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Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego Ref: Casación interpuesta por los

defensores de RAÚL GALEANO PULIDO Y HUMBERTO JAVIER ZULUAGA NOGUERA, procesados por estafa agravada. Rdo: 18.171.

Señores Magistrados: Corresponde a esta representación del Ministerio Público rendir concepto sobre la legalidad de la sentencia de 1° de noviembre de 2.000, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual confirmó el fallo del Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad contra Raúl Galeano Pulido y Humberto Javier Zuluaga Noguera a quienes impuso 40 meses de prisión a cada uno, así como a las sanciones accesorias de ley, como autores de estafa agravada en perjuicio de la Electrificadora del

Atlántico. Recurrida en casación la sentencia de segundo grado por los defensores de los procesados y declaradas ajustadas a derecho las demandas formuladas por estos, se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 213 del C. de P. Penal. Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O.

I. HECHOS Los empleados de la empresa Electrificadora del Atlántico, Raúl Galeano Pulido, Coordinador del área de Consumidores y Humberto Zuluaga Noguera, oficinista de la Sección de Pagos Parciales, se apropiaron mediante engaño de dineros cancelados a la Electrificadora por las firmas

M&M Construcciones y Kalamary Ltda, por concepto de conexión de energía eléctrica de la acometida de los edificios Casa Madera y Kalamary, utilizando para ello los cheques N° 4791774 del Banco Andino por valor de $ 6.507.630 y el N° 030086 del Banco Comercial Antioqueño por valor de $4.690.566, respectivamente. Los procesados aplicaron estos dineros al pago de obligaciones diferentes, como la de nueve (9) duplicados de facturación de cancelados por igual número de usuarios del servicio de energía y al cubrimiento del valor correspondiente de la empresa Confihogar Ltda. Tanto los pagos realizados por los usuarios, como por las empresas en mención, fueron incorporados por decisión de los procesados a la contabilidad de la Electrificadora, aunque realmente debieron ingresar solamente los pagos provenientes de M&M Construcciones y Kalamary Ltda., ya que los valores equivalentes a los cancelados por los nueve usuarios y Confihogar, ingresaron al patrimonio de los sindicados.

II. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

2 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O.

1. Con fundamento en la denuncia instaurada por el gerente de la empresa Electrificadora, la Fiscalía Quinta de la Subunidad de delitos contra la Administración Pública de la Seccional Barranquilla, el 9 de diciembre de 1.994 ordenó el allanamiento y registro de las Oficinas del Departamento de Consumidores y la Sección de Solicitudes y Reclamos de la Electrificadora del Atlántico, en la cual se recaudaron algunos documentos.

2. Mediante resolución del 19 de diciembre del mismo año, la Fiscalía

dispuso la apertura de investigación y ordenó la vinculación mediante indagatoria de Atalia Guevara de Martínez, Jefe de Departamento de Consumidores, Raúl Alberto Galeano Pulido, Coordinador del mismo Departamento y Humberto Zuluaga, quien se desempeñaba como de la Sección de Pagos Parciales. Así mismo dispuso la recepción de los testimonios de Germán Franco, Roberto García Ávila, Henry Sierra, Liz Zapata, Luis Hernando Medina González, David Manotas Barros, entre otros (fls. 69 a 73).

3. El 6 de febrero de 1.995 la abogada Jacqueline Torres Montúfar, presentó a la Fiscalía instructora poder otorgado por el sindicado Raúl Galeano Pulido, para que lo representara en el proceso (fl. 13 c.o. N° 3).

4. El 16 de febrero de 1.995, la Fiscalía declaró persona ausente a Raúl Alberto Galeano Pulido y se le designó como apoderada de oficio a la doctora Jacquelin Torres Montúfar. Contra el procesado se libró orden de captura, toda vez que éste no compareció a las citaciones correspondientes para oírlo en indagatoria, según consta a folios 102 c.o.

N° 1 y folios 29 y 39 c.o. N° 2 (fl. 55 c.o. N° 3).

5. Durante la investigación se recepcionaron los testimonios de los nueve (9) usuarios que el 18 de noviembre de 1.994 cancelaron el servicio de energía a la Eletrificadora del Atlántico en la oficina ubicada en el edificio de la Cámara de Comercio y que fueran relacionados en el reverso del

cheque del Banco Andino girado por M&M Construcciones, quienes son 3 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. coincidentes en manifestar que el pago lo hicieron en efectivo y algunos aportaron copias de la facturación y otros los originales. Entre los usuarios se cuentan Robiel Martínez Mantilla, quien expuso que canceló su factura al cajero Humberto Zuluaga Noguera por un valor de $85.416, en términos similares se expresaron Sergio Enrique Buitrago Ramírez (funcionario), Martha Meza Cabarcas, Fanny Tovar Salgado, Jorge Arenas González, Vera Castilla Sánchez, Hernando Hereira Díaz (fls. 110, 136, 139, 162, 165, 188, 191, 205, 208, 235, 236 c.o. No.2 y fls. 52, 53, 103 y 105 del c.o. N° 3).

6. Roberto Fernando García Ávila, mensajero de la firma M&M Construcciones, afirmó que el día 4 de noviembre de 1.994 un empleado de la Electrificadora a quien se refiere como “el señor de nuevas instalaciones” y al que describe con las características de blanco, de bigotes de color negro, con acento del interior, que usa gafas de aumento, fue quien le tramitó el recibo N° C-0827 que reposa a folio 88 del cuaderno original N° 2, por valor de $6.507.630, el mismo que en apariencia fue cancelado por el cheque N° 4791774 del Banco Andino (fls. 199-207 c.o. N° 1).

En ampliación de declaración Roberto García Ávila expuso que cuando

entregó “los papeles al señor de nuevas instalaciones (Raúl Galeano) por la ventanilla tercera de derecha a izquierda, éstos no tenían el sello del Banco Mercantil, sino únicamente el sello de la Electrificadora, luego cuando le fueron devueltos, el mismo señor de nuevas instalaciones (Raúl Galeano), ya presentaban el sello del Banco Mercantil... “hablé con el señor de nuevas instalaciones y me ofreció la colaboración para agilizar el pago que había mucha cola y sólo había un cajero, yo en ese momento trabajaba como mensajero, necesitaba hacer otras vueltas importantes y vi la facilidad en hacer ese pago en esa forma” (Cfr. fl. 237 c.o. N° 3).

7. El oficinista del Departamento de Consumidores de la Electrificadora, Argemiro Navarro Vidal, confirma en su declaración que el señor Raúl Galeano, su jefe inmediato, le ordenó elaborar el citado recibo (N° C4

Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. 0827) que reposa a folio 88 del cuaderno original N°. 2, por valor de $6.507.630 (fls. 104, 105 c.o. N° 2).

8. Raúl Galeano Pulido fue vinculado mediante indagatoria el 5 de abril de 1.995. En la descripción de sus rasgos morfológicos se anotó: `cabellos negros y lacios, contextura media, 1.79 metros de estatura, tez trigueña clara, cejas encontradas y semiarqueadas, ojos saltones, grandes, color

marrón ... bigotes abundantes color castaño, pesa 94 kilos. En la mencionada diligencia informó a la Fiscalía que indistintamente utiliza lentes de contacto y gafas de aumento, las que puso a disposición del instructor. Reconoció que en cuanto al caso de Constructoras M&M, para obviar las colas, él se encargó de tramitarle el pago “por dentro” pero al estar muy ocupado le solicitó a Humberto Javier Zuluaga Noguera que le pagara el servicio y le subiera los papeles y éste así lo hizo y él personalmente los entregó al usuario (fls. 215-226). Admitió igualmente haber ordenado la elaboración del recibo al señor Argemiro Navarro Vidal. Reconoció haber puesto con su puño y letra la nota de `REEMPLAZA R/C # 0449 que aparece en el mismo recibo”. También reconoció como suya la firma que en calidad de Jefe de Solicitudes aparece al reverso del cheque de $6.507.630. Además, Raúl Galeano no acepta la imputación de que él haya conservado el mencionado título valor desde el día 4 de noviembre de 1.994 hasta el 18 del mismo mes y año. Sobre el particular señaló que Humberto Zuluaga fue quien este día (18 de nov/94) le entregó el cheque para la autorización, que incluso él le había advertido a Humberto que tenía que relacionar en el reverso del mismo los códigos de cada uno de los duplicados de facturación, que incluso el sello que aparece allí lo tuvo que colocar Zuluaga (fls. 226 y 227 c.o. N° 3). En relación con el cheque por valor de $4.690.566 entregado por la firma

Kalamary Ltda, Raúl Galeano Pulido reconoció también haber tramitado la cancelación del derecho a conexión y acometida (fl. 231 c.o. N° 3). 5 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. Sobre el particular el ingeniero Germán Rodríguez Alvarez en su declaración expuso “... se me solicitó lo entregara a título personal por parte del doctor Raúl Galeano, le dejara el cheque que él internamente tramitaba dicho pago” (fls. 126-127 c.o. N° 2).

9. En la diligencia de indagatoria de Humberto Zuluaga Noguera se dejo constancia sobre sus rasgos morfológicos así: “De tez, blanca, contextura, delgado, de 1.77 de estatura, según la cédula de ciudadanía, cabellos negros ondulados corte bajito, frente amplia, cejas negras abundantes, manifiesta que siempre ha usado bigote, boca mediana, labios delgados, ojos negros, cara redonda, velludo” (fl. 216 c.o. N° 1), concuerda con Galeano Pulido en que: “...que ese fue el cheque ($6.507.630) que recibí del señor Raúl Galeano y se lo entregué al cajero Henry Sierra con el objetivo de cancelar unos recibos que llevaba anexo, no recuerdo cuantos recibos... (fls. 221 c.o. N° 1). En ampliación de indagatoria Zuluaga Noguera reconoció que el 18 de noviembre de 1.994, recibió de manos de Robiel Martínez (conocido suyo) la suma de $85.000 para el pago de

dicho documento. Zuluaga igualmente admitió que de los nueve recibos que aparecen relacionados en el reverso del cheque de $6.507.630, tres fueron elaborados por él (fls. 167 186 del c.o. N° 2) y a folio 54 del c.o. N°

3. También Zuluaga Noguera, admitió que le hizo entrega de los recibos y del cheque de $6.507.630 al cajero del Banco Mercantil, Henry José

Sierra Flórez.

10. Henry José Sierra Flórez (fls. 203 c.o. N° 1) aseveró que Humberto Zuluaga, el día 18 de noviembre de 1.994, le hizo entrega de los recibos y del cheque de $6.507.630 y Zuluaga así lo reconoce, sólo que señala a Galeano Pulido de quien dice fue el que le entregó esos documentos.

Sierra Flórez, incrimina a Zuluaga, señalándolo como la persona que le propuso, días antes del 18 de noviembre, hacer una negociación con ese mismo cheque donde obtendría (Sierra Flórez) una ganancia de un millón de pesos “y el resto debería entregárselo a él, que él iba a repartir entre los demás funcionarios involucrados”, pero el deponente rechazó tal propuesta (fl. 204 c.o. N° 1). 6 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O.

11. Mediante resolución del 23 de marzo de 1.995, la Fiscalía profirió medida de aseguramiento de caución prendaria contra Raúl Galeano Pulido y Humberto Javier Zuluaga Noguera por el delito de estafa y se

abstuvo de dictar medida alguna contra Atalia Guevara de Martínez (fl. 169 c.o. N° 3).

12. La apoderada de confianza de Raúl Galeano Pulido, el 4 de abril de 1.995, solicitó a la Fiscalía oírlo en versión libre y espontánea (fl. 218 c.o.

N° 3).

13. Por medio de resolución de 24 de abril de 1.995 se profirió cierre de investigación y se dispuso el traslado para alegar de conclusión si las partes así lo consideraban.

14. La Fiscalía calificó el mérito sumarial mediante resolución del 14 de junio de 1.995 y profirió acusación contra Raúl Galeano Pulido y Humberto Zuluaga Noguera por el delito de estafa y en la misma decisión precluyó la investigación a favor de Atalia Guevara de Martínez (fls. 281– 304), decisión que al ser apelada por el apoderado de la parte civil, fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Barranquilla, por medio de resolución del 26 de junio de 1.998 (fl. 5 c.o. segunda inst.).

15. La etapa de la causa fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla y en aplicación del artículo 46 del C. de P.

Penal anterior, el 23 de julio de 1.998 abrió el juicio a pruebas. Durante el traslado correspondiente los defensores de los acusados Zuluaga Noguera y Galeano Pulido solicitaron la práctica de varias pruebas, entre ellas la de allegar al proceso el manual de funciones del cargo

correspondiente a Raúl Galeano.

16. Raúl Galeano Pulido, el 24 de agosto de 1.998, le otorgó poder a un nuevo apoderado para que lo asistiera en la etapa del juicio (fl. 11 c.o. N°

4). 7 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O.

17. El 28 de junio de 1.999 el Juzgado del conocimiento dispuso la práctica de las pruebas solicitada por Galeano Pulido, pero no se pronunció respecto a los medios probatorios pedidos por el defensor de Zuluaga Noguera, por lo cual éste interpuso reposición contra dicho proveído, que el 16 de julio siguiente fue resuelto favorablemente (fls. 36 y 37 ibídem).

18. El 18 de junio de 1.999, Raúl Galeano interpuso acción de tutela contra el Juez de primera instancia por presunta violación a derechos y garantías fundamentales, básicamente por no llevar a cabo la diligencia de audiencia pública en término, diligencia que en últimas se instaló el 4 de agosto del mismo año y fue aplazada por solicitud del defensor de

Zuluaga Noguera.

19. El 24 de julio de 1.999, Galeano Pulido le otorga poder a un nuevo defensor (fls. 49 a 50 ib).

20. El 7 de septiembre de 1.999, se reanudó la audiencia pública, en la que el procesado Zuluaga Noguera vuelve sobre lo manifestado en sus intervenciones procesales, incluyendo lo de la entrega del cheque por valor de $6.507.630 con nueve recibos que recibió de manos de Galeano

Pulido y pasó al cajero Henry Sierra, fue enfático en sostener que sólo sirvió de intermediario en el paso de dichos documentos, porque servía de puente en los favores que le pedían desde el funcionario más alto de la Electrificadora hasta la señora de los tintos, para evitarse hacer las largas filas para el pago de recibos en forma externa, entonces él colaboraba internamente en esta forma. Respecto al segundo cheque manifestó no conocerlo (fls. 55 – 59).

21. Mediante dictamen grafológico del Instituto de Medicina Legal (4/XI/99) se determinó que: “No se encontraron características grafológicas coincidentes entre las muestras de escritura auténtica tomadas a Humberto Javier Zuluaga Noguera, en relación con las

8 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. formaciones numéricas que aparecen al respaldo del cheque Banco Andino 4791774” (fls. 68-77).

22. Llevada a cabo la diligencia de audiencia pública en la que intervinieron los sujetos procesales, se destaca la labor de los defensores quienes in extenso presentaron razonados y juicios planteamientos en defensa de sus prohijados, el Juzgado Segundo Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria contra Humberto Zuluaga Noguera y Raúl Galeano Pulido a quienes impuso 40 meses de prisión y las sanciones accesorias de ley como autores responsables del punible de estafa agravada, decisión que al ser apelada por la defensa, resultó confirmada por el Tribunal Superior de Barranquilla, por medio del fallo que ahora es

objeto de casación.

III. DEMANDAS

1. Demanda a favor de Raúl Galeano Pulido Se acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en las Causales Primera, cuerpo segundo, y Tercera de casación, para ello se formulan cinco (5) cargos, el primero por nulidad y los restantes por violación indirecta de la ley sustancial.

Causal Tercera Cargo Unico Para el recurrente, Galeano Pulido careció de defensa técnica durante la instrucción, por cuanto el “proceso se desenvolvió de manera inequitativa e injusta, ya que el acusado fue abandonado a su suerte, no 9 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. efectuándose gestión alguna propia de defensa que tratara de mejorar la suerte del enjuiciado”. Aduce el censor que por negligencia la defensa no solicitó pruebas en favor del procesado como el reconocimiento en fila, toda vez que cuatro personas “incriminaban a una persona de sus características de haber recibido dinero en efectivo fuera de las ventanillas”. Critica el recurrente que el instructor haya admitido como prueba el Manual de Funciones del Departamento de Cartera allegado por el apoderado de la parte civil, con lo que se hizo incurrir en error a la Fiscalía “cuando se tenía que allegar el correspondiente al Departamento de Consumidores Area Coordinación de Solicitudes” acorde al cargo que desempeñaba Raúl Galeano en la “coordinación de pagos parciales”. Tampoco se tomó “muestras escriturales” a su defendido, no obstante que se “dedujo que Raúl Galeano posiblemente escribió la codificación de

nueve recibos de fluido eléctrico al dorso del cheque controvertido de seis millones de pesos de Casa Madeira Construcciones”, por lo que se imponía la práctica de dicha prueba, en orden a descartar que aquél fue el autor de tales grafías. Igualmente los defensores no participaron en la recepción de más de quince testimonios, con lo que no se ejerció por manera alguna el principio de contradicción de la prueba, mediante el contrainterrogatorio, cuando tales declarantes por ser “llevados” por la parte civil, podían ser parcializados, lo que imponía la contradicción de sus dichos. Sin embargo, los defensores no ejercieron el derecho al contradictorio para refutar u objetar las pruebas de cargo, tampoco impugnaron las “providencias de importancia” relacionadas con la responsabilidad del procesado, ni presentaron alegatos en favor de Galeano Pulido. 10 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. Por las falencias anotadas concluye el recurrente que “la negligencia defensiva no puede entenderse como una estrategia defensiva, con lo que se afectó la garantía mínima del procesado, como lo es el derecho de defensa, que debe ser garantizado en las dos etapas procesales de instrucción y juzgamiento. Por consiguiente, la eficiente labor defensiva en el juicio no puede suplir la omisión en la instrucción. En apoyo de sus planteamientos hace referencia a las jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia del 22 de septiembre, octubre y noviembre de 1.999 de las cuales anexa fotocopia. Como normas infringidas señaló los artículos 29 de la Carta Política, 304

del C. de P. Penal derogado, 14-3 literal e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Ley 74 de 1.968. y el literal f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por lo anterior solicita se declare la nulidad del proceso desde el cierre de la investigación inclusive a efecto que se restablezcan las garantías procesales conculcadas. Violación Indirecta de la Ley Sustancial Primer Cargo (Subsidiario) “Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión al ignorar la prueba Manual de Funciones correspondiente al cargo ejercido por Raúl Galeano Pulido” y que fuera aportado por la Jefe de aquél (fls. 40, 60 y ss c.o. N° 2). Mediante esta prueba asevera el censor se demuestra que su defendido en calidad de Coordinador o Jefe del Area de Solicitudes, no se le puede reprochar -como sí lo hiciera el juez de primera instancia-, que hubiera recibido un cheque, autorizado su recibo, ordenado cambiar un recibo en 11 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. el que colocó la expresión “Reemplaza r-c. 0449” o que haya colaborado en agilizar el trámite para la nueva instalación eléctrica a un usuario, cuando estas acciones son “actos y procederes propios del cargo”. En estas condiciones, al “no analizar el Manual de Funciones, infiere el fallador que la atención y ayuda al usuario eran hechos constitutivos del delito, lo que extrae de la declaración de Roberto Fernando García” (fl. 299 c.o. N° 1), cuando la colaboración que prestara Galeano encajaba

dentro de la órbita de sus funciones, las cuales se encuentran contempladas en el referido Manual y deben ser armonizadas con el Manual de Procedimientos (fls. 60, 67, 69 y 71 c.o. N° 2) y ejercerlas no pueden constituir responsabilidad penal. Segundo Cargo Error de hecho por “falso juicio de raciocinio al violar las reglas de la sana crítica en lo atinente a la vulneración de los principios de la lógica”. Para el censor, las conclusiones inferidas por el juzgador con base en el testimonio de José Sierra Flórez refulgen ilógicas, por cuanto en la conclusión incriminatoria el Magistrado erróneamente expuso: “Según lo indica la prueba, el señor Galeano conservó el cheque de 6.507.630 por varios meses” porque lo cierto anota el demandante es que “el cheque se extravió por 14 días del 4 al 18 de Nov” (fl. 78 c. Trib.). Igualmente aduce que el juzgador de primera instancia también se equivocó porque a pesar de que consideró con base en la declaración de Sierra Flórez que quien consignó el cheque de la empresa M & M Construcciones junto con los 9 recibos de los usuarios había sido Humberto Zuluaga. El mismo que “días antes (a comienzos de noviembre) le había propuesto que recibiera el cheque y que se ganaría un millón de pesos y lo invitó a almorzar”, en forma ilógica concluye que “Quien retuvo 12 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. el cheque fue Galeano” (subraya fuera de texto), como también

erróneamente lo dedujo la segunda instancia como base para condenar.

Y agrega: “La lógica indica, sin mayor esfuerzo mental, que quien lo retuvo fue Zuluaga a quien Galeano Pulido se lo entregó y quien lo llevó al Cajero Sierra Flores. Galeano sólo autorizó el cheque, pero Zuluaga fue quien anexó los 9 recibos y cuadró los valores para que coincidieran con el cheque. Deducción lógica si tenemos en cuenta que tenía el cheque por que días antes le propuso el negocio al cajero”. (fl. 79 ibídem).

Tercer Cargo Falso juicio de existencia por omisión al ignorar los testimonios de Atalia Guevara Martínez, Roger Peña Martínez y Marily Contreras que demostraban la inocencia de Galeano Pulido. En la fundamentación del cargo, el censor transcribe los apartes pertinentes de estas declaraciones en las que se hace referencia al cargo y las funciones del procesado, y los cajeros del Banco Mercantil Roger Peña Martínez y Marily Contreras, respectivamente agregaron: “ ... cuando un usuario se acercaba a cancelar con cheque no era necesario que llevara alguna autorización del funcionario de la electrificadora. `Los cheques los recibíamos sin ninguna autorización. A partir de Enero del 95, nos exigen que sí debían llevar autorización”. Marily precisó: “ Habían empleados de la Electrificadora que me pedían el favor de recibirles facturas internamente, es decir por fuera de la cola”. De otra parte según el memorando que obra al folio 152 del c.o. N° 2 se facultaba a “determinadas personas específicamente para autorizar el recibo de cheques de fecha 9 de diciembre del /94 ( los hechos ocurrieron el 4 de nov/94)” (fl. 80 ib), entonces reitera que “ Galeano, podía ordenar

13 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. se hiciera o cambiara un recibo, como lo hizo al ordenar escribir en un recibo la expresión reemplaza r-c 0449. Sin que lo anterior constituya transgresión a sus facultades con fines delictivos como lo dedujo la juez”. A juicio del recurrente las anteriores pruebas demuestran que Galeano Pulido no incurrió en ilícito alguno y de no haberse cometido los errores denunciados y haber considerado las pruebas omitidas en su análisis conjunto, se le habría absuelto. Como normas infringidas, señaló los artículos 247 del C. de P. P. por aplicación indebida y falta de aplicación del art. 36 ídem. Artículo 356 del

C. Penal por aplicación indebida, así como la transgresión del artículo 254 del Estatuto Procesal Penal anterior.

Por lo anterior, solicita se case la sentencia impugnada y en su lugar se profiera absolución a favor de Raúl Galeano Pulido.

2. Demanda a nombre de Humberto Zuluaga Noguera.

Con fundamento en las Causales Primera, Segunda y Tercera de casación se formulan sendos cargos a saber: Violación Indirecta de la Ley sustancial Primer Cargo Errores de hecho “por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, y en particular de las consagradas positivamente en los artículos 246, 247, 249, 254, 294, 298, 300, 301, 302, 303 y 445 del Código de Procedimiento Penal, separándose de su método drásticamente para 14 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O.

suponer un fundamento empírico, lógico y científico que no surge del material probatorio examinado en su conjunto y atribuyendo a la conclusión silogística una fundamentación apriorística en lugar de la real o empírica que se exige por tributo al haz probatorio, contribuye a que termine distorsionando el contenido y valor del acervo demostrativo .... suponiendo de otro lado la existencia de prueba suficiente que conduzca a la certeza del hecho y de la responsabilidad que en los mismos cabe al procesado Humberto Javier Zuluaga Noguera” (fls. 116 y 117 c. Tribunal). Segundo Cargo Aunque el demandante no lo enmarca como tal, la pretermisión que señala a renglón seguido de los reproches que preceden, sí constituye una diversa censura, también por error de hecho, por pretermisión probatoria. “Al omitir los funcionarios de instancia la valoración de pruebas tales como la documental obrante a folios 203-204 (sic), donde se certifica por la Electrificadora del Atlántico que los nueve comprobantes de pago pagados con el cheque de la sociedad “ M&M CONSTRUCCIONES” por $6.507.630, girado el día 4 de noviembre de 1.994, fueron elaborados por los señores HUMBERTO JAVIER ZULUAGA NOGUERA en número de 5, por ROBERTO MELENDEZ dos, uno por LIZ ZAPATA y otro por ARTHUR MANEN MOSES, y que existían catorce empleados y funcionarios autorizados para expedir duplicados para pago parcial, indicativo de que alguien diferente al señor ZULUAGA efectuó la recopilación de los recibos pagados con el cheque

fraudulentamente apropiado. “Omitir la valoración de la abundante prueba testimonial que nos indica que la gran mayoría de dichos pagos se efectuaron directamente en la ventanilla N° 6 del Banco Mercantil de Colombia en las Oficinas de la Electrificadora. 15 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. “Omitir la valoración de la prueba documental expedida por el Subgerente de Mercadeo y producción de la Electrificadora, dando fe mediante oficio SGMC-145 de fecha 30 de marzo de 1.995 donde informa de los horarios cumplidos por los empleados de las oficinas en la Vía Cuarenta para el personal (7:30 a.m. a 12 m y de 1.30 a 5.00 p.m.) y de atención al público (8.00 a 11-11:30 a.m., y de 1:30 a 4:30 p.m.) así como en el Edificio Cámara de Comercio para empleados (7:30 a 11:45 a.m. y 1.15 a 4:445 p.m.) y para atención al público (7:30 a 11:30 a.m., y de 1:30 a 4:00 p.m.), quedando así confirmado el aserto del señor Humberto Javier Zuluaga Noguera respecto al dicho de la señora Liz Narcisa Zapata Cabarcas y Sergio Enrique Buitrago Ramírez cuando la primera certifica que el citado Humberto Zuluaga le había solicitado el favor de elaborar el duplicado cuestionado el cual había procedido a pagarlo en la Caja de la Vía 40, lo que según este horario le resultaba físicamente imposible”. Aduce el censor que a consecuencia de los “graves errores” en que

incurrieron los funcionarios de instancia, no advirtieron que la imputación a Zuluaga Noguera surgió de las maquinaciones urdidas por las directivas de la Empresa afectada con la asesoría de la parte civil; porque en el actuar de su defendido no hubo dolo en su usual gestión en la que acostumbraba hacerle favores desde los más altos funcionarios hasta la señora del tinto, evitándoles hacer largas filas, lo que fue aprovechado “por el o los verdaderos responsables de los ilícitos investigados para entregar el título valor con sus nueve anexos al Cajero” (fl. 119 ib.). Causal Tercera Cargo Unico Para el censor se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa (art. 304-2). 16 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. En la pretendida demostración del cargo, aduce el censor que a su defendido Javier Zuluaga Noguera no se le ofreció la oportunidad de defenderse del cargo imputado por el punible de estafa en cuantía de $4.690.566, por la utilización de un cheque girado por la sociedad edificio Kalamary Ltda, el 26 de enero de 1.994, para el pago de las acometidas eléctricas del mencionado edificio y el cual vino a resultar consignado en la cuenta de la Electrificadora del Atlántico el 15 de junio de ese año. Pero sobre este hecho no se le indagó violándose así el derecho de defensa. Que igualmente se violó el debido proceso, en razón a que tratándose de dos hechos punibles diferentes se investigaron bajo una misma cuerda

contraviniendo lo dispuesto en el artículo 87 del C. de P. Penal anterior, por cuanto los hechos cometidos con la utilización de los títulos valores girados por las Sociedades “M& M Construcciones” y Edificio Kalamary Limitada los días 26 de enero y 4 de noviembre de 1994, para abonarlos a las cuentas de nueve usuarios los días 15 de junio el segundo y 18 de noviembre de 1994 el primero, no debieron instruirse conjuntamente. Según la Fiscalía, el cheque de $4.690.566 lo recepcionó en la Electrificadora del Atlántico algún funcionario, título valor que fue retenido hasta cuando el día 15 de junio se pagó con él la cuenta del almacén Confihogar apropiándose de la suma que en efectivo la mencionada empresa había pagado en la Caja del Banco Mercantil de Colombia ubicada en las oficinas de la Electrificadora del Atlántico S.A. Bajo estos presupuestos solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación inclusive. Causal Segunda Cargo Unico 17 Cas. 18171 Humberto Zuluaga Noguera y O. Considera el censor que no existe consonancia entre los cargos formulados en la resolución de acusación y los contemplados en la sentencia. Aduce el libelista que el 14 de junio de 1.995, se profirió resolución de acusación contra Humberto Javier Zuluaga N