PGN - DERECHO DE DEFENSA TECNICA La defensa técnica es lo que se ha denominado actitud vig

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ

E. S. D.

REF.: Casación de SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN por los delitos de Homicidio Agravado en concurso con Hurto Calificado y Agravado (Rad. 24.906) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en sentencia del 6 de julio de 2005, CONFIRMÓ la sentencia proferida por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Soacha en contra del señor SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN por los delitos de Homicidio Agravado en concurso con Hurto Calificado y Agravado, condenatoria a la pena de Treinta años (30) de prisión; perjuicios materiales en cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales, y a la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años. 1.- HECHOS El día 20 de enero de 1994 en horas de la noche, en la Cárcel Municipal de Zaragoza localizada en el Municipio de Soacha, resulto muerto el guardián JESÚS CHAPARRO ABAUNZA quien fue herido con proyectil de arma de fuego en la región parietal, y lesionado el guardián ISIDRO CERQUERA durante el desarrollo de la fuga realizada por los internos: Wilson Alberto Garavito Chavarro, Eliécer Cruz Romero, Sergio Giovanni Nieves Castrillon, Pedro Alirio Arias López, Jorge

Ramírez, Héctor Jhon Mahecha Anzola, Víctor Manuel Mahecha Anzola, José

Altivar Montiel Chilatrá, José Silva Otavo, Froilan Guerrero Martínez y Jhonson Kley Barahona Morales, quienes además se apropiaron de las armas de dotación que portaban los guardianes; al igual que de dos escopetas con cartuchos y municiones, y de un radioteléfono que se hallaba en el lugar. Habiéndose realizado el levantamiento del cadáver el día 21 de enero de 1994 en las instalaciones del 2 Hospital Mario Gaitán Yanguas. 2.- ACTUACIONES RELEVANTES  Con fecha enero 21 de 1994 la Fiscalía Delegada 36 de Soacha Cundinamarca, profirió resolución de apertura de investigación previa (fl.9 c.o.1), con ocasión del deceso del guardián JESÚS CHAPARRO ABAUNZA y las heridas de que fue víctima ISIDRO CERQUERA, ordenando la inspección judicial a las instalaciones del centro penitenciario entre otras diligencias.  El 21 de enero de 1994 se profirió resolución de apertura de instrucción, y se dispuso vincular mediante indagatoria a los señores Sergio Giovanni Nieves Castrillón, Eliécer Cruz Romero, Wilson Alberto Garavito, Jorge Ramírez, Héctor Jhon Mahecha Anzola, Víctor Manuel Mahecha, Froilan Guerrero Martínez, Pedro Alirio Arias López, José Altivar Montiel Chilatra, Pedro Alirio Arias López, José Altivar Montiel Chilatra, José Silva Otavo y Jhonson Kley Barahona Morales. (fl.36 c.o.1)  Con fecha 22 de febrero de 1994 el Fiscal 36 de Soacha vencido el término de

ley sin obtener la captura de los sindicados, dispuso la declaración de personas ausentes y la designación de defensor de oficio. Habiendo sido emplazados el 24 de febrero de 1994 (f.147 c.o.1). Profesional que se notificó de las providencias proferidas en el curso del sumario el 3 de agosto de 1994 (fl. 285 c.o 1).  El 8 de abril de 1994 fue capturado y puesto a disposición Jorge Ramírez (Abelardo Vega Sánchez), a quien se recibió indagatoria el 11 de abril del mismo año. (fl 166 c. o 1).  Con fecha julio 22 de 2004 se resuelve la situación jurídica de los sindicados ausentes, así como, la de quienes fueron vinculados mediante indagatoria: Interno Jorge Ramírez (o Abelardo Vega), e Isidro Cerquera y Gabriel Darío Gutiérrez, guardianes del penal, imponiendo medida de aseguramiento por los delitos de Homicidio, Hurto y Fuga de presos en disfavor de todos los reclusos y caución prendaría respecto de los dos guardianes vinculados por el punible de Favorecimiento de Fuga de presos culposa. 3  Mediante decisión de enero de 1995, la Fiscalía 36 modificó la resolución de situación jurídica que había dictado el 22 de julio de 1994; en el sentido de imputar los delitos de Homicidio, Hurto y Fuga de Presos a los internos

SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLON, alias “Checho”, WILSON

ALBERTO GARAVITO CHAPARRO y ELIÉCER CRUZ ROMERO y respecto de

los demás internos se modificó la imputación dejándola exclusivamente por el delito de Fuga de Presos. En relación con la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación la misma se mantuvo para todos los sindicados.  A los 8 días del mes de febrero de 1995 se celebró audiencia previa a sentencia anticipada, la que había sido solicitada por el señor JORGE RAMÍREZ (o ABELARDO VEGA), por el delito de fuga de presos.  Con fecha febrero 25 de 1997 la Fiscalía de Soacha -Unidad Pilotoremueve del cargo de defensor de oficio por incumplimiento de sus deberes al abogado JESÚS ERNESTO BERNAL BERNAL y en su reemplazo designa al doctor LUÍS HERNANDO GUERRERO SANTANA. (fl 64 c.o 2), a quien se le reconoce personería para actuar el 3 de de marzo de 1997.  El 19 de marzo de 1997 se declaró cerrada la investigación (fl.67 c.o.2) y se calificó el mérito sumarial el 10 de junio de 1997, profiriendo resolución de acusación contra SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLON, WILSON ALBERTO GARAVITO CHAPARRO Y ELIÉCER CRUZ MORENO por los delitos de Homicidio, Hurto y Fuga de presos en concurso. Por el delito de Fuga de Presos se mantuvo la medida de aseguramiento respecto de los demás internos del penal que se evadieron, sin beneficio de excarcelación para ninguno de ellos, y por el delito de favorecimiento a la Fuga de presos en

modalidad culposa, a los guardianes GABRIEL DARÍO GUTIÉRREZ e ISIDRO CERQUERA DEVIA. (fls. 70 a 75 c.o.2).  Con fecha 26 de junio de 2997 se notifica de la decisión el defensor de oficio Dr. Guerrero Santana y el 27 de junio se surte la notificación por Estado.  Las diligencias fueron remitidas a los Jueces Penales del Circuito de Soacha el 10 de julio de 1997 avocando el conocimiento del proceso el 11 de julio de 1997 4 (fl.78 c.o. 2)  Con fecha 24 de julio de 1997 obra constancia que el señor SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN se encuentra recluido en la Penitenciaria de La Picota cumpliendo la pena de 42 años que le fuera impuesta por el delito de homicidio. Ordenándose librar comunicación al Director del Centro Carcelario para que comunique a dicho interno que el juicio por el delito de Homicidio, hurto agravado y fuga de presos se encuentra en términos para solicitar pruebas. (fl. 93 c.o 2)  El procesado SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN designa como su defensor de confianza al doctor Manuel Agustín Sevillano el 28 de julio de 1997. (fl. 95 c.o. 2).  Con fecha 1 de septiembre de 1997 el procesado NIEVES CASTRILLON solicita ser escuchado en injurada. (fl.96 c.o. 2 ).  El 14 de octubre de 1997 se dicta auto de pruebas en la causa, entre las que

se dispone escuchar en indagatoria al procesado SERGIO NIEVES CASTRILLON. (fl 107 c.o 2).  Por auto el 10 de mayo de 1999 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha remite al Juzgado Segundo el proceso que cursaba en ese despacho entre otros en contra de PEDRO TAPIERO por los delitos de concierto para delinquir y porte ilegal e armas. (fl 267), disponiéndose la acumulación el 14 de mayo de 1999 de los procesos al que se sigue contra GIOVANNI NIEVES y otros por el delito de fuga de presos.  Por reparto y ante el cambio de competencia de la Ley 733 de 2001 correspondió al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Soacha la causa seguida contra GIOVANNI NIEVES, WILSON GARAVITO y ELIÉCER CRUZ por los delitos de homicidio, hurto y fuga de presos y respecto de los demás procesados por la fuga de presos y de quienes se imputó el favorecimiento por este último ilícito.  Las causas seguidas contra PEDRO TAPIERO por el delito de concierto para delinquir y porte ilegal de armas igualmente fueron acumuladas por el Juzgado 5 21 Penal del Circuito, ante la propuesta de una nueva acumulación respecto de asunto seguido contra PEDRO TAPIERO que fuera denegada por el Juzgado Segundo se tramitó una colisión negativa de competencia que fue resuelta por la H. Corte ordenando la acumulación y que la causa continuara en el Juzgado Tercero de Soacha, despacho que el 24 de octubre de 2001 fijó fecha para

continuar la suspendida audiencia.  El 1 de octubre de 2002 el Juzgado Tercero Penal del Circuito decreta la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación por falta de notificación a todos los sujetos procesales, en particular referido a los procesados GABRIEL DARÍO GUTIÉRREZ e ISIDRO CERQUERA y a su defensor, lo propio por la omisión en la notificación del cierre del ciclo instructivo en relación con los citados. (fl 1 y ss c o 5).  Con fecha noviembre 14 de 2002 el procesado SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLON designa como defensor de oficio al doctor VITALIANO ALONSO DÍAZ. (f. 34 c de c.3).  Atendida la orden de nulidad dispuesta por el Juzgado se decreta el cierre de investigación el 6 de noviembre de 2002. (Fl. 63 c.o.3). Determinación que fue recurrida por el defensor de NIEVES CASTRILLON quien adujo la necesidad de practicar pruebas, la cual fue despachada desfavorablemente con decisión del 18 de diciembre de 2002 (fol. 301 c.o.5)  El defensor de GIOVANNI NIEVES CASTRILLON, presenta alegatos previos a la calificación en enero 14 de 2003 (320-321. co, 9 A)  Se calificó nuevamente el mérito sumarial el 27 de marzo de 2003 profiriendo resolución de acusación contra SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLON,

WILSON ALBERTO GARAVITO CHAPARRO y ELIÉCER CRUZ MORENO por los delitos de Homicidio agravado y Hurto calificado y agravado en concurso material heterogéneo. En relación con el delito de Fuga de Presos, se dispuso la preclusión de la investigación por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal en favor de todos los internos procesados, lo propio aconteció respecto del delito de favorecimiento a la Fuga de presos que se había imputado a los guardianes GABRIEL DARÍO GUTIÉRREZ e ISIDRO CERQUERA DEVIA. (fl.328 – 338 C.O 5) 6  Con fecha mayo 24 de 2004 avoca el conocimiento de las diligencias el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Soacha, luego de dirimirse por la H. Corte Suprema de Justicia un conflicto negativo de competencia. Se adelanta la audiencia preparatoria, en la cual reitera la petición de pruebas el defensor de NIEVES CASTRILLON, y se dispone entre otras diligencias inspección judicial al centro penitenciario donde acontecieron los hechos, documento que es suscrito por SERGIO GIOVANNI NIEVES ( fl. 82 c.de co.10)  Con fecha junio 24 de 2004 se da curso a la Vista pública dentro de la cual se escucha en injurada al señor GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN quien se muestra ajeno a los hechos que se imputan referidos al homicidio y al hurto. Solo reconoce la fuga y manifiesta que para el día de marras el ocupaba la celda 2 del patio 2 y no aquella en que se alojaban ELIÉCER CRUZ y WILSON

GARAVITO (fl 115 a 122 c.de co. 10). Visible al folio 139 ídem, se encuentra la continuación de la audiencia pública en la cual se recibe en indagatoria a WILSON ALBERTO GARAVITO, quien se muestra ajeno a los hechos relacionados con el homicidio y el hurto imputados; reconociendo sólo su fuga del penal y además manifiesta que él compartía la celda con ELIÉCER CRUZ, pero no con GIOVANNI NIEVES de quien refiere que le parece que el habitaba la celda 1 del patio 2. Por su parte la Fiscalía y el Ministerio Público demandan sentencia condenatoria en tanto que los defensores solicitan la absolución, el abogado de Garavito centra su defensa en la descalificación de los testigos por sospechosos y el de NIEVES sostiene que la duda a partir de las declaraciones de oídas no se supera en tanto que testigos directos no pudo haber conforme a la ubicación de las celdas. Con fecha 8 de julio de 2004 (fl. 157) continúa y se agota la vista pública del proceso.  Con fecha 15 de junio de 2004 el Juzgado Tercero Penal del Circuito profiere sentencia condenatoria contra SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLON, alias “Checho”, WILSON ALBERTO GARAVITO CHAPARRO y ELIÉCER CRUZ ROMERO, en calidad de coautores del delito de Homicidio Agravado cometido en la persona de JESÚS CHAPARRO ABAUNZA y el delito de Hurto calificado Agravado, a la pena de treinta (30) años de prisión e inhabilidad para

el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, negando la concesión de subrogados penales. 7  La citada condena fue apelada por los defensores de los señores SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLON, y WILSON ALBERTO GARAVITO CHAPARRO, el cual fue declarado desierto para el segundo de los nombrados por falta de sustentación; destacándose que se le designó defensor de oficio para asegurar su derecho a la defensa ante la renuncia del abogado de confianza.  La impugnación fue desatada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 6 de julio de 2005, en el sentido de CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la decisión de la primera instancia.  El 15 de julio de 2005 el defensor de GIOVANNI NIEVES CASTRILLON interpone Recurso extraordinario de Casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca, demanda que fue admitida el 8 de febrero de 2006. 3.- DEMANDA El casacionista en representación de GIOVANNI NIEVES CASTRILLON plantea dos cargos así: 3.1.- Al amparo de la causal Tercera del Código de Procedimiento Penal, acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación al derecho a la defensa.

Cita como normas violadas: El artículo 29 de la Constitución Nacional; el artículo 306 de la ley 600 de 2000 numeral 3º; el artículo 137 ibídem; artículo 6.3 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos.

Inicia la sustentación del cargo trascribiendo los contenidos de las normas citadas como violadas, y considera el censor que la garantía del derecho a la defensa fue desconocida respecto del procesado, teniendo en cuenta que el mismo no fue escuchado en injurada en la etapa de instrucción, lo cual hubiera permitido controvertir las pruebas que obraban en el paginado y aportar otras en su defensa. Manifiesta que a lo largo del proceso estuvo GIOVANNI NIEVES carente tanto de defensa material como de defensa técnica, en tanto que la Fiscalía además de declararlo persona ausente en mayo 9 de 1994 le designó un defensor de oficio 8 que nunca actuó por lo cual en febrero de 1997 fue removido del cargo por parte de la autoridad indicando que no cumplió a cabalidad los deberes encomendados; designándole un nuevo defensor de oficio; acotando que para julio de 1994 ya estaba resuelta su situación jurídica con medida de aseguramiento. Destaca que al procesado a pesar de encontrarse privado de la libertad en octubre del año 2002 y recluido en la Cárcel Picota de Bogotá, la Fiscalía nunca quiso escucharlo en indagatoria durante la instrucción, y menos tal derecho fue invocado por el defensor de oficio, quien tampoco intervino en ninguna de las pruebas adelantadas. Cita el censor la sentencia del Magistrado FABIO CALDERÓN de noviembre 5 de 1981 de la H. Corte Suprema que reconoce la trascendencia de la diligencia de indagatoria con presencia del procesado. Realiza el censor un recorrido de las diligencias que dejaron de practicarse de frente a los testimonios recibidos, que

habrían obrado a favor del señor Giovanni Nieves. Destaca que luego de la nulidad que fue decretada respecto del cierre de la investigación, el mismo solicitó que fuera escuchado en indagatoria el procesado sin que se aceptara tal petición y se dio la nueva calificación del sumario, negando una vez más la posibilidad de allegar pruebas en defensa de sus intereses. Aduce que no resulta válido que la injurada se haya recepcionado en el juicio y desde ahí se haya controvertido la imputación porque la defensa es continúa y una sola a lo largo del proceso. Solicita en consecuencia se case la sentencia y se decrete la Nulidad a partir de la providencia que decretó el cierre de investigación ordenando rehacer la actuación procesal desde tal acto en adelante. 3.2.- Cargo Subsidiario: Acusa la sentencia demandada de violar indirectamente la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia.

Cita como normas violadas: artículo 13 del C.P.P.; art. 277 y 244 de la Ley 600 de 2000.

Inicia el censor la demostración del cargo, a partir de citar la declaración del señor JUAN BAUTISTA (interno) de quien dice era enemigo del procesado lo que no tuvo oportunidad de probar, y sostiene que a los testimonios recepcionados sin haberse 9 confirmado se les dio credibilidad a pesar de que los testigos como sindicados que también eran algunos, tenían interés en las resultas del proceso. Destaca que se hubiera atendido el testimonio de ISIDRO CERQUERA guardián del penal, quien en los mismos hechos fue lesionado y el cual manifestó haber reconocido a

SERGIO NIEVES como uno de uno de los agresores por la voz, lo que considera poco creíble, para concluir en ese punto que se está dando una interpretación falsa al testimonio y se le concede un alcance que no tiene y que por lo tanto hay un falso juicio de convicción. En relación con la declaración del señor JUAN BAUTISTA, dice que la misma fue recepcionada sin cumplir con los requisitos jurídicos al no haber sido controvertida, existe entonces una apreciación falsa, partiendo además del hecho de que eran enemigos y que tal circunstancia no se pudo probar por falta de defensa técnica, Testigo que además cuestiona en cuanto a que lo que pudo observar de los hechos, teniendo en cuenta que la celda que este ocupaba no tenía visibilidad. Toma la declaración de FIEBER PARRA recluso del mismo penal en que se desarrollaron los hechos, para indicar que la misma no fue controvertida por la falta de defensa técnica, y a su vez enuncia que éste no fue sincero en un comienzo y que luego si dijo la verdad en una declaración extrajuicio que el casacionista entregó al proceso en la que indica que para la primera declaración el fue constreñido a declarar en contra de SERGIO GIOVANNI NIEVES, sin que hubiera sido vuelto a interrogar sobre esta segunda manifestación, por lo que considera el censor hubo apreciación falsa de la prueba testimonial por falta de controversia. Argumenta por último el libelista, que respecto de la prueba de inspección judicial se dio una interpretación falsa, al haberse comprobado que el señor SERGIO NIEVES no estaba en la celda dos del patio dos, sino en la celda cuatro del patio

dos, como equivocadamente se señala en la sentencia, tomando para efecto de ratificar el equívoco lo dicho por el Interno JOSÉ BARAJAS, quien además de no haber sido contrainterrogado por falta de defensa técnica tenía interés en obtener beneficios jurídicos. Solicita como petición subsidiaria con base en lo expresado se case la sentencia y se dicte sentencia absolutoria a favor de su representado. 10 4.- CONCEPTO CARGO PRIMERO Suficiente resultaría con valorar la sentencia invocada por el censor para demostrar que la violación al derecho de defensa no se estructuró en el presente caso, pues en la providencia de la H. Corte Suprema que cita como sustento de su censura, con suficiente claridad se enuncia lo que reiteradamente esa Corporación ha sostenido desde atrás, y es que el derecho de defensa no se vulnera porque el procesado no haya rendido diligencia de indagatoria en la etapa instructiva, dado que la imputación se realiza en la acusación y es un momento en que resulta válido asistir a la injurada para esgrimir los argumentos en procura de su defensa, amen de que el señor defensor confunde en una sola la falta de defensa técnica con la investigación integral. Sobre esta última ha dicho la corte. “Cuando la nulidad que se reclama está referida a la violación del principio de investigación integral, tiene dicho la Corte que no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las premisas conclusivas del fallo, esto es, su aptitud para refutar la

incriminación, descartar la responsabilidad, invocar la aplicación de diminuentes punitivas y, en general, procurar situaciones beneficiosas a la pretensión defensiva; puesto que, como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, comoquiera que el funcionario judicial dentro de la órbita de sus atribuciones y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio, ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo al derecho de defensa, o en su caso, al debido proceso.”1 “El principio de la trascendencia, rector de las nulidades -Art. 310-2 del C. de P. Penalen lo que dice relación con el instituto de la casación discrecional, significa que argumentativamente debe mostrarse la entidad de esos vacíos probatorios en cuanto limitan al máximo el ejercicio de la garantía fundamental que se dice violada. Valga decir, podría convenirse en la importancia desincriminatoria de la prueba que se echa 1 Crf. Proceso 22721 M. P: Sigifredo Espinosa 15/09/2004 11 de menos, e inclusive admitirse, apriorísticamente, que ella favorecía al procesado.” Ibídem. Ahora bien, cuando se habla de nulidad por falta de defensa técnica, la Corte de

manera reiterada ha sostenido que la defensa en efecto debe ser unitaria y continua, reconociendo como defensa técnica lo que se ha denominado actitud vigilante por parte del defensor, que se traduce en el conocimiento que este tenga de las decisiones procesales, pudiendo ser pasivo su actuar como estrategia defensiva o inclusive se ha presentado que el caudal probatorio del que se deriva responsabilidad es de tal rigor que su presencia en la práctica de las diligencias puede no ser activa. En el caso sometido a estudio se tiene que al señor GIOVANNI NIEVES CASTRILLON se le designó defensor de oficio en la misma providencia en la que fue declarado persona ausente, vinculándose legalmente al proceso, para lo cual en efecto se nombró al doctor JESÚS ERNESTO BERNAL BERNAL, determinación que se hizo para garantizar el derecho de defensa. Profesional que se notificó de la decisión por medio de la cual se resolvió la situación jurídica de su prohijado el 3 de agosto de 19942 destacándose como se indicó en precedencia, que la misma fue modificada en decisión de enero 10 de 1995, para cuya notificación se citó al doctor BERNAL BERNAL, sin que haya concurrido, en tanto que si obra notificación por estado del 18 de enero de 19953, luego de lo cual la Fiscalía dispone relevar al profesional el 25 de febrero de 1997, designando como defensor de oficio al doctor LUÍS HERNANDO GUERRERO4 Determinación del ente acusador que una vez más procura el amparo del derecho a la defensa de

GIOVANNI NIEVES.

El despacho de conocimiento dispuso la clausura de la instrucción el 19 de marzo de 1997, la cual fue notificada al nuevo defensor de oficio. Habiéndose calificado el proceso el 10 de junio de 1997, providencia de la cual igualmente se notificó el señor defensor de oficio5. Resulta necesario destacar en este recorrido procesal, que con fecha julio 24 de 1997 obra una constancia secretarial que da cuenta de la situación de detención en la Cárcel La Picota del señor SERGIO GIOVANNI NIEVES, por cuya virtud el Juez Penal del Circuito de Soacha ordena que se le entere que están corriendo los términos previstos en el artículo 446 para solicitud 2 (fl. 233,249 y 285) 3 (fl 16 vto); 4 (fl 64 y 65). 5 (fl 75 vto). 12 de pruebas, comunicación que se materializa a través del Director del establecimiento carcelario. Lo cual una vez más constituye protección al derecho de defensa. Evidenciándose que el procesado en ejercicio del mismo, designa un defensor de confianza para que lo represente6, profesional a quien se le reconoce personería para actuar, e igualmente obra la solicitud de señor NIEVES para ser escuchado en injurada, solicitud que se atiende fijando fecha y hora para adelantarla así como las pruebas que el Juzgado 2º decretó de oficio mediante decisión del 14 de octubre de 1997, indagatoria que por causas diversas no se cumplió en esa época a pesar del sin número de fechas que fijó el Juzgado para su evacuación.

Ahora bien, atendida la orden de nulidad dispuesta por el Juzgado se decretó el nuevo cierre de investigación el 6 de noviembre de 2002, decisión que fuera recurrida por el defensor de NIEVES CASTRILLON quien adujo la necesidad de practicar pruebas entre ellas la injurada de su prohijado, recurso que fue despachado desfavorablemente con decisión del 18 de diciembre de 2002, advirtiéndose que el señor abogado de SERGIO GIOVANNI NIEVES, presentó alegatos previos a la calificación en enero 14 de 2003, actividad que representa el ejercicio del derecho de defensa. Se calificó nuevamente el mérito sumarial el 27 de marzo de 2003 con resolución de acusación contra este procesado y WILSON ALBERTO GARAVITO CHAPARRO y ELIÉCER CRUZ MORENO por los delitos de Homicidio agravado y Hurto calificado y agravado en concurso material heterogéneo. Calificación que fue apelada por el abogado de NIEVES CASTRILLON y luego desistida de manera expresa. Vale decir que la injurada de SERGIO NIEVES se materializó el 24 de junio de 2004 en el curso de la audiencia pública, sin que el abogado en la oportunidad procesal con la cual contó, haya realizado solicitud alguna en su escrito de pruebas referida a la diligencia que hoy echa de menos, como es la declaración de la hermana de NIEVES CASTRILLON, con la que insinúa se demostraba que la declaración del testigo JUAN BAUTISTA estaba precedida de una enemistad entre estos, siendo su deber realizar la solicitud si lo consideraba de tal utilidad. Es así

que sobre el punto dijo el Tribunal: “la defensa junto con el procesado, informan acerca de la enemistad existente entre Juan Bautista y Nieves, derivada de la falta de ayuda de este último para que su hermana accediera a sostener una relación sentimental con el primero de los 6 (fl 95) 13 nombrados; tal hecho no se encuentra demostrado dentro del proceso, y si bien la defensa se duele de que no se hubiera llegado la prueba indicativa de esa situación, que en su sentir habría cambiado el rumbo de la “investigación”, lo cierto es que revisado el memorial en el que solicitó pruebas, así como el acta de diligencia preparatoria jamás peticionó se escuchara en declaración juramentada a la hermana de su representado o a otra persona que pudiese dar fe de la existencia de enemistad que justificara la declaración que en contra de Bautista rindió. Si bien la carga de la prueba corresponde al Estado, de esta supuesta situación no se tenía conocimiento, como que de la prueba recaudada no emergía, teniendo en consecuencia, la defensa conocedora de la misma, el deber de pedir o allegar prueba que demostrara tan importante aspecto que, en su sentir, resultaba vital para los intereses de su representado.” Ahora bien, no es la indagatoria el único medio de defensa con el que cuenta un procesado como lo pretende el casacionista, ni la única fuente para derivar de allí otros medios de prueba que pretendan hacerse valer en el curso de un proceso, dado que en la causa existe la oportunidad otorgada por la ley precisamente para ejercer tal derecho de la cual en efecto hizo uso la defensa del encartado. Adicionalmente, debe destacarse que en el proceso en estudio la recaptura del

procesado NIEVES CASTRILLON se dio con posterioridad a la resolución de acusación, y aún cuando se decretó la nulidad que impuso una nueva calificación no fue por indebida notificación respecto de ésta que se generó el vicio. Vale decir, que no puede desconocerse que obra en el proceso prueba suficiente la que fue considerada por la Fiscalía para soportar en contra de SERGIO GIOVANNI la nueva acusación. Retomando la sentencia atacada, adujo el Juez de Segundo Grado en su análisis, luego de advertir que el curso del proceso no se variaba por la ausencia del testimonio de la hermana de NIEVES, al valorar cada una de las demás probanzas, destacando como cada uno de los testigos en su dicho corrobora lo manifestado por el otro, entre ellos lo declarado por JUAN BAUTISTA, comprometiéndose seriamente la responsabilidad de SERGIO alias “Checho”, sin que pueda decirse que se trató de testigos de referencia o declaraciones de oídas, pues cada uno de los deponentes percibió por los diferentes sentidos los hechos acontecidos al interior del penal la noche del 21 de enero de 1994. Ahora bien, resulta necesario destacar y en ello insiste la Delegada, que la nulidad que fuera decretada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, despacho que en últimas asume el conocimiento, se dio en punto de la indebida notificación de todos los sujetos procesales, tanto del cierre de la investigación como de la resolución de 14 acusación, empero no cobijaba por manera alguna la situación de NIEVES CASTRILLON, quien si había sido debidamente notificado. Sin embargo, como

quiera que la fiscalía retrotrajo el proceso al cierre de investigación ello lo realizó in genere con relación a todos los sindicados, determinación que fue nuevamente notificada al defensor del señor SERGIO GIOVANNI, respecto de la que interpuso recurso que le fue resuelto desfavorablemente. Retomando lo dicho por la Corte cuando de violación de la garantía de defensa se trata, se tiene: “2. La Corte tiene definido(2) que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales: debe ser intangible, real o material, y permanente en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defenso