PGN - DERECHO DE DEFENSA Vulneración por desconocimiento del principio de investigación in

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

E.S.D.

Ref: Demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín por el delito de receptación.

Rad.: No. 25.295

Honorables Magistrados: El Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Medellín profirió sentencia de primera instancia el 11 de agosto de 2004, por medio de la cual condenó a Ever Yuci García Molina y LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA como coautores del delito de receptación, imponiéndoles a cada uno las penas de doce (12) meses de prisión y multa por valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y quince (15) meses de prisión y multa de siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por tiempo igual a la pena principal.

El Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de URREGO MONTOYA, confirmó la decisión del A quo en providencia del 4 de junio de 2004, contra la cual se interpuso el recurso extraordinario de casación, que la Corte Suprema de Justicia encontró ajustado a las exigencias legales. Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. Casación No25.295

LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA y

EVERT YUCI GARCÍA MOLINA

I. HECHOS El 11 de abril del año 2000, a eso de las 22:30 horas, agentes de la Policía Metropolitana del Valle de Aburra capturaron a Ever Yuci García –mecánico y conductory a Carlos Mario Vergara Ciro a la altura del kilómetro 4 de la vía que conduce a Santa Helena, los cuales se movilizaban en una motocicleta marca Yamaha RX 115, modelo 1998, color gris, sin placa y sin los documentos respectivos, situación que llevó a los oficiales a revisar las partes del rodante, encontrando que el tacómetro aparecía con el identicar FIT-19, del que lograron establecer que había sido hurtada el 31 de marzo del mismo año. Los retenidos fueron puestos a disposición de la autoridad competente y manifestaron que el vehículo lo había mandado al taller por el patrullero LUIS ANÍBAL URREGO

MONTOYA.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

1. Dispuesta la apertura de investigación el 12 de abril de 2000 y escuchados en indagatoria a los aprehendidos, la Fiscalía 113 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento. Más adelante vinculó mediante indagatoria a LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA y el 13 de marzo de 2001 profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de receptación.

2. El 19 de septiembre de 2001 se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria contra García Molina y URREGO MONTOYA, por la misma conducta

punible que motivó la medida de aseguramiento, en tanto que se decretó la preclusión de la investigación a favor de Carlos Mario Vergara Ciro. 2 Casación No25.295

LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA y

EVERT YUCI GARCÍA MOLINA

3. En la etapa del juicio, el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Medellín, luego de culminar la celebración de la audiencia pública, dictó la sentencia condenatoria de primera instancia que el Tribunal Superior de esa ciudad confirmó en su integridad, en providencia que ahora es objeto del recurso extraordinario.

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Inicialmente el demandante solicita que al momento de calificar el libelo, la Sala de Casación Penal estudie la posibilidad de que el asunto se tramite como casación ordinaria y no como excepcional, en aplicación al principio de favorabilidad, por cuanto el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 no exige el presupuesto objetivo del monto punitivo para acceder al recurso por aquella vía.

No obstante, en caso de examinarse la demanda por la vía excepcional, su disenso frente al fallo de segundo grado se traduce en reclamar la protección y salvaguarda del derecho a la defensa por evidente desconocimiento del principio de investigación integral y del derecho a la prueba consagrado en el numeral 4º del artículo 29 de la Carta Política. Cargo Único Con apoyo en la causal tercera de casación, el libelista acusa la sentencia de segundo grado por desconocimiento del derecho a la defensa por cuanto la omisión probatoria de los operadores judiciales cercenó, especialmente, el ejercicio de la defensa material, ante la negativa de verificar las citas hechas por el

procesado desde su primera intervención y a practicar otras pruebas ligadas con el objeto del proceso penal, con capacidad para confirmar las explicaciones ofrecidas por éste. 3 Casación No25.295 LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA y EVERT YUCI GARCÍA MOLINA El vicio denunciado lo concreta en la omisión por el instructor, de verificar las citas hechas por su representado y la negativa del fallador para practicar las pruebas que solicitó la defensa, bajo el argumento de ser una petición extemporánea, cuando de manera inequívoca permitían establecer la falta de compromiso de LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA en el delito imputado y, por tanto, resultaban pertinentes y conducentes para el objeto del proceso penal. Luego de ilustrar los antecedentes constitucionales acerca del derecho a la prueba regulado en el inciso 4º del artículo 29 de la Carta Política, en orden a significar la preocupación del constituyente por darle un real y auténtico sentido práctico a dicha garantía y su inescindible vinculación al principio de investigación integral, dice el recurrente que procede a demostrar la existencia de la irregularidad conforme a los supuestos fácticos y procesales contenidos en el expediente. Para ese efecto, destaca las manifestaciones efectuadas por su representado, primero en la declaración que rindió bajo juramento acerca de la procedencia del rodante y luego en la indagatoria respecto de la persona que había dado la orden de llevarlo al taller de mecánica de Ever Yuci García Molina, señalando en dicha oportunidad que se trataba del señor Edison Gallón propietario del establecimiento denominado “MOTODAYAN”.

A través de la orden de trabajo que la fiscalía instructora libró con base en esta información, se logró identificar plenamente al citado señor y determinar que efectivamente era el propietario del taller mencionado por el implicado. Las labores investigativas también demostraron que luego de cerrar el establecimiento, se presentaron múltiples personas para reclamarle a Edison Gallón por las irregularidades presentadas con las motos que días antes les había vendido, aspecto de singular importancia para establecer si URREGO MONTOYA actuó como adquirente de buena fe y desprovisto de toda conciencia de ilicitud. 4 Casación No25.295 LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA y EVERT YUCI GARCÍA MOLINA El ente instructor libró dos citaciones a Gallón Serna pero su cónyuge informó que actualmente residía en Venezuela y no obstante dejó de realizar cualquier otra gestión e inmediatamente procedió a clausurar el ciclo investigativo. En la etapa de la causa, que le correspondió al Juzgado 21 Penal del Circuito de Medellín, la defensora de LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA asumió una actitud pasiva y no elevó ninguna petición. Pasado un año, un nuevo defensor del procesado solicitó se escuchara en declaración a Edison Gallón Serna, pero el funcionario de conocimiento denegó la solicitud por encontrarse vencido el término de traslado consagrado en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, y de inmediato fijó fecha para realizar la audiencia de juzgamiento. La vulneración del derecho a la defensa del procesado la concreta el libelista en que éste, desde su primera intervención, puso de manifiesto que desconocía el

origen ilícito de la motocicleta, así como sus características porque la iba a examinar hasta cuando se la llevaran a su lugar de trabajo, en Cerro Verde, corregimiento de Santa Elena, municipio de Medellín. Para confirmar este aspecto, de notoria relevancia para la determinar la responsabilidad en el delito de receptación, a la fiscalía solo le bastó librar dos citaciones al lugar de habitación de Gallón Serna y cuando advirtió que residía fuera del país, claudicó toda su labor investigativa aún cuando su ubicación no era difícil porque la propia cónyuge fue la que le manifestó al despacho el lugar de residencia del mismo. Bastaba entonces con librar una carta rogatoria a la autoridad consular de Colombia en Venezuela para verificar las aserciones del implicado. No obstante, la fiscalía cifró todo el debate en el esclarecimiento del real propietario de la moto a efectos de ordenar su entrega, escuchando testimonios y ordenando múltiples estudios técnicos, limitándose, frente al juicio de responsabilidad, a las versiones de los sindicados y sobre ellas edificó el fallo de condena. Idéntica actividad investigativa debió desplegar con miras a verificar las 5 Casación No25.295 LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA y EVERT YUCI GARCÍA MOLINA exculpaciones del procesado, dirigidas exclusivamente a controvertir los cargos que se le endilgaban. El vicio no sería tan relevante si, al menos, en etapas posteriores se hubiesen realizado los esfuerzos necesarios para lograr la comparecencia del señor Gallón Serna, pero el juez de primera instancia, desconociendo las facultades oficiosas fundadas en el deber de encontrar la verdad e impartir acertada justicia, se rehusó

a practicar tan relevante prueba capaz de desvirtuar los cargos deducidos al procesado URREGO MONTOYA. Agrega el demandante que lo menos que le era exigible al instructor, atendiendo al alto contenido de las constataciones realizadas por el C.T.I. de la fiscalía, era verificar la alusión referente a que el señor Gallón Serna era buscado por muchas personas ‘por problemas con las motocicletas’, en cuanto es posible inferir que URREGO MONTOYA pudo haber sido una de aquellas personas que, de buena fe, adquiría rodantes de dudosa procedencia y sin embargo, el funcionario no se preocupó por ampliar la orden de trabajo para efectos de individualizar a quienes buscaban a Serna y escucharlos en declaración bajo juramento, así como a su hermana, la señora Carmen Julia Gallón Serna, quien figuraba como propietaria del taller, máxime que el procesado insistentemente manifestó haber adquirido el rodante de ese establecimiento y así confutar las afirmaciones del procesado, especialmente en lo concerniente al conocimiento que tenía sobre el origen y las características del rodante. El perjuicio se concreta en que los sentenciadores construyeron el reproche contra URREGO MONTOYA a partir de suponer el pleno conocimiento del origen indebido del rodante, así como la tenencia del mismo y la alteración de los guarismos que la identificaban, siendo el Ad quem más preciso en edificar el mismo reproche pero bajo el argumento de que la existencia del tercero a quien el procesado responsabilizaba, no se había demostrado. A diferencia del Tribunal, para quien resulta indiferente si la entrega de la moto en el taller la dirigió un 6 Casación No25.295

LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA y EVERT YUCI GARCÍA MOLINA tercero, el testimonio de Gallón Serna era necesario para acreditar las afirmaciones de su representado, es decir, que fue la persona que dirigió el envío de la moto, tenía el dominio de la misma y, por ende, el conocimiento de sus características. La negativa a la práctica de este testimonio y la omisión de esclarecer todo lo relativo a la negociación a través de las pruebas que se echan de menos, trascendió en la sentencia de manera adversa a los intereses de URREGO MONTOYA, en la medida que sus explicaciones no fueron verificadas. Por tanto, solicita la nulidad de lo actuado a partir del auto mediante el cual el Juzgado 27 Penal del Circuito avocó el conocimiento de la investigación para que, en virtud del traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal decrete las pruebas señaladas con antelación.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. La vulneración del derecho a la defensa por desconocimiento del principio de investigación integral, como de tiempo atrás lo viene reiterando la Corte, no se acredita con la simple alusión a los medios de convicción dejados de practicar, sino mediante la demostración de su aptitud probatoria y su trascendencia en la decisión recurrida. En procura de ese cometido, resulta ineludible que el censor elabore una valoración conjunta de todas las pruebas, incluyendo las omitidas, para demostrar su incidencia favorable en la situación del procesado.

2. En el asunto que se examina, aún cuando el recurrente concreta el vicio

denunciado en la omisión, por el instructor, de verificar las citas hechas por su representado y la negativa del fallador para practicar las pruebas que solicitó la defensa, olvidó confrontar el soporte probatorio de la condena recurrida, en orden a demostrar, razonadamente, que de haberse incluido estos nuevos elementos de 7 Casación No25.295 LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA y EVERT YUCI GARCÍA MOLINA comprobación, se habría establecido de manera inequívoca la falta de compromiso de LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA en el delito imputado. Los argumentos esbozados por el casacionista, en opinión de esta Delegada, están orientados a revivir el debate probatorio, bajo el sofístico argumento que el testimonio de Edison Gallón Serna era necesario para acreditar las afirmaciones de su defendido, es decir, que fue la persona que dirigió el envío de la moto al taller, tenía el dominio de la misma y, por ende, el conocimiento de sus características.

3. Esta fue la postura defensiva debatida a lo largo de las instancias pues, como lo destaca el recurrente, desde la primera declaración que rindió bajo juramento acerca de la procedencia del rodante y luego en la indagatoria, su representado señaló que quien había dado la orden de llevarlo al taller de mecánica de Ever Yuci García Molina, había sido el señor Edison Gallón, propietario del establecimiento denominado “MOTODAYAN”.

Los estudios técnicos que se realizaron al rodante objeto de investigación, determinaron que sus partes correspondían a dos motocicletas, es decir, que fue

armada con piezas de la de placas FIT 19 y la de placas PKG 13, hurtadas a Wilmar Alzate Henao y Gustavo Aldolfo Cardona Londoño, respectivamente, quienes en diligencia de inspección judicial efectuaron el reconocimiento de las partes correspondientes a sus vehículos. Para establecer la verdadera procedencia del rodante en cuestión, el ente instructor trató de localizar a Edison Gallón, enviando oficio a la dirección correspondiente al número telefónico suministrado por LUIS ANÍBAL URREGO (fl. 71), quien dijo no recordar la dirección donde se podía ubicar a este supuesto vendedor, pero no se obtuvo ninguna respuesta. Más adelante solicitó al Director del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín adelantar las pesquisas necesarias tendientes a establecer la identidad de Edison Gallón, suministrándole 8 Casación No25.295 LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA y EVERT YUCI GARCÍA MOLINA los datos conocidos en el proceso hasta ese momento (fl. 128). Al respecto, el investigador judicial a cargo del asunto pudo establecer que el Taller “MOTODAYAN” no aparecía registrado en Industria y Comercio, pero en la Cámara de Comercio aparece un taller de motos cuya razón social es DAYAN, que fue cerrado y pertenecía a la señora Carmen Julia Gallón Serna. A través de esta logró ubicar al señor Edison Gallón y conocer que este tuvo un taller de motocicletas, en la carrera 52 No 80 – 16. También pudo conocer que luego de que el citado cerró su negocio, varias personas se presentaron a buscarlo por problemas con las motocicletas que este les vendió. Finalmente, informó que

residía en la carrera 58 No 69 – 59 de Itagüí y el número telefónico es el 373 64 54. Con estos datos, el instructor solicitó al Jefe de Información y Estadística los antecedentes de Gallón Serna (fl. 173), obteniéndose que no registraba (fl. 174), y envió telegrama a la dirección referida para que se presentara a rendir declaración (fl. 176), pero fue devuelto por la causal “No existe tal número” (fl. 177). El 16 de agosto de 2001, el auxiliar de la fiscalía dejó constancia de haberse comunicado con la esposa de Edison Gallón Serna, quien informó que desde hacía un mes y medio su esposo se encontraba residiendo en Venezuela (fl. 179) y, acto seguido, declaró cerrada la investigación. Lo expuesto hasta este momento es plenamente indicativo que la fiscalía sí se esforzó en localizar al mencionado Edison Gallón para obtener su testimonio y aún cuando no se adelantaron otras labores investigativas como las que reclama el demandante, fue porque sencillamente el instructor, en su fuero interno, consideró que para ese momento contaba con la prueba suficiente para calificar el mérito del sumario (fls. 194 y ss.).

4. En la etapa de la causa, el Juez 27 Penal del Circuito de Medellín negó la solicitud de escuchar en declaración al mencionado Gallón Serna, porque el defensor de URREGO MONTOYA la presentó en forma extemporánea. Sin

9 Casación No25.295 LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA y EVERT YUCI GARCÍA MOLINA embargo, es evidente que este funcionario no estimó necesaria la práctica de esta

prueba porque de lo contrario la hubiese decretado de oficio, conforme lo faculta el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal del año 2000. Esta afirmación de la Delegada se soporta en que los juzgadores, especialmente el Tribunal Superior de Medellín, luego de evaluar la prueba en conjunto conforme a los parámetros de la sana crítica concluyó, luego de un riguroso y atinado análisis, que en realidad la ausencia del testimonio de Edison Gallón no altera el compromiso de responsabilidad de LUIS ANÍBAL URREGO frente al injusto de receptación. Ha menester recordar, para demostrar que el casacionista se desligó del contexto probatorio, que desde la captura en flagrancia de Evert Yuci García, el fallador comenzó a perfilar el vínculo de URREGO MONTOYA con el objeto de la acción delictiva, pues en ese momento, el mecánico se dirigía hacia el sitio de trabajo del patrullero, ubicado en Cerro Verde, en compañía de su ayudante, Carlos Mario Vergara Ciro, en una motocicleta armada con partes de dos rodantes previamente hurtados a sus respectivos dueños, sin placas, sin papeles y con los sistemas de identificación borrados. Del informe suscrito por los uniformados y las indagatorias rendidas por los retenidos, concluye el Ad quem que URREGO MONTOYA fue la persona que envió la motocicleta para su revisión al taller donde laboraba Ever Yuci García, y no Edison Gallón Serna, como sin sustento lo predica el recurrente. Lo anterior, porque los mismos retenidos fueron quienes manifestaron a los agentes del orden que ese mismo día, en la mañana, el citado patrullero la había

llevado al taller para descarbonarla y reparar el carburador, según se consignó en el informe respectivo. Y, si bien al momento de rendir indagatoria ya dijeron que el rodante lo había enviado al taller URREGO MONTOYA con un muchacho, para descarbonarla, lo cierto es que en todo momento señalaron al uniformado como la persona que encargó la revisión mecánica y posterior traslado del rodante a su sitio de trabajo, a sabiendas de que no tenía placas ni documentos pues, en caso 10 Casación No25.295 LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA y EVERT YUCI GARCÍA MOLINA de ser retenidos, los mecánicos tenían instrucciones de decir que él era su destinatario. El dueño del taller, Jairo Conde Jiménez, informó que en su establecimiento se comentaba que la susodicha moto pertenecía al agente URREGO MONTOYA quien era amigo de Yuci García, tanto que a veces le prestaba su motocicleta. Conde Jiménez, a diferencia de sus empleados, señaló que el rodante duró ocho (8) días en su taller y que la llevaron para arreglarle el motor; también mencionó que cuando Yuci fue a entregarla, lo detuvieron. La iniciativa de llevar la moto al taller para descarbonarla no pudo haber sido de Edison Gallón, porque ni siquiera el mismo patrullero pudo suministrar los datos para localizar a ese supuesto vendedor, pues de esta gestión se encargó el C.T.I. de la Fiscalía. Además el mecánico siempre se comunicó con URREGO a quien le confirmó la revisión del vehículo y concretó su entrega. Por tanto, no resulta lógico

que su mecánico de confianza y amigo, no le hubiese advertido a URREGO de la evidente adulteración y características del vehículo que resultó armado con partes de distintas motocicletas, con el chasis regrabado, con los sistemas de identificación borrados, sin placas, sin papeles y, más aún que se atreviera a llevarla en esas condiciones, de noche, al lugar de trabajo del patrullero. Menos aún encontró explicable la Colegiatura, que una persona se atreva a ofrecerle una moto de tales características, sin placas y sin papeles a un agente de la policía, que por esa sola condición lo mínimo que haría es verificar la legalidad de su procedencia y documentación.

5. Las pruebas que reclama el libelista no tienen la capacidad de soslayar la contundente incriminación que emana de la estimación efectuada por el juzgador, porque aún si Gallón Serna respaldara las explicaciones suministradas por URREGO MONTOYA en sus distintas intervenciones, y se verificara el tipo de problemas que dicho vendedor tuvo con sus clientes, lo cierto es que el Tribunal

11 Casación No25.295 LUIS ANÍBAL URREGO MONTOYA y EVERT YUCI GARCÍA MOLINA desechó la postura defensiva del procesado, tendiente a desligarse de todo compromiso penal por desconocimiento del origen y desconocimiento de la motocicleta que Gallón le ofreció, cuando el restante material probatorio lo muestra como el poseedor y encargado del rodante previamente hurtado, pues tampoco debe dejar de mencionarse que los gastos de mantenimiento también corrieron por su cuenta. Ninguna variación sustancial tendría la decisión recurrida

y la condena por el cargo de receptación se mantendría incólume. El cargo no debe prosperar, ante la falta de razón del demandante.

V. PETICIÓN Por las anteriores consideraciones, la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal solicita a la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados:

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., agosto 18 de 2006 Exp. 25.295 MLZA/lppr 12