PGN - DERECHO DE DEFENSA TECNICA No exige que el procesado siempre deba estar representado

Dependencia: Delegada para la Economía y la Hacienda Pública

Radicación Nº: 052-7659-02

Disciplinado: Luís Roberto Ortiz Bravo y José Patrocinio Delgado Cargo y Entidad: Alcalde y Secretario Financiero de San Francisco (Ptumayo)

Quejoso: Francisco Eliécer Chamorro Fecha de Queja: 13 noviembre 2002

Fecha hechos: febrero 20 de 2001

Asunto: Fallo de segunda instancia (Artículo 171 de la ley 734 de

2.002) Bogotá DC., 27 de enero de 2006 Se entra a resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el señor Roberto Ortiz Bravo, en contra del Fallo de Primera Instancia.

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional de Putumayo, mediante Fallo P.I. No. 062 del 3 de octubre de 2005, sancionó a los señores Roberto Ortiz Bravo y José Patrocinio Delgado, en su condición de Alcalde el primero y Secretario Financiero el segundo, del Municipio de San Francisco (Putumayo) con multa de sesenta y noventa días, respectivamente. (Fls. 467 a 474) Mediante escrito visible a folio 482 a 484, el señor Roberto Ortiz Bravo, en su condición de sancionado, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión.

2. CARGOS.

Mediante decisión del 28 de abril de 2005, visible a folios 430 a 438, la Procuraduría Regional De Putumayo, formuló cargos a los disciplinados, refiriéndose al señor Roberto Ortiz Bravo, en su condición de Alcalde, de la

siguiente manera: “Al señor ORTIZ BRAVO, con CC. No. 5.349.188 de San Francisco, en su condición de Alcalde del municipio de San Francisco, para la época de los hechos, al enviar reportes a la Contaduría General de la Nación y a la Contraloría departamental del Putumayo que no guardan similitud o exactitud entre los ingresos recaudados realmente durante la vigencia fiscal 2001 registrada en la ejecución de ingresos. El Balance General lo mismo que el Estado de Actividad Económica y Social del Municipio de San Francisco – Putumayo deben ser el fiel reflejo de las ejecuciones presupuestales porque en estos documentos se registran los verdaderos ingresos y gastos que se ejecutaron durante la vigencia fiscal, por ende faltó al cumplimiento de sus deberes, obligaciones, por ende responderá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40-1,3 de la Ley 200 de 1995, responderá conforme a lo estipulado en los artículos 6, 122 de la Constitución Nacional”.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A lo largo de la investigación, dice la primera instancia, el operador disciplinario no comparte en su integridad los argumentos de defensa plasmados en los memoriales de los disciplinados visibles a folios 444 446 y 449 a 445 que solo se limitan a controvertir lo manifestado por el quejoso en su escrito, pero no desvirtúan lo esencial de los cargos de fecha 28 de abril de 2005 (Fls. 430 a 438), los cuales se soportan en el peritazgo “Estados financieros e informes contables rendidos a la Contraloría General de a Nación

y a la Contraloría Departamental del Putumayo”, rendido por el Profesional Universitario grado 2 de la Contraloría General de la República. Los implicados no manifiestan nada al respecto, por lo tanto, esa instancia, concluye que el cargo es llamado a prosperar, por lo deducido del cuadro comparativo entre lo realmente recaudado y gastado por el municipio y los reportes presentados a la Contaduría y Contraloría. La procuraduría Regional sostuvo las calificación de la falta al señor ORTIZ BRAVO, como GRAVE a título de DOLO, por que consideró que el sancionado faltó al cumplimiento de sus deberes y obligaciones, por lo que responderá de acuerdo a lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, considerando que la conducta es típica y antijurídica.

4. APELACION El recurso impetrado fue sustentado en los siguientes términos: 4.1. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. Se fundamenta en la Ley 200 de 1995 para solicitar la nulidad del proceso por cuanto “…en ningún momento aparece que fui asistido por un abogado…”, manifestando que el artículo 29 de la Constitución Política contempla dentro del Debido Proceso, que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio durante la investigación y juzgamiento. 4.2. DESCONOCIMIENTO DE LA BUENA FE. Se disculpa, argumentando que si el firmó los Balances, lo hizo con la convicción plena de que era real y bien realizado en el sentido de que lo avala un profesional de la

Contaduría Pública y revisada por personal con conocimientos en el manejo contable. Que se debe aplicar el principio de la resolución de la duda, por que no se ha demostrado fehacientemente en el proceso, que él firmó el Balance a sabiendas de que estaba mal. Que por ser una persona experta en educación, buscó personal que lo apoyara en tareas de conocimientos específicos como son los de contabilidad y presupuesto. 4.3. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA. Según él, no se tuvieron en cuenta esos criterios, si no que solamente se miró como si el Alcalde fuera la panacea del conocimiento universal. Que si no se le puede creer al Contador, que es un profesional con título, entonces a quien creerle? 4.4. NO SE TUVO EN CUENTA EL PRINCIPIO DE LA IMPARCIALIDAD, en el sentido de que solo se recaudó prueba documental, es decir no se investigo tanto la favorable como la desfavorable, es decir debió recaudarse prueba testimonial para saber si se actuó con dolo o culpa. 4.5. NO SE TUVO EN CUENTA LAS DIFERENCIAS QUE EXISTEN. Dice que no se diferenció dentro del análisis de las pruebas, entre el manejo de presupuesto, contabilidad y caja, que tienen normas distintas, presentando un cuadro comparativo de las diferentes normas que rigen cada materia.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS

IMPUGNADOS.

Con respecto a los cinco puntos sustentados en el Recurso de Apelación, este Despacho considera lo siguiente: 5.1 Con relación a que el implicado no fue asistido por un abogado durante el

transcurso del proceso. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-328-03 se ha pronunciado de la siguiente manera: “4. Análisis del inciso 1º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002. El derecho fundamental a la defensa técnica en el campo del derecho disciplinario no exige que el procesado siempre deba estar representado por un apoderado. Pasa la Corte a estudiar la constitucionalidad de la expresión “si lo tuviere” contenida en el inciso 1º del artículo 165 del Código Disciplinario Único, a la luz del siguiente problema jurídico: ¿Es contrario al debido proceso, específicamente al derecho a la defensa técnica, que la ley prevea situaciones en las cuales un servidor público procesado disciplinariamente no sea representado por un abogado? Para resolver esta cuestión es necesario determinar si cuando el artículo 29 de la Constitución dijo que “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio” estableció una garantía que se ha de extender obligatoriamente a ámbitos diferentes al penal. La jurisprudencia constitucional ya se ha pronunciado acerca del problema planteado. La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Es así como en la sentencia C-131 de 2002 la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de

responsabilidad fiscal era facultativa. En esta sentencia, la Corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal. En palabras de la Corte, “A diferencia del alcance ilimitado de la cláusula general contenida en el inciso primero, el constituyente circunscribió el alcance de algunos de los principios que integran el debido proceso. Lo hizo, por ejemplo, en el inciso segundo al referir expresamente que lo allí indicado rige en materia penal. Lo expuesto es relevante porque entre los contenidos del derecho al debido proceso cuya cobertura ha sido circunscrita a la materia penal se encuentra precisamente el derecho a la defensa técnica, esto es, aquella que se dinamiza con el concurso de un apoderado que concurre al proceso para defender los intereses del investigado. Así, el artículo 29 del Texto Fundamental, después de consagrar para la materia penal el principio de favorabilidad, aborda varios principios y, tras la alusión al principio de presunción de inocencia, afirma que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él durante la investigación y el juzgamiento”. Nótese cómo la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento se presta al sindicado, esto es, al sujeto pasivo de la acción penal. De igual manera, al indicar que esa asistencia debe prestarse durante la investigación y el juzgamiento, el constituyente tiene en cuenta la estructura básica del proceso penal mixto con tendencia acusatoria por él consagrado. También se advierte que la referencia constitucional al derecho de defensa técnica le imprime a la defensa el carácter de una pretensión contraria a la acusación,

pretensiones éstas promovidas por partes opuestas y sujetas a la decisión de un juez superior e imparcial. De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado. De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano. De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal. De allí que la sola invocación de la referencia constitucional al derecho a la defensa técnica contenida en el artículo 29 de la Carta no baste para acreditar la inexequibilidad de una norma que le ha asignado carácter facultativo al derecho a la defensa técnica en la

diligencia de exposición libre y espontánea que se rinde en el proceso de responsabilidad fiscal.” En otra sentencia, la Corte Constitucional abordó indirectamente esta misma cuestión cuando declaró exequible una norma que decía que el procesado disciplinariamente podría designar un apoderado “si lo estima necesario”. De dicho fallo se deduce que el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado en el campo del derecho sancionatorio disciplinario. Subraya la Corte que la ley vigente establece que el disciplinado tiene derecho a escoger un apoderado y si solicita su designación deberá hacerse. 5.2 Con respecto al Principio de Buena fe esgrimido por el recurrente, este Despacho no recoge sus argumentos, cuando expresa “…que si se firmó los balances, se hizo con la convicción plena de que era real y bien realizado por persona cono conocimientos en el manejo contable”, teniendo en cuenta que los balances no era el único documento o informe que se presento ante la Contraloría y la Contaduría, pues aparte del balance, las entidades de control exigen otro tipo de información cono es la presupuestal y de caja. En este sentido, si bien es cierto que el balance que nombra el inculpado fue realizado por un profesional en quien el deposito toda su confianza, los datos correspondientes a la ejecución presupuestal y de caja, sí tuvieron que haber sido evaluados y revisados por el, como responsable de la información suministrada, y no basta decir que obro de buena fe en la suscripción de todos los informes referidos, teniendo en cuenta que él es, Constitucionalmente, el responsable de la buena marcha de su municipio, al asignarle la norma

superior la facultad de cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del consejo. Por lo tanto, el principio de buena fe, no lo impermeabiliza para convertirlo en un funcionario que solamente firma todo documento que llegue a su despacho, “funcionario firmón”. Además, la actuación irresponsable del alcalde, al firmar documentos sin verificar siquiera, someramente su contenido, como en el caso que nos ocupa, va más allá de la equivalencia en cifras, pues al mostrar unos informes que no reflejan la realidad económica y financiera del ente territorial, va en contra de su mismo municipio. Y si es, como se deja entrever de las pruebas allegadas al plenario, que las cifras registradas en el presupuesto de ingresos están sobreestimadas, con mayor razón son perjudicables para su administración, toda vez que sobre las mismas se van a proyectar los gastos municipales para esa vigencia, lo que conlleva a un déficit presupuestal al final de la vigencia, o la incapacidad de poder cancelar todos los gastos realizados. Además, si el señor alcalde fuera tan neófito en materias contable y presupuestal, como pretende hacer ver, en el punto seis de su recurso de apelación, no habría diferenciado en cuadro tan claro como lo presenta, las diferencias entre las normas y principios que se aplican en el manejo de la contabilidad, presupuesto y caja. 5.3 CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA. Basta decir que fueron tenidos en cuenta por el A-quo, en tanto tipificó la conducta en el Manual de funciones, artículo 40 de la Ley 200 de 1995,

responsabilizándolo de no ejercer ni cumplir sus deberes constitucionales y legales de manera diligente ni eficiente. 5.4 NO SE TUVO EN CUENTA EL PRINCIPIO DE LA IMPARCIALIDAD, en el sentido que solo se recaudo prueba documental. Al respecto precisa esta instancia, que la prueba que da certeza al juzgador disciplinario en el caso investigado en esta oportunidad, son los informes enviados por el señor alcalde, a los entes de control, y sus cifras no se desvirtúan con una versión. Además, para tomar la decisión de primera instancia, el fallador tuvo en cuenta los pronunciamientos de los disciplinados, expuestos en sus memoriales respectivos. 5.5 NO SE TUVO EN CUENTA LAS DIFERENCIAS QUE EXISTEN entre el manejo de presupuesto, contabilidad y caja. Como bien lo dice el fallador de primera instancia, en ningún aparte, los disciplinados desvirtuaron los cargos formulados. A diferencia, la prueba fehaciente que existe en el proceso, sobre la irregularidad cometida por los disciplinados, es el informe presentado como resultado del peritazgo realizado por el Profesional Universitario Grado 02 de la Contraloría General de la República doctor Fabio Efraín Patiño Bravo, en su “Cuadro Comparativo”, (Fls. 424 y 425), en el cual se observan las diferencias existentes entre los ingresos operacionales reales, y lo informado por el municipio a la Contaduría y a la Contraloría, el cual resume en las siguientes conclusiones: “En el anterior cuadro observamos que verdaderamente existen marcadas diferencias entre lo reportado a la Contaduría General de la Nación y la

Contraloría Departamental del Putumayo, con lo presupuestado y lo realmente recaudado”. Efectivamente, este Despacho comparte la conclusión a la que llega el Profesional de la Contraloría, en el siguiente aspecto: “Podemos afirmar que los reportes enviados a la Contaduría General de la Nación y a la Contraloría Departamental del Putumayo no guardan similitud o exactitud entre los ingresos recaudados realmente durante la vigencia fiscal de 2001 registrados en la ejecución de ingresos”.

Por ejemplo: Se presupuestó por parte del Municipio que en el año 2001 ingresarían rentas, por valor de $1.385.404.000.oo, pero el valor recaudado realmente fue de $1.828.616.000.oo. E un simple análisis, se pensaría que existe un superávit presupuestal por $443.212.000.oo. Pero a este supuesto superávit, hay que restarle los aportes y participaciones por Convenios Intaradministrativos, que suman $199.405.000.oo; transferencias para Seguridad Social por $10.442.000.oo y constitución de Reservas por $304.652.000.oo, porque estos recursos no son del municipio y las Reservas, son para cancelar obligaciones de la vigencia anterior. La suma de los rubros mencionados, es de $514.499.000.oo, que al restárselos al presunto superávit, nos da una déficit real de $71.287.000.oo.

En mérito de lo expuesto el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el artículo primero de la parte resolutiva del Fallo P.I. No.

062 del 3 de octubre de 2005 de la Procuraduría Regional del Putumayo, por medio del cual se sanciona al señor LUIS HUMBERTO ORTÍZ BRAVO, identificado con la CC. No. 5.349.188 DE San Francisco Putumayo, en su condición de Alcalde del Municipio de San Francisco Putumayo, con MULTA equivalente a 60 días de salario devengado para la época de los hechos, por encontrarlo responsable disciplinariamente del cargo formulado, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Por la Secretaría de este Despacho notificar personalmente al apelante la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: Cumplido lo anterior, devolver el expediente a la oficina de origen para que remita a la División de Registro y Control los formularios para el registro de la sanción disciplinaria, envíe copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción y archive las diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDRES VARELA ALGARRA

Procurador Delegado. PU.14. Exp. 52-007659-02