PGN - DERECHO DE DEFENSA TECNICA Es una garantía real

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ

Bogotá D. C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 26.273) La Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación que en nombre del procesado Epimenio Cachay Niño interpuso el defensor contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, por medio de la cual confirmó la de condena que dictó el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso en relación con el delito de Homicidio Agravado.

Sin embargo, con fundamento en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal ordenó correr traslado al Agente del Ministerio Público para que conceptúe sobre la posible vulneración del derecho de defensa, toda vez que durante alguna parte del trámite procesal la defensora de oficio del acusado estuvo privada de su libertad. 1.- LOS HECHOS Y LA ACTUACIÓN PROCESAL El Ministerio Público acoge la siguiente resumida versión que sobre los hechos y la actuación procesal, realizó la Corte Suprema de Justicia: "De acuerdo con los hechos reseñados en la sentencia, en horas de la noche del 20 de agosto de 1995 cuando se celebraba el día del campesino en la vereda Morcote del municipio de Paya, Boyacá, los hermanos Julio y EPIMENIO CACHAY NIÑO, de un lado, y de otro, Luís Rafael Garcés Reyes y su hijo Camilo, entre quienes existía anterior enemistad, protagonizaron una riña, en el

curso de la cual resultó muerto Luís Rafael Garcés a consecuencia de las heridas producidas con arma blanca al parecer por EPIMENIO CACHAY. En la misma noche se dio muerte a Julio Cachay Niño con arma de fuego, de lo cual se sindicó a Argemiro Cataño Piraban, quien fue visto con arma de esa naturaleza, pero cuya autoría y eventual responsabilidad no fue definida en este proceso. 2 Por el primer homicidio fue vinculado al proceso EPIMENIO CACHAY NIÑO mediante declaración de persona ausente, habiéndosele designado sendos defensores de oficio, del primero de los cuales, quien actuó hasta proferida la resolución de acusación, se supo que fue privado de su libertad mientras se surtía el trámite procesal. El mérito del sumario fue calificado mediante resolución del 28 de octubre de 2004, en la que se acusó a EPIMENIO CACHAY NIÑO como presunto autor de homicidio simple. El procesado fue capturado antes de iniciarse la audiencia pública de juzgamiento, momento a partir del cual designó un defensor de confianza." 2.- LA DEMANDA Innecesario resulta ocuparse del contenido de la demanda, pues, como se había anunciado, fue inadmitida por la Corte Suprema de Justicia y el traslado al Ministerio Público se dispuso únicamente para que conceptúe en relación con la eventual vulneración del derecho de defensa. 3.- CONCEPTO El derecho a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, se encuentra consagrado en favor de todo

sindicado como una garantía fundamental de carácter constitucional en el artículo 29, inciso tercero, de la Carta Política. Al derecho de defensa también aluden la Ley 270 de 1996 "Estatutaria de la Administración de Justicia", en el artículo 8.2, literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica aprobada mediante la Ley 16 de 1972; y en el artículo 14.3 del Pacto de Nueva York, aprobado por la Ley 74 de 1968. No suscita discusión entre los entendidos que con la constitucionalización del derecho a la defensa letrada, debido a su carácter normativo y no meramente programático, se trata de una garantía real, que corresponde a todo servidor judicial velar por su ejercicio mediante la designación de un abogado de oficio cuando el procesado no quiera o no se encuentre en condiciones de contratar uno de confianza y vigilar que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional. La ausencia del defensor vicia el procedimiento en materia grave hasta el punto de generar uno de los motivos de nulidad recogidos en la ley de procedimiento. 3 Sin embargo, para que la deficiente actividad de la asistencia o representación letrada de la persona acusada de un delito tenga capacidad de desconocer el derecho de defensa, según lo ha venido pregonando la enseñanza de la jurisprudencia, es necesario que haya podido razonablemente causar algún perjuicio siquiera potencial de los derechos fundamentales del procesado por sus efectos definitivos y evidentes sobre la decisión del Órgano jurisdiccional. En el caso del justiciable, según se desprende del contenido de la actuación, huyó

inmediatamente del sitio escenario de la occisión cuya autoría se le imputa y llamó a responder en juicio criminal. Por no haber sido posible su captura, mediante pronunciamiento del 19 de mayo de 2003, es decir, varios años después de la fecha de ocurrencia de los hechos, se lo declaró persona ausente y se le designó defensora de oficio, profesional que se posesionó debidamente, pero absolutamente ninguna actuación realizó en favor de su representado. De ella se tuvo noticias, cuando mediante constancia secretarial del 4 de enero de 2005 se informó que luego de varios intentos infructuosos por notificarle personalmente la providencia del 28 de octubre de 2004 por medio de la cual se calificó el mérito del sumario, se había tenido conocimiento que se encontraba privada de la libertad. Se tiene como verdad averiguada que la ausencia de notificación de las providencias desfavorables, la falta de solicitud de pruebas o de otra índole, la omisión de recursos contra las decisiones adversas, no son por si solas suficientes para anular la actuación, desde luego porque hay ocasiones en que no será conveniente para la defensa interponer recursos a las decisiones y también perjudicial el empeño por la ampliación de diligencias para añadir detalles insignificantes sin ninguna connotación probatoria, y en tal sentido la actitud pasiva del abogado podría ser una estrategia de defensa, tendiente a la espera que toda la carga probatoria se cumpla por los funcionarios del Estado para explotar en su beneficio los vacíos o falencias de la investigación. Sin embargo, en el evento objeto de estudio, la no comparecencia a la notificación de las providencias en contra del procesado proferidas en el curso de la

instrucción, su falta de impugnación y la carencia de solicitud de práctica de pruebas encaminadas a desvirtuar la imputación, nada en contrario advertido en el proceso impide considerar que se debió a las especiales circunstancias de la privación de la libertad de la defensora de oficio, que la imposibilitaron realizar alguna gestión, y en ese orden, por su obviedad, jamás se podría entender que su inactividad nació de la cautela o de una sagaz táctica que buscaba con paciencia el momento propicio para un ataque demoledor de la escasa prueba que logró la instrucción recaudar para imputar la autoría, como tampoco pueden admitirse como el resultado de su convicción moral que la obligara a dejar de lado esfuerzos tendientes a sugerir alternativas o posibilidades de defensa. 4 Cierto es que las únicas actuaciones que se observan en el expediente durante el lapso comprendido entre el emplazamiento del imputado con la consiguiente designación de la defensora de oficio y la calificación del mérito probatorio del sumario, se limitan al proferimiento el 23 de junio de 2004 de la medida cautelar personal contra los procesados y la disposición en la misma providencia de dar cumplimiento a las pruebas decretadas el 9 de diciembre de 1997. No obstante, lo realmente significativo es que durante todo el sumario o etapa investigativa, el procesado no contó con la Asistencia Letrada que constitucional y legalmente se le garantiza a todo sindicado de un delito, porque la defensora que se le designó no se hallaba en condiciones de insistir sobre la práctica de las pruebas ordenadas, que finalmente ninguna se realizó, y la instrucción se clausuró

posteriormente, el 6 de septiembre de 2004, sin que tampoco de la respectiva providencia tuviera ella conocimiento, debido a la privación de su libertad. En realidad, ninguna oportunidad tuvo la defensa técnica para siquiera ensayar una estrategia defensiva en favor del procesado, porque no se puede perder de vista que el ejercicio del derecho de contradicción no se concreta únicamente en el momento de la aducción del medio probatorio al proceso, o en su ampliación por la oportunidad que se tiene de repreguntar o contra-interrogar al testigo, sino también en cualquier otra etapa procesal a través de la pertinente valoración o crítica probatoria, y la falta de oportunidad que tampoco tuvo para presentar los alegatos previos a la calificación del mérito sumarial también se pone de manifiesto. En conclusión, es patente el abandono en el que quedó el imputado durante toda la etapa de instrucción, y es preciso convenir que la sola consideración de la contundencia y claridad de los medios de convicción que comprometen seriamente al acusado del delito, en manera alguna se constituyen en principio absoluto que enerven o impidan el ejercicio del derecho de defensa, porque es de sabiduría pacífica que la defensa técnica garantizada por la Constitución Política como derecho fundamental que responde a la dignidad humana, lleva implícita la consideración que en el Estado social de derecho el hombre se lo considere sujeto y no objeto del proceso penal cuando es víctima de criminalización, y por consiguiente su situación personal de cara al derecho de defensa no se le hace depender de la irrefutable prueba que lleva a la certeza de la responsabilidad

penal, pues aún el delincuente avezado, confeso y cogido in fraganti, no puede ser privado del ejercicio de una defensa continua e ininterrumpida, diligente, sería y adecuada en todas y cada una de las etapas del proceso. Es obligación de los jueces que le impone la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no sólo garantizar sino velar por la salvaguarda de los derechos de los intervinientes en el proceso. Para preservar la preciada garantía del derecho de defensa, además del ejercicio de la defensa material del procesado y la defensa técnica del abogado, es menester la acuciosidad del operador jurídico que le impide mostrar indiferencia frente a la absoluta inactividad de la defensora de 5 oficio, que hacía presumir la presencia de alguna circunstancia irregular que impedía el ejercicio serio y completo de la defensa del procesado. El hecho de la calidad de persona ausente del procesado incidió igualmente en la deficiente representación letrada de sus intereses, porque ninguna luz de reflexión se le ofreció al instructor en orden a obtener un debate equilibrado que permitiera sopesar la fortaleza predominante de la acusación. En síntesis, es menester precisar que se configura en este evento una irregularidad que se enmarca dentro de la hipótesis de invalidación del artículo 306 numeral 3° del Código de Procedimiento Penal, y de cara a esa realidad resulta obligatoria la intervención de la Corte Suprema de Justicia para que en uso de la facultad que le concede el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, corrija el mencionado yerro declarando la nulidad de lo actuado a partir de la resolución

que ordenó el cierre de la investigación. 4.- LA INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE DERECHO POSITIVO DE LA LEGALIDAD DE LA PENA Subsidiariamente, esto es en caso de que no obstante el traslado oficioso estimara la Corte que pese a la ausencia de defensa técnica durante el curso de la instrucción ninguna afectación real sufrieron las garantías fundamentales del sindicado, correspondería entonces ajustar la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta en los fallos de instancia al procesado a un lapso igual a 10 años, toda vez que se equivocaron los sentenciadores al determinar la duración de la pena accesoria en veinte años con arreglo a la actual legislación, error manifiesto y esencial que implica una flagrante violación del principio de favorabilidad al no aplicar ultra-activamente tan sólo diez años que indicaba el Código Penal derogado. Lo anterior por cuanto resulta indiscutible que en este concreto particular se debían integrar las disposiciones del antiguo y actual Código Penal, para dosificar la pena principal de acuerdo con el segundo y la accesoria con arreglo al primero. 5.- PETICIÓN Ante las conclusiones a las que se arribaron con el examen de las premisas anteriores, la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal, sugiere a la Honorable Corte Suprema de Justicia CASAR oficiosamente la sentencia acusada, y anular la actuación a partir de la resolución de cierre de la investigación. 6 De manera subsidiaria, ajustar a un lapso igual a 10 años la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al condenado en los fallos de instancia. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 29 de junio de 2007