PGN - DERECHO DE DEFENSA TECNICA La tardanza en vincular al procesado como persona ausente

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

E. S. D.

Ref: Casación 28.927

Procesado: Frank Guillermo Yépez Arroyave Delito: Homicidio y porte ilegal de armas de fuego Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de junio de 2007, confirmó el fallo emitido por el Juzgado 12 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 25 de agosto de 2006, mediante el cual condenó a Frank Guillermo Yépez Arroyave a la pena principal de 250 meses de prisión como autor de doble homicidio y porte ilegal de armas. Como pena accesoria le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años y la privación de derecho a la tenencia y/o porte de armas de fuego por un lapso de 15 años.

Inconforme con el fallo, el defensor de Frank Guillermo Yépez Arroyave presentó demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a la ley, corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Ocurridos en la ciudad de Bogotá, la noche del 1º de abril de 2004 a la altura de la

Avenida Boyacá con calle 59 A cuando los señores Diana Milena Delgadillo

Rodríguez y Tarcisio Garzón Riaño, fueron atacados mortalmente con arma de fuego, en momentos en que descendían de un taxi y cuando estaban acompañados de la menor Paola Nicol Delgadillo, de 7 años de edad, hija de la inicialmente citada. Estos hechos le fueron atribuidos a Frank Guillermo Yépez Arroyave, quien fue novio de la occisa y además reconocido por la niña quien lo vio ausentarse del lugar en una motocicleta. 2.- SINOPSIS PROCESAL El 1º de abril de 2004 la Fiscalía Seccional 318 dispuso indagación previa y el 2 del mismo mes abrió formal investigación en contra de Frank Guillermo Yépez Arroyave a quien dispuso escuchar en indagatoria librando en su contra orden de captura (fols. 1/16 C.1). El 14 de abril avocó el conocimiento de las diligencias la Fiscalía 23 Seccional de la Unidad de vida y con resolución del 9 de junio declaró persona ausente a Frank Guillermo Yépez Arroyave y le designó defensor de oficio, quien tomó posesión del cargo al día siguiente (fols. 43/88/90/92 C.1). Con resolución del 22 de junio le fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad como presunto autor material de homicidio en concurso homogéneo, decisión de la que se notificó personalmente el defensor (fols. 97/106 C.1). Cerrada la fase instructiva el 30 de agosto de 2004 la Fiscalía profirió resolución de acusación el 21 de octubre de 2004 en contra de Frank Guillermo Yepes

Arroyave como autor material de doble punible de homicidio en concurso heterogéneo con porte ilegal de armas de fuego, decisión de la que se notificó Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. personalmente la abogada de confianza del procesado a quien el procesado le otorgó poder el 2 de noviembre de 2004 (fols. 127/132/136 C.1) Le correspondió conocer de la causa al Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 2 de diciembre de 2004 corrió traslado del artículo 446 del C. P.P. A folio 5 del C.2 obra fotocopia de memorial poder suscrito por el procesado en el que informa que se ha enterado de que se adelanta proceso en su contra y que se han formulado cargos, decisión que no le ha sido notificada a su defensor de confianza que actúa en el proceso que coetáneamente se le adelanta bajo el radicado 604181. El 3 de diciembre el abogado solicita copias del proceso y el 17 de enero de 2005 presentó memorial en el que solicita nulidad de la actuación y a la vez peticiona la práctica de pruebas (fols. 6/7 C.2). El 12 de abril de 2005 se realizó audiencia preparatoria en la que se negó la solicitud de nulidad realizada por el defensor y dispuso la práctica de algunas pruebas. Esta decisión fue impugnada y el Tribunal la confirmó el 5 de mayo del mismo año (fols. 20/30 C. 2 y 2/11 C, Original 2ª instancia).

El 20 de septiembre se dio inicio a la diligencia de audiencia pública, la cual se realizó en 2 sesiones (fols. 94/173 C.2) . En sentencia del 25 de agosto de 2006, el mencionado Juzgado condenó a Frank Guillermo Yépez Arroyave a la pena principal de 250 meses de prisión como autor responsable de los delitos de doble homicidio y porte ilegal de armas. Lo condenó igualmente a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a 20 años como a la privación del derecho de tenencia y porte de armas de fuego por el término de 15 años. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Este fallo fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de junio de 2007 (fols. 20 a 35 del C.3). 3.- DEMANDA El defensor de los intereses de Frank Guillermo Yépez Arroyave, presenta un cargo en contra de la condena proferida por el Tribunal de Bogotá. 3.1. Cargo único Al amparo de la causal tercera, demanda el censor la nulidad de la sentencia por estimar que se vulneró el derecho de defensa. Tras reseñar los presupuestos sustanciales que consagran las garantías mínimas de los procesados destaca la del derecho de defensa, que conforme lo ha analizado la doctrina y la jurisprudencia tiene varias manifestaciones. Afirma que este derecho no se estructura por el solo hecho de designar un defensor letrado, sino que debe atender las distintas posibilidades efectivas que se

conceden al imputado al enfrentar la acción del Estado. Destaca la hipótesis en la que el imputado es representado por profesional designado por el Estado y éste se abstiene de actuar en su favor o se limita a negar los fundamentos de la acusación, sin exponer las razones que tiene para ello o sin intentar al menos oponerse a la acusación para rebajar los niveles de responsabilidad o punibilidad del incriminado. Recuerda para ello lo sostenido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU en 1996, cuando señaló que la representación judicial es incompatible con los intereses de la justicia cuando el abogado simplemente se opone a la acusación, privando al proceso de su carácter contradictorio, por lo que ante la inactividad del Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. abogado de oficio no se configura un proceso debido o legítimo, pues en estas condiciones el Estado actúa solo, sin contraparte que pueda discutir el análisis probatorio, las evidencias o los fundamentos de la acusación, en fin, ejercer las facultades que la ley le concede en defensa de sus intereses. Reconoce que en contra de las decisiones de los órganos internacionales de vigilancia de cumplimiento de los tratados sobre derechos humanos la Corte Constitucional y la Corte Suprema han relativizado la importancia de las garantías judiciales y de alguna forma le han impuesto al procesado cargas incompatibles con la naturaleza del proceso penal, como sucede en la tutela T-068/05 decidida

por la corporación inicialmente citada (fol. 73 C.3). Para el demandante, la tesis parte de un supuesto equivocado al suponer que el incriminado tiene la obligación de afrontar el proceso penal y al delegar su defensa en un profesional “deslegitima su interés de protección y lo transforma en antijurídico, debiendo en esos casos asumir directamente las consecuencias del proceso” como si no presentarse a un juicio pudiera ser calificado como conducta contraria a derecho digna de una sanción o excluyente de los deberes de respeto y garantías que tienen los Estados por virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Que lo anterior contradice el mandato constitucional de presumir que todo imputado es inocente por lo que no se le puede imponer al acusado la obligación de afrontar la actuación judicial como si debiera probar su inocencia, pues así lo ha consignado el Comité de Derechos Humanos, en su observación general No. 13 (fol. 73 C.3). Si la justicia exige la obligación al imputado de presentarse al juicio y su ausencia es considerada como conducta antijurídica, lo que está haciendo es relativizar la presunción de inocencia a límites inadmisibles que afectan el núcleo fundamental de esta garantía y como consecuencia de ello las decisiones que se adopten se tornan en ilegítimas. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Recuerda que el Comité de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha insistido en que los juicios in absentia deben ser excepcionales y legítimos y en ellos se debe observar la protección de las garantías judiciales en la medida en que al no estar presente el incriminado, el Estado al autorizar esta clase de juicios asume obligaciones de protección que sustenta en las garantías del debido proceso. Atendiendo a pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe No. 50/00 emitido dentro del caso 11.298 concluye el demandante que en consideración a las garantías judiciales, el derecho de defensa debe ser respetado plenamente en todas sus manifestaciones so pena de que la actuación se torne en ilegítima. Alude el demandante a la inicial actuación surtida dentro del proceso y destaca que atendiendo a las previsiones del artículo 344 de la ley 600 de 2000, como desde el 2 de abril de 2004 el ente acusador dispuso la captura del procesado a través del allanamiento o registro de su inmueble, realizado el 2 de abril a la 1 y 11 minutos de la madrugada, momento desde el cual se conoció la imposibilidad de hacerla efectiva, por lo que para el recurrente se debieron contar diez días para declararlo persona ausente. Que no obstante, la Fiscalía desconoció el derecho que le asistía al inculpado de ser asistido por un defensor pues violando flagrantemente la garantía constitucional y legal continuó adelantando la investigación a espaldas del incriminado hasta el 9 de junio de 2004 cuando profirió la resolución que lo declaró persona ausente. Por ello, desde el 12 de abril, fecha desde la cual conforme a los lineamientos

legales debió declararse persona ausente al implicado, hasta el 9 de junio siguiente, el procesado permaneció sin defensor, sufriendo en consecuencia la violación de sus derechos desde una doble dimensión: i) la carencia de abogado que representara sus intereses y ii) la recopilación de pruebas en las que no tuvo la oportunidad de participar, ni controvertir. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Luego de declarado persona ausente, el defensor designado se posesionó el 10 de junio de 2004 y desde esa fecha no realizó actuación alguna dentro del expediente, se limitó a notificarse de la providencia que decretó detención preventiva, luego desapareció no solicitó pruebas, no se opuso ni controvirtió las practicadas, no presentó alegatos de conclusión, no hizo nada por defender los intereses del procesado, ni manifestó que la “causa carecía de méritos”, con lo que no solo traicionó sus deberes profesionales, sino que vició la estructura del proceso, al eliminar con su inactividad las garantías constitucionales de Yépez Arroyave, así como el esquema contradictorio que rige la actuación penal. Destaca entonces que el procesado estuvo durante la instrucción sin asistencia letrada, lo que desconoce las previsiones constitucionales y genera causal de ilegitimidad del juicio conforme lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Señala que desde que se inició la investigación hasta 2 días antes de que cobrara

ejecutoria la resolución de acusación Frank Guillermo Yépez Arroyave careció de defensa material y técnica y por consiguiente se generó en esta fase una causal de nulidad que resta a la actuación la condición de haberse cumplido conforme a las reglas del debido proceso. Afirma que la tesis de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que la inactividad del defensor puede corresponder a una estrategia de protección de los intereses del asistido, no es aplicable en este caso, pues no hay nada que revele que la total inactividad del defensor favoreciera los intereses del procesado o respondía a una posibilidad razonable de defensa, pues ni siquiera se advierte que el defensor hubiera estado expectante a lo que ocurriera. Siempre compareció atendiendo la citación de la Fiscalía, nunca dijo nada, apenas firmó las notificaciones, no presentó memorial que demostrara que estaba cumpliendo con su deber de vigilancia para cuando fuera oportuno proponer una tesis o exigir una determinada decisión o pedir una prueba. Fue absoluta su inactividad. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Todo lo anterior, constituyen causas suficientes para declarar la nulidad de la actuación como lo solicita. En el presente caso existía la posibilidad objetiva de defensa, que no fue explorada por el representante judicial y que plantea frente a los siguientes aspectos: a. Hora de los hechos y presencia del imputado en la escena Indica que de acuerdo a lo señalado en la Historia clínica de Tarsicio Garzón

Riaño se infiere que los hechos ocurrieron a las 7.50 de la noche. Que según la hoja de registro, el ST. Gómez Hoyos llegó a la escena de los hechos a las 8 y 12 minutos de la noche y señaló que los mismos ocurrieron aproximadamente a las 8.10 de la noche. Para el censor, dado el entrenamiento que en estos temas ha debido tener el ST. Gómez Hoyos es de suponer que la hora por él reportada es la correcta, de manera que entraría a contradecir la reportada por la Clínica Partenón que informa sobre las heridas causadas a Tarcisio Garzón a las 7:50 minutos de la noche. El impugnante considera que la diferencia de 20 minutos entre las horas reportadas de ocurrencia de los hechos era preciso aclararla por tener trascendencia para demostrar la presencia de Yépez Arroyave en el lugar del ilícito, pues según se dejó constancia en la resolución que ordenó el allanamiento, Yépez Arroyave fue visto en la calle 135 con carrera 52 A, lugar de su residencia, aproximadamente a las 8 de la noche, hora en la que ingresó a su apartamento. Si los hechos ocurrieron a las 7:50, como lo afirma la historia clínica, podría tener alguna razón el juzgado al afirmar que el implicado pudo haber cometido los homicidios, pues a gran velocidad en su moto se habría desplazado hasta la Colina Campestre, para ingresar a las 8 de la noche aproximadamente. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. Pero si sucedieron a la hora en que lo reportan las autoridades de policía, 8.10 de la noche, es obvio que Yépez Arroyave no habría podido estar en la escena porque se hallaba en su residencia Que estas circunstancias abrían una clara posibilidad para el defensor, por cuanto era indispensable determinar la hora exacta de los hechos por lo que debieron solicitarse las declaraciones de quien realizó la historia clínica, la del ST. Gómez Hoyos y la del portero del edificio en donde vivía el procesado, que no se practicó inicialmente por la desidia de la Fiscalía y en la etapa de juicio porque ya no prestaba sus servicios en el conjunto residencial. Las diligencias no se practicaron a instancias de la Fiscalía y la defensa en la etapa de la investigación no lo hizo porque no existió y en el tiempo en que ejerció no advirtió la posibilidad o negligentemente la dejó pasar por alto y en el juicio también faltó actividad mas decidida por el defensor. Para el demandante se “supuso” que Yépez Arroyave había estado en la escena del crimen y que por lo tanto Paula Nicolle dijo la verdad cuando lo incriminó fundamentando así la sentencia de condena cuando lo que se debió fue absolver al procesado ante la duda acerca de su presencia en el lugar de los hechos. b. Posible incorporación de declaraciones juradas de testigos presenciales de los hechos. Sostiene el censor que la fiscalía consideró desde el inicio que no habían testigos presenciales de los hechos distintos a la menor Paula Nicolle Delgadillo atendiendo al señalamiento que ella realizó del implicado como presunto autor.

Para el demandante una mediana diligencia de la fiscalía y una mínima actividad del defensor en la etapa de juicio habría podido desvirtuar la posición de la Fiscalía y descubrir que personas distintas a la menor pudieron advertir lo ocurrido. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Se habría podido solicitar información a quienes ayudaron a Tarsicio Garzón a subirse al taxi para establecer la identidad del conductor, quien pudo ser el mismo en que momentos antes se trasladaban y por fuerza de las circunstancias presenció los hechos. Se debió recibir la declaración de ST. Gómez Hoyos quien dejó constancia de haber pedido colaboración de un vehículo sin dar mas datos a fin de que indicara de que vehículo se trataba en qué circunstancias se pidió su colaboración y si el conductor sabía algo sobre lo acontecido. Tampoco se escuchó en declaración a Ricardo Segura quien llevó a Tarcisio Garzón al centro médico, según la Historia Clínica, quien, puedo haber tenido información importante, entre ella indicar si el taxi que lo trasladó al centro médico era el mismo en el que se desplazaba cuando fue impactado. Que en caso de haber sido este taxi distinto a aquel en el que Garzón llegó a la Avenida Boyacá el defensor había podido ayudar a establecer quien era el conductor pues la menor señaló que el vehículo lo habían tomado en el Centro Comercial Salitre Plaza “afuerita donde dan los taxis”, servicio que el demandante presume debió ser controlado por una empresa, por lo que había sido posible

establecer quien era el conductor del vehículo que trasladó a los agredidos y que presenció los hechos, quien por lo demás, estaba obligado a declarar, pero la desidia de la fiscalía y la inactividad del defensor impidieron explorar esta actividad defensiva, que objetivamente habría podido arrojar resultados distintos a los que se deducen en la sentencia del testimonio de la menor, posibilidades que fueron descuidadas por los defensores, pese a que el conductor quizás era un testigo importante de los hechos y pudo haber identificado al agresor y habría permitido desmentir o corroborar a la menor. Que la menor Paula Nicoll también aportó información que había podido ser explorada, pues señaló que cuando pedía ayuda para su mamá y para Tarsicio habían personas presenciando los hechos, quienes habían podido suministrar datos importantes a la investigación. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. La fiscalía no hizo esfuerzo alguno por identificar a estos testigos atendiendo exclusivamente a lo señalado por la menor y la defensa con su actuar negligente tampoco exploró otra posibilidad, trayendo como consecuencia la condena del procesado sin una defensa técnica. Que además la menor dio a conocer que el tío de su amiga Mariana estaba cerca porque se desplazaba en una buseta y se bajó, por lo que el impugnante se pregunta acerca de qué había podido aportar a la investigación, máxime que era identificable con mediana diligencia, posibilidad de defensa que ha debido explorar

el abogado. Para el demandante, los elementos anunciados habrían podido aportar información sobre los hechos, el autor de los disparos, igualmente sobre el arma utilizada, la forma como el autor abandonó la escena del crimen, etc., datos que complementarían los vacíos que se dejaron en el expediente y que fueron resueltos en contra del acusado a quien además se le vulneró la presunción de inocencia. c. Elementos de juicio que habían podido menoscabar la sindicación realizada por la menor en contra de Yépez Arroyave. Destaca que aproximadamente, una hora después de ocurridos los hechos la Fiscalía 318 Seccional consignó en el acta de inspección de cadáver de Diana Milena Delgadillo Rodríguez que había un sindicado conocido registrando sus datos, información que aparece sin saberse su fuente, por lo que el censor se interroga acerca de la forma como se obtuvo, aspecto que debió ser aclarado, por ser objeto de actividad del defensor y del que la fiscalía tampoco se ocupó, de forma tal, que se dejó sin defensa el imputado. Agrega que debió ampliarse la declaración de la menor para determinar como lo solicitó el defensor en el juicio, si estaba en condiciones de ver lo que narró e Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. identificar tan fehacientemente -como lo suponen los falladoresal autor de los disparos. Condiciones de percepción que fueron destacadas por el Instituto de Medicina

Legal cuando señaló que era fundamental conocer mas detalles del evento y recomendó la reconstrucción de los hechos. Para el demandante la información que obra en el proceso es insuficiente para hacer claridad sobre lo ocurrido atendiendo a que las victimas recibieron los disparos en la parte izquierda, pues se presentan dudas en relación con el lugar que ocupaba la menor en el taxi, la ubicación del autor de los disparos respecto de testigo y víctimas, salió por la parte delantera o la posterior del vehículo? Destaca como inconsistencia el que en el lugar se hubiera encontrado la señora Doris Flórez a quien no se le recibió declaración el día de los hechos, quizás porque la propia fiscalía consignó en el acta de inspección del cadáver que la señora no observó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la realización de la conducta, por lo que cuando fue a declarar en el juicio se ratificó esa aseveración. Pese a lo anterior, no se indagó a la testigo a cerca de si había visto en el sector a una persona sospechosa o a alguien que correspondiera a las características físicas del imputado o si se enteró de comentarios previos a los hechos que la hubieran podido alertar sobre su ocurrencia, o de datos posteriores a ellos que indicaran quien fue el verdadero autor. Situación en la etapa de juicio Sostiene que la vulneración del derecho de defensa no mejoró en la etapa de juicio pese a contar el procesado con abogado de confianza, pues el procesado cuando otorgó poder señaló que se enteró de la resolución de acusación proferida Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. en su contra, la que se notifica sin que al parecer su defensor de confianza en el proceso que simultáneamente se le adelantaba por estos hechos se hubiera enterado, aspecto que debió tener en cuenta el defensor, pues evidenciaba la falta de investigación y la de vinculación oportuna del procesado, lo que era consecuencia no solamente de que el procesado estuviera huyendo sino de que la Fiscalía no hizo lo posible por enterar al procesado de la investigación adelantada. Se debió demostrar que existía orden de captura y designación de defensor de confianza, pues ello habría permitido acabar con la especulación de la sentencia según la cual la ausencia del procesado se debió al hecho de saber que estaba siendo investigado, deduciendo de ello indicio de responsabilidad y no por evitar la orden de aprehensión emitida en la otra actuación, quedando así sin fundamento el indicio construido en la sentencia. Insiste en el contenido del dictamen de medicina legal que hacía evidente la necesidad de ampliar el testimonio de la menor, solicita además que la testigo se someta a exámenes de agudeza visual y se realice una reconstrucción de los hechos a fin de recaudar con la diligencia los datos de la escena del delito que no fueron consignados por la fiscalía ni por el CTI en las actas correspondientes. Pruebas que no fueron pedidas por el defensor desconociendo el por qué, pese a que eran esenciales, por cuanto en el juicio se cuestionó la credibilidad de la única testigo al considerar que no pudo observar lo ocurrido y que el señalamiento que hizo del procesado obedeció a una desconocida fuente.

Señala que la Corte podría replicar que si las pruebas eran evidentes y favorecían la defensa, correspondía al apoderado solicitarlas, por lo que al no hacerlo se consolidaría la nulidad por su culpa, lo que autorizaría a la Corte a negar su reconocimiento, presupuesto falso por cuanto en el código de procedimiento penal la carga de la prueba corresponde al Estado razón por la que si con el dictamen de Medicina Legal afloraron unas pruebas indispensables para el juzgamiento de la credibilidad de la única testigo a la fiscalía le incumbía solicitarlas por lo que Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 13 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. incumplió con su deber de probar la acusación lesionando además el derecho de defensa del acusado. El juez tampoco dispuso de oficio estas pruebas, lo que condujo a que la actuación de los funcionarios consolidara la vulneración de las garantías judiciales del procesado. Radica la trascendencia en que las pruebas reclamadas habían podido incidir favorablemente en la situación del procesado, pues quedaron muchos aspectos sin dilucidar por lo que los funcionarios llenaron los vacíos con suposiciones y especulaciones, pues medicina legal no pudo determinar técnico-científicamente si la testigo vio o no lo sucedido, no obstante el Tribunal supone que la menor vio lo narrado y dicha suposición la presenta como una valoración objetiva y científica de la prueba testimonial, desconociendo las dificultades científicas existentes, impidiendo con esta postura cualquier intento de defensa.

Cuestiona la forma en que el Tribunal asume como ocurrieron los hechos cuando también es válido pensar que el disparo se produjo después que el taxi pisó los pies de la señora Diana Marcela lo que habría podido incidir en la valoración de la testigo. Sostiene el demandante que Paula Nicoll no vio a la persona que hizo los disparos pero supone que fue el ex novio de su madre por los antecedentes que le conocía y que además pese a que la segunda instancia afirma que el testimonio lo rindió poco después del atentado, para el impugnante en las 2 horas 10 minutos que transcurrieron la menor habló con sus familiares y bien pudo ser inducida en sus aseveraciones que el juzgador estima no están contaminadas, por lo que para descartar esta hipótesis era necesario practicar las pruebas señaladas por Medicina Legal. Se muestra inconforme igualmente con lo afirmado respecto de la declaración de la señora Doris Concha Flórez al sostener que es obvio que las motocicletas de las autoridades se hicieron presentes después de los hechos porque de lo Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 14 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. contrario habrían perseguido al homicida. Pues la declarante en cuanto a los policías de tránsito dijo que aún estaban ahí, no obstante, le llama la atención que en el expediente no se mencionara su presencia e insiste en que no se determinó la hora en la que ocurrieron los hechos, considerando no imparcial el análisis, por

lo que debió absolverse al acusado, atendiendo a la garantía de la presunción de inocencia, por no haber prueba y existir contradicciones. Por lo anterior, solicita se case la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación a fin de restablecer la garantía de la defensa del procesado y como consecuencia de ello disponer la libertad inmediata e incondicional de su defendido. 4.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 4.1. Cargo único Con fundamento en la causal tercera de casación se demanda la nulidad de la actuación por vulneración del derecho de defensa. El artículo 29 de la Carta consagra expresamente que toda persona sindicada tiene derecho a la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio –defensa técnica-, a lo largo de las diversas etapas procesales, en forma unitaria, continua e intangible. Igual previsión, aparece en el estatuto procesal, expedido para reglar el ejercicio de la acción penal, artículo 8º de la ley 600 de 2000. La garantía jurídico procesal de la defensa que tiene su expresión a través de la defensa material y de la técnica, se constituye en el legitimador del contradictorio en la actuación penal, pues en cuanto a la primera, da la posibilidad al imputado de suministrar su versión de los hechos a la justicia, de solicitar pruebas, impugnar decisiones o realizar las peticiones que considere convenientes para su defensa. Por su parte, la defensa técnica es el derecho que tiene el procesado de estar asistido por un profesional del derecho, quien de manera plena continua e Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 15

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. ininterrumpida debe velar por los intereses del investigado, lo que impone no solo la vigilancia del proceso sino la utilización de los medios procesales legalmente dispuestos para ejercer de manera real una defensa letrada que garantice este derecho. En ese orden de ideas, no basta para estimar cumplido el derecho constitucional de la defensa técnica, verificar si en el proceso se designó y reconoció a un abogado como defensor, sino que ha de establecerse que la actuación de éste sea real y efectiva con miras al cumplimiento de su rol dentro del proceso penal, para lo cual debe examinarse en concreto cada proceso, toda vez que el ejercicio no obedece a un predeterminado estilo, y bien puede, com