal que hizo uso de la oportunidad procesal otorgada por el artículo 446 del anterior estatuto procesal penal (Decreto 2700 de 1.991), dando a entender su desconcierto al saber que en su contra se había proferido resolución de acusación y que el proceso entraba a la fase del juicio sin que hubiese sido advertido de muchas actuaciones procesales, motivo por el cual solicitó la nulidad de lo actuado pues, según sus propias palabras, se sentía desprotegido. En la petición de nulidad, que fundamentó en el artículo 306 de la recién entrada en vigencia Ley 600 de 2.000, muy claramente se deriva que era tal la orfandad defensiva en la que se encontraba, que hasta ese momento procesal no sabía

quien era su apoderado. 4

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JORGE ELIÉCER OSORIO MARULANDA El Juez Tercero Penal del Circuito de Bello no advirtió esta situación pues, en el “anómalo” desarrollo de la audiencia preparatoria no solo le otorgó al fiscal la posibilidad de solicitar pruebas que no había pedido en su oportunidad, sino que requirió al procesado para que le presentara nuevas argumentaciones respecto de los hechos en que fundamentaba su petición de nulidad. La defensa, al respecto, sostuvo que las solicitudes de nulidad y de pruebas presentadas por el procesado, conservaban la coherencia y claridad necesarias para que fueran estimadas por el juez de la causa quien, a la postre, estimó que al procesado siempre se le había garantizado la defensa técnica. Frente al pronunciamiento del A quo, cuyo aparte se destaca, se interpuso recurso de apelación que el Tribunal Superior confirmó con argumentos similares pues consideró que no estaba acreditada la causal de nulidad, habida cuenta que el respectivo profesional del derecho había estado atento al desarrollo del proceso lo cual deriva de haber solicitado copias del proceso y presentado el memorial a través del cual renunciaba a la defensa técnica. La colegiatura, además, consideró que al procesado le era exigible el mismo rigor técnico para fundamentar la solicitud de nulidad, olvidando que se trata de un joven con escasos años de escolaridad, “situación que fue impedimento para allegar una solicitud en la que perfectamente supo dar a entender cuáles eran (sic) actividades específicas que, a su entender, su defensora había dejado de desarrollar a lo largo de la investigación”.

En otros términos, Osorio Marulanda señaló que la actividad procesal dejada de practicar por inactividad y ausencia de su defensora, se concreta en: a) No ser llamado para “ser objeto de ninguna prueba”, por ejemplo, para ampliar la indagatoria o insistir en la práctica de un reconocimiento en fila de personas. 5

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JORGE ELIÉCER OSORIO MARULANDA b) No exigir que se notificara al implicado del traslado de la prueba material y técnica obrante en el proceso. c) No procurar la controversia de ninguno de los medios probatorios obrantes en el proceso, en especial, la de los testigos de cargo, que sin duda alguna se trata de Carlos Arturo, Adriana María y Luis Enrique Rodríguez Gómez. d) No procurar que la investigación tomara un cuerpo más integral, pues de la lectura de la resolución de acusación dedujo que se habían presentado otros lesionados o posibles víctimas y por eso preguntó la razón por la cual no se había investigado esa situación. Alusión que, según el libelista, radica en el vacío que arrojaba la pesquisa, en torno a las circunstancias y posible participación de William Alexander Mejía en la ejecución de los hechos. e) No haber solicitado la práctica de una inspección judicial al sitio de los acontecimientos, asistida por expertos técnicos, como medio eficaz para establecer la poca veracidad de las versiones de cargo. Es claro entonces, afirma el recurrente, que Osorio Marulanda supo especificar su petición de nulidad, conforme a su criterio, lo cual exigía una interpretación

acorde a la prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal pues, incluso, advertía sobre la labor mediante la cual podía mostrar su inocencia y mejorar su situación procesal. Además, si su representado nombró a una defensora contractual, no quiere decir que durante la instrucción se haya garantizado la defensa técnica porque está demostrado que la citada nunca se presentó a la fiscalía después del 7 de marzo de 2.001, cuando solicitó copias de lo actuado, situación que se mantuvo hasta el 10 de septiembre del mismo año, cuando renunció al poder otorgado. 6

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JORGE ELIÉCER OSORIO MARULANDA Estos mínimos actos no constituyen una estrategia defensiva ni una actitud expectante con miras a actuar cuando las circunstancias lo requieran pues, a medida que transcurrió el tiempo, se surtieron aspectos sustanciales de los que la defensora no se dio por enterada, tales como, la imposición de la medida de aseguramiento, la resolución de cierre de la investigación y citación para presentar las solicitudes que se consideraran pertinentes, la constancia de que se había vencido el término para alegar, la resolución de acusación, el traslado para solicitar nulidad y pruebas en la etapa de la causa, la constancia secretarial de que el procesado fue el único que hizo uso de ese derecho, el auto por medio del cual se adecuó el proceso a lo establecido en la Ley 600 de 2.000 y se señaló fecha para la diligencia de audiencia preparatoria. La ausencia de la defensora técnica sirvió para que se arrimara al expediente la prueba técnica (protocolo de necropsia, examen de balística y explosivos), de la

que nunca se le corrió traslado al procesado y los testimonios de Carlos Arturo Rodríguez y otros familiares del occiso, que no pudieron ser controvertidos por ausencia de la defensa técnica. Considera el demandante que si no se garantizó la defensa técnica durante la investigación, se debió a que la abogada contractual se encontraba fuera del país, como lo acredita la constancia secretarial obrante a folio 175 del expediente, pero nunca fue tenida en cuenta con el fin de remediar esta irregular situación que constituye pleno respaldo a la indefensión predicada en la fase instructiva. La carencia de asesoría profesional resultó perjudicial para los intereses del procesado, en la medida que el juez de la causa “no brindó ningún tipo de alternativas defensivas de las múltiples que insistentemente le propuso el suscrito, como su nuevo apoderado” (negrilla del texto). También considera que la repercusión de no acceder oportunamente a la solicitud de nulidad de lo actuado afectó severamente el trámite surtido en la fase del juicio 7

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JORGE ELIÉCER OSORIO MARULANDA porque a partir de ese instante el procesado quedó huérfano nuevamente para el ejercicio defensivo, ya que el A quo, al resolver la nulidad, también optó por no conceder nuevas oportunidades para la solicitud y práctica de medios probatorios que condujeran a mejorar su situación procesal. Prueba de esa situación, es la imposibilidad de controvertir el testimonio de Carlos Arturo Rodríguez, como también las solicitudes de adición y corrección de las experticias, es decir, “el proceso se desató con un fallo condenatorio, pero sin que

la defensa técnica hubiese podido controvertir ninguno de los medios probatorios obrantes en los autos”. Con ese fundamento, solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, que es sustancialmente el auto a partir del cual se afectó la garantía del derecho de defensa.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 4.1. El artículo 29 constitucional establece a favor de todo procesado el derecho a la defensa material y técnica durante toda la actuación judicial, mediante la fórmula “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”.

Significa lo anterior que el procesado puede presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, recurrir las decisiones que no comparta y, en fin, hacer las solicitudes que estime necesarias en defensa de sus intereses. El defensor técnico, por su parte, es quien tiene la misión de enfrentar el debate en términos jurídicos, en forma permanente y continua durante toda la actuación. 8

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JORGE ELIÉCER OSORIO MARULANDA Sin embargo, para lograr la invalidez del proceso no resulta suficiente con aducir el desconocimiento de la defensa técnica por el solo hecho de que en la fase instructiva la abogada contractual no intervino de manera activa en pro de los intereses del procesado, sino que es indispensable suministrar las razones por las cuales se estima vulnerada esta garantía de cara a la realidad procesal, es decir, expresando claramente qué fue lo que el profesional dejó de hacer y cómo, de

haberlo hecho, habría favorecido la situación jurídica del procesado. 4.2. El demandante, en este caso, deja el cargo sin desarrollar porque únicamente se limita a señalar que durante la etapa instructiva la defensora designada por el procesado solicitó copias de lo actuado y que como no volvió a presentarse por la fiscalía, hasta cuando renunció al poder otorgado, no se pudo enterar de aquellos aspectos sustanciales que se surtieron en esa etapa. La declaratoria de nulidad, en sede de casación, no puede reducirse a la simple constatación de aquello que se hizo y de lo que se dejó de hacer porque en virtud del principio de trascendencia que rige en esa materia, el interesado tiene la carga de mostrar, fundadamente, el perjuicio sufrido por el procesado a causa de esa situación. 4.3. La deficiente formulación del cargo no impide, sin embargo, señalar que en opinión de esta delegada, no puede afirmarse que el derecho a la defensa técnica del procesado Osorio Marulanda efectivamente fue vulnerado, porque, como se constata de las diligencias, el citado venía siendo procesado como persona ausente y mediante auto del 27 de febrero de 2.001 se le nombró defensor de oficio, siendo capturado dos días después e indagado el 5 de marzo del mismo año, momento en el cual otorgó poder a la doctora Yaneth María Sierra Álvarez. Esta situación es indicativa de que tuvo la oportunidad de entrevistarse con su defensora y además existe constancia en el expediente que la togada asistió a la declaración de Diego León Restrepo Pérez, testigo de descargo citado por el

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JORGE ELIÉCER OSORIO MARULANDA acusado en su indagatoria para demostrar su coartada defensiva en el sentido de que el día de los hechos se hallaba en una finca que les habían prestado ubicada en Girardota. La mencionada abogada, mediante escrito de marzo 7 de 2.001, solicitó a la Fiscalía Seccional 45 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bello, copias del proceso contra Osorio Marulanda y, posteriormente, el 7 de marzo de 2.001 renunció al poder conferido alegando motivos de seguridad, situación que se comunicó al procesado, quien de inmediato otorgó poder al profesional del derecho que hoy lo representa. 4.4. Dentro de ese contexto, no es posible hablar de carencia absoluta de defensa o abandono de la gestión profesional porque la poca actividad del defensor no necesariamente conlleva a la trasgresión de la garantía, según lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte. En aquellos casos donde formalmente se ha contado con apoderado, es indispensable examinar cada situación en particular porque puede ocurrir que la situación irregular sea oportunamente corregida por el respectivo profesional, como sucedió en el asunto sub exámine, caso en el cual el reproche por falta de defensa técnica, deviene infundado. Al respecto se observa que, una vez el Juez Tercero Penal del Circuito de Bello (Ant.) avocó el conocimiento de la causa, el procesado hizo llegar memorial en que solicitaba la nulidad de lo actuado por violación de su derecho a la defensa, así como la práctica de algunas pruebas. Así mismo, ante la renuncia de su

abogada contractual, designó nuevo defensor y solicitó copias del proceso (fls. 203 a 210, 213, 215 y 216). Como la actuación se adecuó a lo establecido en la Ley 600 de 2.000, se llevó a cabo diligencia de audiencia preparatoria en la que, luego de concederle el uso de la palabra a la funcionaria de la fiscalía, quien solicitó la práctica de algunas pruebas, y al agente del Ministerio Público, el titular del despacho le solicitó al 10

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JORGE ELIÉCER OSORIO MARULANDA procesado concretar las pruebas y nulidades a las que hizo referencia en su memorial que consideró elaborado en forma genérica, vaga e imprecisa, a lo cual respondió que le concedía la palabra a su defensor y, luego precisó: “Sí, pues yo lo que quiero es que se investigue todo a fondo y se haga justicia, que las pruebas las solicite mi defensor” (fl. 226). El defensor, por su parte, solicitó que se accediera tanto a la petición de nulidad como a la práctica de las pruebas solicitadas por su representado en el escrito ya referido, esgrimiendo las razones por las cuales consideraba que se había vulnerado el derecho a la defensa, y los motivos por los cuales estimaba necesario el acopio de los respectivos elementos, entre los que relacionó varios testimonios, una diligencia de inspección judicial con la presencia de peritos, etc. De lo expuesto se sigue, sin lugar a dudas, que la pretendida irregularidad fue oportunamente corregida por el profesional que hasta este momento representa los intereses del procesado, independientemente del resultado de su gestión

porque el hecho de que sus solicitudes no hayan tenido acogida en las instancias, no significa que se este obstaculizando el derecho a ejercer la defensa, máxime si, como se advierte, el juzgador fundamenta debidamente sus decisiones. Lo importante es que haya gozado ampliamente de las oportunidades para ejercer los actos defensivos que considere necesarios, como efectivamente lo hizo, recurriendo lo decidido por el A quo en la audiencia preparatoria (fl. 233), así como el auto por medio del cual puso en conocimiento de las partes el dictamen de balística, la diligencia de levantamiento de cadáver y la diligencia de necropsia (fl. 261), solicitando la aclaración y ampliación de estos dictámenes (270), recurriendo el auto que negó esta solicitud, (fls. 298, 301, 304 y 330), interviniendo en la diligencia de audiencia pública donde, a la postre, pudo interrogar al testigo Wilman Alexander Mejía Pérez (fl. 318) y abogar por la absolución de su representado (fl. 382), recurriendo la sentencia de primera instancia (fl. 465) y, ahora, mediante casación, el fallo del Tribunal Superior de Medellín. 11

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JORGE ELIÉCER OSORIO MARULANDA Por manera que la nulidad invocada carece de mérito, al no evidenciarse una real violación al derecho de defensa técnica del procesado Osorio Marulanda, por que, como se advierte, en la etapa del juicio la defensa se ejerció a plenitud y fue allí donde el sentenciador de instancia tomó los elementos de juicio que lo llevaron a denegar la solicitud de nulidad, decisión íntegramente confirmada por el Tribunal

Superior de Medellín. 4.5. Los demás reparos del recurrente tampoco constituyen motivo de nulidad pues, la negativa a practicar las pruebas solicitadas estuvo debidamente motivada por los juzgadores. Lo mismo ocurre con el reparo concerniente a que en la etapa instructiva no se corrió traslado de la prueba técnica, no solo porque este hecho por sí solo no invalida la actuación, sino porque durante la diligencia de audiencia preparatoria se dio traslado a los sujetos procesales de las referidas pruebas por el término de tres días y, como se dejó visto, la defensa hizo uso de la oportunidad para solicitar las aclaraciones y adiciones que consideró pertinentes. En cuanto a las pruebas denegadas por los funcionarios judiciales, debe recordarse que el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal autoriza al funcionario judicial para rechazar las pruebas solicitadas cuando éstas sean legalmente prohibidas o ineficaces, las impertinentes, las superfluas y, por supuesto las inconducentes, definidas éstas últimas como aquellas que “no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso”. Del mismo modo, el artículo 401 ibídem, autoriza a los sujetos procesales para solicitar la práctica de aquellas pruebas “que sean conducentes”, lo que implica que el peticionario tiene la carga procesal de demostrar esa conducencia. Con fundamento en estas disposiciones, los juzgadores negaron la ratificación, ampliación y controversia de los testimonios que sirvieron a la fiscalía para sustentar el cargo, por cuanto, en el escrito donde las solicitó el procesado no especificó a cuales testimonios se refería, ni la conducencia de tales pruebas.

Tampoco en el escrito del defensor se observa la conducencia del testimonio de 12

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JORGE ELIÉCER OSORIO MARULANDA los padres del occiso porque de manera vaga e imprecisa se limitó a expresar que existen contradicciones, sin especificar cuáles, incluso de personas que nunca declararon. En este orden de ideas, el Ministerio Público no considera necesario ahondar en mayores disquisiciones para demostrar que no se vulneró el derecho a la defensa técnica, por lo que el cargo debe ser desestimado.

5. PETICION La Procuradora Tercera Delegada, solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., enero 30 de 2.006 RAD. 20.614 MLZA/ampm 13