PGN - DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO No se demostró su vulneración por parte de la di

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de Liquidación Oficial de Revisión por impuesto a las ventas y recurso de reconsideración PRUEBAS-Validez de medios electrónicos teniendo en cuenta facultades de registro otorgadas por art.779-1 del Estatuto Tributario DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO-No se demostró su vulneración por parte de la DIAN en sub examine/CONTRIBUYENTE-Se le garantizó el derecho a controvertir actos administrativos en su contra ….Lo primero que hay que señalar, es que él Tribunal Administrativo del Atlántico reconoce que no hubo por parte de la DIAN, ninguna vulneración a los principios del debido proceso ni al derecho de defensa, en razón a que todas las etapas procesales se cumplieron en la sede administrativa de la entidad fiscalizadora, así como en el proceso que cursó ante el Tribunal Administrativo. Igualmente, destacó que la Administración de Impuestos le garantizó al contribuyente el derecho a controvertir cada uno de los actos administrativos que expidió en su contra, y resolvió las solicitudes de pruebas que le fueron requeridas, ajustándose en todo momento a lo previsto en el Estatuto Tributario y demás normas procesales DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Demostró existencia de omisión de ingresos por contribuyente/PRUEBAS-Copias almacenadas en computadores se tienen como válidas por Jurisprudencia y ley/CONTABILIDADJunto con libros de comercio no ofrecieron la credibilidad esperada En el caso sub-judice, la DIAN demostró tanto en sede administrativa como judicial con sus actuaciones administrativas y en desarrollo de la diligencia de registro llevada a cabo a la

sociedad investigada, que había omisión de ingresos por parte del contribuyente, por ende la contabilidad y los libros de comercio no ofrecían credibilidad que se esperaba de ellos. Para contradecir los hallazgos de la DIAN, el actor señala que las pruebas halladas en los computadores de la empresa no fueron recogidas técnicamente, pues no se aportó al expediente “copia original del documento encontrado” en los sistemas informáticos de la sociedad. Sobre este punto hay que señalar, que en los sistemas informáticos nunca hay documentos originales como los conocemos normalmente, pues estos son virtuales y almacenados (por escaneo o fotografía) dentro del computador o elaborados en el mismo. Sin embargo, la jurisprudencia y la ley han considerado las copias almacenadas en los computadores como pruebas válidas. Para hacerlos valer como prueba deben ser extraídos técnicamente del computador y grabados en otro medio magnético o impresos en papel de forma tal que al operador administrativo o judicial pueda determinar que no fueron alterados o modificados. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Sus hallazgos no fueron tachados de falsos En el expediente no obra información respecto a que los hallazgos de la DIAN durante la diligencia de registro hayan sido tachados de falsos o exista una denuncia por parte del demandante sobre su presunta adulteración de los mismos. Adicionalmente a lo anterior, tales informes fueron puestos a disposición del contribuyente por la DIAN para que los controvirtiera, y este nunca los cuestionó, simplemente hizo Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

2 observaciones frente a la forma como fueron obtenidos. Igualmente, la información obtenida de los computadores de la empresa fue refrendada con otros medios de prueba recogidos por la DIAN (testimonios) en las visitas de cruces de información. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Sus actuaciones se ajustaron a derecho ….Así las cosas, y analizados los fallos emitidos por la DIAN, como las consideraciones de la sentencia expedida por la Sala del Tribunal Administrativo del Atlántico, se llega a la inequívoca conclusión que la actuación de la DIAN se ajustó a derecho, más aún, si se tiene en cuenta que la DIAN no cuestionó la validez de los libros de contabilidad sino las operaciones en que soportaban tales registros. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Es procedente al presentar empresa menores ingresos a los que correspondía informar a autoridad tributaria/SENTENCIA-Se debe confirmar ….se concluye que al quedar demostrado que en la declaración tributaria de IVA - tercer bimestre año 2010, la empresa presentó menores ingresos a los que les correspondía informar a la autoridad tributaria y que esta información fue avalada por el representante legal y revisor fiscal, esta Procuraduría Delegada considera procedente la aplicación de la sanción de inexactitud a la sociedad y a los empleados o contratistas que la presentaron o avalaron, en los términos previstos en los artículos 658-1 y 660 del E.T. Así las cosas, para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado no están llamados a prosperar los cargos formulados contra sentencia recurrida.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia, expedida el 9 de agosto de 2016, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dejando en firme los actos administrativos cuya nulidad se solicitó. Concepto 161 -2017-655194 Bogotá D.C., 4 de julio de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 080012333000201400240 01 (INTERNO 23003) Asunto: Impuesto a las ventas – IVA

Actor: American Pollo S.A. American Broasted Chiken S.A.

Demandado: DIAN Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el apoderado de AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico, que se declarara: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión por Impuesto a las Ventas 022412012000162 del 18 de diciembre de 2012, proferida por la Division

de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla. 1.2. Nula la Resolución 022362013000003 del 20 de noviembre de 2013, expedida por la Division de Gestión Jurídica de la DIAN, con la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión antes referida. 1.3. A título de restablecimiento del derecho se archive el expediente 1.4. Se condene a la DIAN en costas y al pago de los perjuicios económicos ocasionados a la sociedad demandante. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4

2. DE LA DEMANDA La sociedad AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A. al presentar su demanda señaló que: 2.1. La sociedad presentó dentro del término legal, la Declaración de IVA, correspondiente al bimestre 3 del año 2010. 2.2. Mediante Resolución 10 de junio de 2011, el Director Seccional de Impuestos Barranquilla, ordenó el registro del domicilio fiscal del contribuyente. 2.3. A su vez, la Division de Gestión de Fiscalización de la DIAN profirió Auto de Apertura número 022382012000437 de marzo de 2012, ordenando cruces de verificación con las empresas Contactamos de Colombia, Tempo Ltda., Su Servicio Temporal S.A., en las cuales tomó declaraciones a sus representantes 2.4. Que la Division de Gestión de Fiscalización de la DIAN profirió Requerimiento Especial de IVA 02238220120000091 del 16 de mayo de

2012, mediante el cual propuso a la sociedad contribuyente, modificar la Declaración IVA correspondiente al bimestre 3 del año 2010. 2.5. El 9 de agosto de 2012, se presentó por parte de la sociedad actora la respuesta al Requerimiento Especial de IVA 2010, antes mencionado. 2.6. La Division de Gestión de Liquidación de la DIAN de Barranquilla, profirió la Liquidación Oficial de Revisión de Ventas 0224120012000162 del 18 de diciembre de 2012, a través de la cual dispuso modificar la liquidación de renta del contribuyente correspondiente al 3 bimestre del año 2010, además imponiéndole a la Actora, al revisor fiscal y al representante legal la sanción por inexactitud. 2.7. Que la demandante interpuso Recurso de Reconsideración contra la referida Liquidación Oficial de Revisión, el cual fue resuelto por parte de la DIAN mediante Resolución 022362201300003 del 20 de noviembre de 2013. 2.8. Normas Violadas. Dentro de las normas violadas se indicó por parte de la actora que se habían infringido las siguientes disposiciones: : 2.8.1. Constitucionales: artículos 2, 29, 209, y 363 de la Constitución Política. 2.8.2. Legales: a). Artículos 647, 683, 685-1 742, 743, 745, 746, 772, 773, 774, 775, 776, 777, y 782 del E.T. b). Artículos 2, 3, y 35 de Código Contencioso Administrativo. c). Artículos 4,170, 171, 174, y 187, del CPC.

d). Artículos 3, 103, 104, y 136 de la Ley 1437 de 2011.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado judicial debidamente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, e indicando: 3.1. Que el debido proceso comprende un conjunto de principios, tales como el de legalidad, el del juez natural, el de favorabilidad en materia penal, el de presunción de inocencia y el del derecho de defensa, los cuales constituyen los verdaderos derechos fundamentales y sobre los cuales ha tenido especial cuidado la administración tributaria de cumplir, como se demuestra a lo largo de todo el proceso, toda vez que el contribuyente fue informado de tramite efectuado, del ejercido su derecho a la defensa, controvirtió las actuaciones administrativas, solicitó y controvirtió las pruebas, y en general ejerció con plenitud el derecho de defensa e impugnó los actos administrativos y gozó de todas las garantías procesales establecidas en la ley. Igualmente, la Administración dio estricto cumplimiento a los términos y procedimientos estatuidos, y garantizó que el principio al debido proceso no hubiese violado. 3.2. Al referirse al valor probatorio de los documentos electrónicos recalca que la DIAN recogió las pruebas con base en las facultades de registro que le entregó el artículo 779-1 del Estatuto Tributario. 3.3. Desde el punto de vista contable señala, que los soportes contables enviados por la Actora no explican ni justifican el cambio de las cifras.

Adicionalmente, llama la atención que ni el contador ni el revisor fiscal

presentaron una explicación que respaldara lo alegado y encontrado en la diligencia de registro. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 3.4. Destaca que la demandada no controvierte la veracidad de la pruebas recaudas por la DIAN pero si la forma como esta entidad las obtuvo y recaudo. Aclarando, que estas fueron recaudadas en debida forma y conforme a los procedimientos establecidos en la ley y bajo las facultades del registro, dispuesto en el Estatuto Tributario. 3.5. Frente al hecho, que la DIAN no revisara la contabilidad señala que existe libertad probatoria y la DIAN obtuvo la información de forma legal y fue pertinente con lo cual se desdibujaba la veracidad de la contabilidad.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de fecha 9 de agosto de 2016, niega las suplicas de la demanda, y no condena en costas al actor.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para negar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos solicitada, encontramos: 4.1. La administración tributaria estableció las cifras omitidas con base en la comparación de los documentos en Excel que estaban en los computadores de la sociedad y los registros contables, debidamente anotados en el registro, así como en los libros auxiliares de la cuenta 51401500 (Sic) en la que se contabilizan los ingresos de los restaurantes del contribuyente, se observan ingresos no contabilizados

ni declaradas por valor de $1.729.924.295.oo y los cuales no reportaron en la declaración de renta del año 2010. 4.2. Frente al debido proceso encuentra que la información recaudada por la DIAN tanto documental como testimonial fueron puestas a disposición del contribuyente y controvertida por este. 4.3. Con relación a la no revisión de la contabilidad del contribuyente por parte de la DIAN, resalto que, el artículo 774 del Estatuto Tributario, establece que la contabilidad constituye prueba idónea de los ingresos, costos, y deducciones del contribuyente, siempre y cuando, se lleven en debida forma. Frente a ello, trajo a colación el principio contable previsto en el artículo 11 del Decreto 2649 de 1993, en donde se indica que “los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados fe acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente en su forma legal.” De lo anterior concluye, que se debe valorar en materia contable lo esencia o realidad económica y no únicamente su forma legal que es lo que pretende la actora a través del medio de control. 4.4. Con relación a la sanción de inexactitud estableció, que conforme al artículo 647 del E. T. esta es procedente por que como se indicó en el auto acusado hay por concepto de ingresos una diferencia entre la Liquidación Oficial de Revisión y la privada. 4.5. En lo que respecta a las sanciones impuestas a los representantes legales, administradores y revisores fiscales, cita los artículos 658-1 y 660 del E.T. y concluye que esta también es procedente, toda vez, que la parte demandante omitió ingresos, lo que es sancionable en virtud

del artículo 647 del E.T. y por ende se debe trasladas tal responsabilidad al representante legal y al revisor fiscal con base en el 658-1 ibidem.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO.

Mediante escrito radicado por apoderada la sociedad AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A. se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 09 de agosto de 2016, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el cual se argumentó: 5.1. Violación al espíritu de justicia, y la inobservancia de las reglas que regulan el derecho, principio de legalidad en materia sancionatoria 5.2. Que el documento electrónico no se allego al proceso en su forma original y no se cumplieron las reglas básicas para el recaudo de la evidencia digital, vulnerándose la cadena de custodia. 5.3. Falsa motivación de la glosa presunción de ingresos por omisión en el registro de compras 5.4. Violación al derecho del debido proceso. 5.5. Improcedencia de la sanción de inexactitud, así como las impuestas al representante legal y revisor fiscal CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 9 de agosto de 2016, emitida por la Sala de Decisión Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, a fin de determinar si en esta se incurrió en violación al derecho de defensa, debido proceso, falsa o errada motivación u otra que amerite la nulidad de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 los actos administrativos demandados como lo pide el actor, y por ende la sentencia deba ser revocada o modificada. Respecto a la acusación de violación al derecho de defensa y debido proceso. Lo primero que hay que señalar, es que él Tribunal Administrativo del Atlántico reconoce que no hubo por parte de la DIAN, ninguna vulneración a los principios del debido proceso ni al derecho de defensa, en razón a que todas las etapas procesales se cumplieron en la sede administrativa de la entidad fiscalizadora, así como en el proceso que cursó ante el Tribunal Administrativo. Igualmente, destacó que la Administración de Impuestos le garantizó al contribuyente el derecho a controvertir cada uno de los actos administrativos que expidió en su contra, y resolvió las solicitudes de pruebas que le fueron requeridas, ajustándose en todo momento a lo previsto en el Estatuto Tributario y demás normas procesales. También se deja en claro en la referida sentencia, que en materia de contabilidad y los libros de comercio, debe admitirse que la contabilidad del comerciante es prueba de sus operaciones si se encuentra llevada en debida forma y con el cumplimiento de todos los requisitos legales, tal como se deduce de lo previsto en el Decreto 2649 de

1993. No obstante, también aclara que de la redacción de las citadas normas se concluye, que solo en el evento en que la contabilidad o los libros de comercio reflejen la realidad de las operaciones comerciales se puede predicar de ella que es confiable y sirve como medio de prueba.

En el caso sub-judice, la DIAN demostró tanto en sede administrativa como judicial

con sus actuaciones administrativas y en desarrollo de la diligencia de registro llevada a cabo a la sociedad investigada, que había omisión de ingresos por parte del contribuyente, por ende la contabilidad y los libros de comercio no ofrecían credibilidad que se esperaba de ellos. Para contradecir los hallazgos de la DIAN, el actor señala que las pruebas halladas en los computadores de la empresa no fueron recogidas técnicamente, pues no se aportó al expediente “copia original del documento encontrado” en los sistemas informáticos de la sociedad. Sobre este punto hay que señalar, que en los sistemas informáticos nunca hay documentos originales como los conocemos normalmente, pues estos son virtuales y almacenados (por escaneo o fotografía) dentro del computador o elaborados en el mismo. Sin embargo, la jurisprudencia y la ley han considerado las copias almacenadas en los computadores como pruebas válidas. Para hacerlos valer como prueba deben ser extraídos técnicamente del computador y grabados en otro medio magnético o impresos en papel de forma tal que al operador administrativo o judicial pueda determinar que no fueron alterados o modificados. En el expediente no obra información respecto a que los hallazgos de la DIAN durante la diligencia de registro hayan sido tachados de falsos o exista una denuncia por parte del demandante sobre su presunta adulteración de los mismos. Adicionalmente a lo anterior, tales informes fueron puestos a disposición del contribuyente por la DIAN para que los controvirtiera, y este nunca los cuestionó, simplemente hizo observaciones frente a la forma como fueron obtenidos. Igualmente, la información obtenida de los computadores de la empresa fue refrendada con otros medios de prueba recogidos por la DIAN (testimonios) en las visitas de cruces de información.

Así las cosas, y analizados los fallos emitidos por la DIAN, como las consideraciones de la sentencia expedida por la Sala del Tribunal Administrativo del Atlántico, se llega a la inequívoca conclusión que la actuación de la DIAN se ajustó a derecho, más aún, si se tiene en cuenta que la DIAN no cuestionó la validez de los libros de contabilidad sino las operaciones en que soportaban tales registros. Sobre la sanción de inexactitud a la sociedad y al revisor fiscal y al administrador. Debemos señalar, que los artículos 647 y 658-1 del E.T. prevén dichas sanciones en los porcentajes allí indicados, cuando en la contabilidad o en las declaraciones tributarias se encuentren irregularidades sancionables relativas a omisión de ingresos gravados, doble contabilidad e inclusión de costos o deducciones inexistentes y pérdidas improcedentes, aprobados por dichos funcionarios. De lo anterior, se concluye que al quedar demostrado que en la declaración tributaria de IVA - tercer bimestre año 2010, la empresa presentó menores ingresos a los que les correspondía informar a la autoridad tributaria y que esta información fue avalada por el representante legal y revisor fiscal, esta Procuraduría Delegada considera procedente la aplicación de la sanción de inexactitud a la sociedad y a los empleados o contratistas que la presentaron o avalaron, en los términos previstos en los artículos 658-1 y 660 del E.T. Así las cosas, para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado no están llamados a prosperar los cargos formulados contra sentencia recurrida.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia, expedida el 9 de agosto de 2016, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dejando en firme los actos administrativos cuya nulidad se solicitó. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co