PGN - DERECHO DE DEFENSA TECNICA Definición jurisprudencial

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego

E. S. D.

REF: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Ovidio de Jesús Callejas Uribe, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, que lo condenó por los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado.

RAD. No.: 13.788

El Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango, departamento de Antioquia, en sentencia del siete de febrero de mil novecientos noventa y siete condenó a José Ricardo López, Héctor Manuel Torres Monsalve y Ovidio de Jesús Callejas Uribe a la pena principal de cuarenta y cinco años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez años y les impuso la obligación de pagar en forma solidaria los perjuicios ocasionados con la infracción, decisión que confirmó el Tribunal Superior de Antioquia el veinticinco de abril de mil novecientos noventa y siete. Contra el fallo de segunda instancia el defensor del procesado Ovidio Callejas interpuso el recurso de casación, que sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia halló ajustada a los requisitos legales. De ella se corrió traslado a esta representación del Ministerio Público para rendir concepto, de conformidad con lo previsto en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal. HECHOS En San Andrés de Cuerquia, departamento de Antioquia, el 13 de enero de 1996

aproximadamente a las 11 de la noche, Jesús Antonio Quinchía Henao y Alberto Muñoz, conductor y ayudante de un bus afiliado a la empresa de transporte de pasajeros Coonorte, luego de cubrir la ruta de Medellín a San Andrés, guardaron el vehículo para luego dedicarse a ingerir bebidas embriagantes, en compañía de Luz Mery Ramírez Posada. Posteriormente se dirigieron al apartamento destinado al descanso de los conductores de la empresa transportadora, para pasar la noche. A ese lugar llegaron varios sujetos que forzaron la entrada del apartamento y, aprovechando el estado de embriaguez de sus ocupantes, los agredieron con puñales, causando la muerte a Jesús Antonio Quinchía y heridas a Alberto Muñoz. Posteriormente se logró la detención de los autores del hecho, quienes fueron identificados como José Ricardo López, Ovidio de Jesús Callejas Uribe y Héctor Manuel Torres Monsalve, a quien se juzgó en ausencia. ACTUACION PROCESAL La Unidad de Fiscalía de San Andrés de Cuerquia, con base en el informe mediante el cual se dejó a disposición de la inspección de Policía Municipal de la localidad a los retenidos Jaime Humberto Palacio Durango, Darío Alberto Arias Mazo y 2 Francisco Javier Ossa y dos armas cortantes; las declaraciones de Carlos Mario Callejas y Carlos Iván González; el acta de levantamiento del cadáver de Jesús Antonio Quinchía Henao y la versión rendida por Humberto Palacio, ordenó la apertura de investigación en resolución del quince de enero de mil novecientos noventa y seis. En desarrollo de la investigación la fiscalía ordenó la captura de Ovidio Callejas y

otras personas y vinculó mediante indagatoria a Darío Arias, a José Ricardo López y a Ovidio Callejas, este último quien fue representado en la diligencia por una persona honorable. Luego de recibidos algunos testimonios, se resolvió la situación jurídica de los indagados con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, mediante resolución del dieciocho de enero de mil novecientos noventa y seis. La Unidad Seccional de Fiscalía de Ituango avocó, por competencia, el conocimiento de las diligencias en resolución del veintitrés de enero de mil novecientos noventa y seis, entidad que designó como defensor de oficio al abogado Martín Carvajal Calle. Se amplió la indagatoria de José Ricardo López y en resolución del veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y seis la fiscalía dispuso el cambio de defensor a los procesados Callejas y Arias, a quienes designó al abogado Jaime de Jesús Gómez Sepúlveda. El primero de abril de mil novecientos noventa y seis Callejas Uribe presentó un memorial en el que solicitó que se declarara la nulidad del proceso a partir de la indagatoria, por violación de su derecho a la defensa, petición que fue negada mediante resolución del nueve de abril del mismo año. Héctor Torres Monsalve fue vinculado como persona ausente y su situación jurídica fue resuelta con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, en resolución del diez de abril de mil novecientos noventa y seis. Se practicó ampliación de indagatoria de Darío Alberto Arias Mazo, quien también

hizo solicitud de nulidad por violación del derecho a la defensa, siéndole negado su pedimento. El cierre de la investigación se produjo el doce de junio de mil novecientos noventa y seis, providencia que se notificó al defensor de los procesados Arias y Callejas y, pese a que éstos enviaron un memorial al despacho para obtener copias del proceso y hacerlas llegar al defensor, solamente el procesado José Ricardo López, por sí mismo, envío escrito a la manera de alegato precalificatorio. En resolución del diecisiete de julio de mil novecientos noventa y seis la fiscalía acusó a Héctor Manuel Torres Monsalve, Ovidio de Jesús Callejas y José Ricardo López como coautores de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, y precluyó la instrucción a favor de Darío Alberto Arias Mazo. El veintitrés de julio de mil novecientos noventa y seis fue a, la fuera confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia en fallo que es motivo de este recurso extraordinario. 3 SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Con apoyo en la causal tercera de casación, el recurrente alega que la sentencia se dictó dentro de un proceso viciado de nulidad, por violación del derecho a la defensa técnica. Señala que el artículo 1 del Código de Procedimiento Penal se ocupa del derecho que tiene el sindicado a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, en la investigación y el juzgamiento. A partir de este contenido aduce que a Ovidio Callejas se le nombró como abogado de oficio a Martín Carvajal a los

catorce días de ser retenido, pero al momento de la indagatoria y sin existir una razón de excepción como las previstas en la ley, fue asistido por un ciudadano honorable, de manera que cuando se le resolvió la situación jurídica, no tenía abogado que representara sus intereses. Cita el demandante diversas normas que contienen la garantía de defensa, como la Constitución Nacional y la Convención Americana de Derechos Humanos; así mismo se refiere a fundamentos de la doctrina para indicar que en la tríada lógica de tesis, antítesis y síntesis, si el juicio es síntesis de acusación y defensa, no se puede dar acusación sin defensa, contenido de lógica que se constituye en uno de los principios de la mecánica penal. Entiende que la defensa es la búsqueda de pruebas y ésta es inescindible de la valoración, base del respeto del principio del contradictorio que orienta el proceso penal y explica la presencia del defensor, máxime en casos como éste en el que el procesado es un agricultor que solo cursó la primaria y no tiene conocimientos de derecho. Insiste en que la disposición constitucional respecto del derecho que tiene el sindicado de ser asistido por un abogado en la investigación, o la ley 16 de 1972 que contempla el derecho irrenunciable de ser patrocinado por un defensor que le proporcione el estado, sancionan con la declaración de nulidad la actuación que se adelante sin proporcionar tal garantía. Así mismo apunta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal, el sindicado desde el momento de la captura tiene derecho a entrevistarse con un defensor y que el

artículo 143 del mismo estatuto prevé que un mismo abogado no puede representar a dos o más sindicados cuando entre ellos existieren intereses contrarios. Con base en esos presupuestos pone de relieve que la defensa se ejerce desde el mismo momento de la captura y no catorce días después y menos por un abogado que representa a otro procesado con intereses contrarios, ni a los noventa días de estar vinculado, finalmente, por un abogado sin incompatibilidad. Dice que en estas condiciones, la resolución que resolvió la situación jurídica de Callejas Uribe no cobró ejecutoria, porque no se notificó personalmente a los apoderados de oficio, ni por estado. En relación con el memorial suscrito por el procesado en el que solicitó su libertad el siete de marzo de mil novecientos noventa y seis, sostiene el recurrente que este documento indica el escaso grado de cultura del procesado y el abandono de la defensa técnica, pues el primer apoderado designado nunca presentó en su favor la solicitud de pruebas, como habría sido la diligencia de ampliación de indagatoria de Darío Alberto Arias Mazo, con el fin de lograr el esclarecimiento de la participación de cada uno de los procesados en los hechos, lo que tampoco solicitó el abogado de oficio que lo remplazó, Jaime de Jesús Sepúlveda, quien no presentó alegatos 4 previos a la calificación y limitó su actividad a la diligencia de audiencia pública, pues el recurso de apelación de la resolución de acusación se declaró desierto por falta de sustentación. En todo caso, señala, la falta de actividad del segundo apoderado de oficio no puede considerarse estrategia defensiva, porque no hay elementos de juicio que permitan

esa inferencia, habida cuenta de que la inercia observada lo convirtió en un pasivo protagonista del trámite procesal, a quien no le importaba la suerte del procesado, quien habría podido someterse a sentencia anticipada, colaborar con la justicia, probar otra forma de participación o de dolo, con el fin de obtener las rebajas punitivas correspondientes. Como el censor entiende que se violó el derecho a la defensa desde la indagatoria, solicita que se declare la nulidad a partir de esa actuación y en consecuencia se ordene la libertad provisional de Callejas. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL En esencia, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penalhabía venido señalando a través de varias sentencias, que el derecho a la defensa técnica se entiende como una garantía que se extiende a lo largo de todo el proceso, de tal manera que su vulneración, aun en una sola de las etapas del mismo, significa un atentado contra el mandato constitucional y, en consecuencia, es imperativo anular las actuaciones judiciales cumplidas con tal contravención. En el mismo desarrollo jurisprudencial se había precisado que cuando la violación del derecho a la defensa técnica es consecuencia de la indolencia del defensor, contractual o de oficio, dicha inactividad, por sí misma, no puede considerarse como una estrategia defensiva, de tal modo que la pasividad del profesional genera la imposición de la máxima sanción procesal. Por lo anterior, sin otra precisión, se infiere que en sede de casación, cuando se trataba de demostrar el comportamiento omisivo del representante del procesado y

la afectación de su derecho a la defensa técnica, resultaba suficiente indicar la ausencia del profesional o reseñar las actividades relacionadas con la desidia en el ejercicio de su cargo, para que la consecuencia fuera anular la actuación, como mecanismo para garantizar ese derecho en esta sede. No obstante, en pronunciamiento de la corporación de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, con ponencia del magistrado Carlos Mejía Escobar, y en otras decisiones, el criterio anteriormente anotado se complementó al señalar como elemento necesario, en los casos en que se proponga el cargo por violación del derecho a la defensa derivada de la inactividad del abogado, que se pruebe en la demanda la relación que existe entre la falta de actividad del defensor y el sentido adverso del fallo objeto de impugnación, y que se indiquen las actividades omitidas por éste y que habría podido hacer para lograr la declaración de inocencia o una condena más benigna. Así se dijo en la parte pertinente de la decisión de la Corte Suprema de Justicia a la que se hace referencia: “... Especialmente cuando en materia de falta de defensa técnica, derivada de la inactividad del abogado de oficio o contractual, lo que finalmente se cuestiona es el silencio como posibilidad viable de defensa. El solo hecho de guardarlo, en forma repetida lo ha sostenido la Sala, no significa necesariamente la violación de la garantía fundamental. Tal es la razón para 5 que cuando se alega el vicio, se exige que el casacionista tenga que probarle a la Corte en la demanda la relación existente entre la falta de

actividad del defensor y el sentido adverso del fallo objeto de la impugnación. “ Tal exigencia, que no es simplemente la demostración de la omisión en la actividad defensiva, en opinión de esta representación del Ministerio Público, aparece como un elemento que no consulta el sentido constitucional de la garantía de defensa técnica, según el cual, es al Estado a quien corresponde, ante la ausencia de abogado contractual, designar un abogado de oficio que ejerza la defensa técnica a lo largo del proceso, labor que no termina con la designación pertinente, sino que exige de los funcionarios judiciales el cumplimiento de otra actuación correlativa: exigir al designado, mediante la conminación con multa, el adecuado ejercicio del encargo, tal como lo dispone el inciso segundo del artículo 147 del Código de Procedimiento Penal: “El defensor designado de oficio que sin justa causa no cumpla con los deberes que el cargo le impone, será requerido por el funcionario judicial para que lo ejerza o desempeñe, conminándolo con multa hasta de dos salarios mínimos mensuales, que impondrá cada vez que haya renuencia, sin perjuicio de las otras sanciones establecidas en la ley. “ Pero además, ni la norma constitucional, ni su desarrollo en el estatuto procesal penal, imponen condición para el ejercicio del derecho a la defensa técnica o material, por lo que no puede exigirse, para reconocer su violación, señalar a partir de hipótesis, lo que habría sido una defensa apropiada en relación con las pruebas aportadas y, más que eso, determinante de una sentencia diversa a la que se ataca.

La liberalidad que en las normas jurídicas se reconoce al ejercicio de la profesión del derecho no se opone a que, como se ha entendido, en algunas oportunidades y sólo dentro de un contexto procesal en el que se cuente con elementos de juicios necesarios para ello, se interprete que el silencio del defensor es una forma adecuada de encaminar su función. En sede de casación, el requisito de demostrar la incidencia del yerro en la sentencia es muy fuerte cuando se trata de las causales primera y segunda y aún de ciertas irregularidades procesales pero, en tratándose de la defensa como garantía fundamental, esta exigencia debe ser disminuida en aras de garantizar la legitimidad del Estado de derecho y de sus instituciones, de manera que en estos eventos basta, en criterio del Procurador Delegado, con señalar que se incurrió en omisión evidente de su ejercicio, vale decir que no se solicitaron pruebas, no se acompañó al inculpado en su defensa, ni se le aconsejó o informó acerca de las oportunidades defensivas, ni se presentaron alegatos de conclusión (como ocurrió en este asunto), circunstancias suficientes para entender que el encargado de proteger los intereses del reo no cumplió con sus deberes y que los agentes del Estado permanecieron indiferentes ante esa situación de desamparo, en la medida que no exigieron a los abogados designados como defensores de oficio, tanto del recurrente como de los demás procesados, el cabal cumplimiento de su función. El planteamiento de la Corte Suprema de Justicia que se comenta, imposibilita en la mayoría de los casos demostrar la violación del derecho a la defensa a partir de la

inactividad del apoderado y hace de la garantía fundamental algo relativo cuando debe ser absoluto, pues en todo caso, a partir de supuestos que como es obvio no se conocen en la actuación, es muy difícil indicar si la sentencia tendría otro sentido o habría sido, por lo menos, más benévola para el acusado.

Por ejemplo: aunque matemáticamente es posible establecer las consecuencias de una rebaja de pena por confesión o por sentencia anticipada, es mera especulación 6 asegurar que el procesado admitiera su responsabilidad o se acogiera al mecanismo de terminación prematura del proceso. También está en el campo de las hipótesis fijar el sentido y el contenido de las pruebas que pudieron ser solicitadas, de manera que en estos precisos aspectos de la nulidad por violación del derecho a la defensa técnica, resulta suficiente con poner de presente la inercia del o de los defensores en el cumplimiento de su cargo, para entender que el o los procesados no gozaron de la garantía en cuestión. Otras exigencias dejan, al criterio subjetivo del juzgador, la posibilidad de reconocer lo que es, en esencia, objetivo y materialmente apreciable.

En el asunto motivo de estudio, basta con revisar lo actuado para entender que el procesado Ovidio de Jesús Callejas, quien si bien para el momento de la indagatoria el 15 de enero de 1996 fue asistido por una persona honorable cuando aún no se había declarado inexequible el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal y por lo tanto este proceder no constituía motivo de irregularidad, a partir de allí estuvo en total desamparo judicial, ya que sus

defensores de oficio limitaron la actividad a notificarse de las decisiones, al punto que interpuestos recursos como la apelación de la resolución de acusación, éste fue declarado desierto por falta de sustentación, lo que se suma a la no presentación de alegatos precalificatorios y a la inactividad misma del funcionario judicial que no reclamó al apoderado el cabal cumplimiento de sus obligaciones profesionales. Un similar desempeño deficiente puede predicarse de los defensores de oficio de los procesados José Ricardo López y Héctor Manuel Torres Monsalve, este último declarado persona ausente. Así las cosas, no hay duda de la precaria defensa técnica, la que se hizo evidente con los escritos que presentaron los incriminados López y Callejas, pero que en oportunidad se calificaron de improcedentes a falta de un adecuado sustento y respaldo normativo, entendible por la carencia en los peticionarios de los conocimientos de las distintas áreas del derecho, documentos que no recibieron el patrocinio del defensor de oficio, como debió ocurrir si se hubiera actuado con meridiano celo en la protección de sus intereses. De esta manera se evidencia la falta de defensa técnica alegada, por lo que es preciso declarar la nulidad de lo actuado. Difiere este Procurador Delegado respecto a la oportunidad procesal a partir del cual debe declararse la nulidad, la cual no incluiría la indagatoria -como se solicita en la demanda-, sino que afectaría la actuación desde la resolución que ordenó el cierre de la investigación, dejando a salvo las pruebas legalmente practicadas, momento que posibilita la corrección de la irregularidad y propicia el cumplimiento del ejercicio

de la defensa al procesado. En consecuencia, el cargo debe prosperar. Ahora bien, como respecto de los implicados José Ricardo López y Héctor Manuel Torres Monsalve, no recurrentes en casación, tampoco se garantizó en forma efectiva la defensa técnica a cargo de los apoderados de oficio, pues ésta se circunscribió a la audiencia pública, procede hacer extensiva la consecuencia de nulidad a ellos, la que se solicitará de oficio.

PETICION

7 Por lo anterior, la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, sugiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia CASAR la sentencia materia de impugnación y DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del cierre de la investigación y, como consecuencia, ordenar la libertad provisional de los procesados, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 415 numeral 4 del Código de Procedimiento Penal. Señores Magistrados,

IVAN GONZALEZ AMADO

Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal B.M.H. Bogotá D.C., 27 de abril de 2001 Rad. No. 13.788