PGN - DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO Se viola cuando la defensa técnica designada com

Dependencia: Primera Delegada Contratación Estatal Radicación : 97-0542-2000

Disciplinado : ALBERTO DA SILVA y GONZALO MACEDO BAOS C a r g o y e n t i d a d : A l c a l d e y A l m a c e n i s t a M u n icipio de Puerto Nariño

Quejoso: Luis Múñoz Vásquez

Fecha Queja: 20-09-00

Fecha Hechos: 28-06-00 y 28-09-00

Asunto: Irreg. suscripción y ejecución contrato 14/2000

Decisión: Prescripción y nulidad

Bogotá D.C. 25 de agosto de 2005 De conformidad con la competencia señalada en el numeral cuarto del artículo 25 del Decreto 262 de 2002, sería procedente que este despacho resolviera el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia expedido en el proceso de la referencia; sin embargo, se advierte que la acción disciplinaria adelantada contra el señor ALBERTO DA SILVA RAMOS, en su condición de Alcalde Municipal de Puerto Nariño, se encuentra prescrita, y que existe nulidad parcial de la actuación adelantada contra el señor GONZALO MACEDO BAOS, en su condición de Almacenista del mismo municipio. Por tal razón, se impone adoptar las decisiones correspondientes. CARGOS Mediante auto del 8 de octubre de 2003 (fls. 198 a 204), se vinculó al proceso disciplinario a los señores Alberto Da Silva Ramos y Gonzalo Macedo Baos, formulándoles cargos en los siguientes términos:

ALBERTO DA SILVA RAMOS:

Por incumplir la ley de contratación estatal al celebrar el contrato Nº 014 de 2000, sin efectuar invitación pública a diferentes oferentes e inobservar los principios de responsabilidad y selección objetiva, al contratar directamente con el señor ALVARO BETANCUR, como aparente único oferente para el suministro y compra de 113 tanques de depósito de agua con capacidad de 1000 litros, sin la elaboración de estudios previos, ni certificados de necesidad, ni lista de beneficiarios, realizando contratación que superó el 50% de la menor cuantía infringiendo el decreto 855 de 1994, eludiendo la realización del proceso licitatorio contractual correspondiente. La conducta se consideró cometida culposamente y la falta se calificó como grave. Le fueron citadas, como normas violadas, los artículos 6 y 123 de la Constitución Política; artículo 24, numerales 1, literal j), y 7; artículo 29 de la ley 80 de 1993; artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 855 de 1994, y artículos 37, 38 y 40, numerales 1,13,18 y 22 de la Ley 200 de 1995. Página 1 de 13 Henry López 97-0542 Prescripción y nulidad parcial GONZALO MACEDO BAOS: En su condición de Almacenista del Municipio de Puerto Nariño, suscribió la orden de alta Nº 159 del 20 de septiembre de 2000, fundando el engañoso recibimiento de 113 tanques de 1000 litros con tapa flanche, cuando el 28 de septiembre siguiente, manifestó sólo

haber recibido 70. Igualmente, expidió las órdenes de baja números 237 y 238 por dos ocasiones, alterando el manejo consecutivo de las órdenes de baja del almacén, cometiendo irregularidades en el contenido de las mismas y tres órdenes de baja de elementos más. Generando un claro manejo irregular del Almacén Municipal a su cargo. La conducta se consideró cometida con dolo y la falta se calificó como grave. Le fueron citadas, como normas violadas, los artículos 6 y 123 de la Constitución Política y los artículos 37, 38 y 40, numerales 1,2,5,18 y 21 de la Ley 200 de 1995. La decisión fue notificada por edicto del 21 de octubre de 2003 (fls. 209 y 210) y, mediante auto del 21 de noviembre del 2003, el Procurador Regional del Amazonas designó a la abogada Clara Inés Vargas de Guzmán, defensora de oficio de los dos investigados. (fl. 213) DESCARGOS Debidamente posesionada como defensora de los dos disciplinados y notificada del auto de cargos, la abogada de oficio, mediante memorial presentado el 10 de diciembre de 2003, manifestó: “en mi calidad de defensora del señor ALBERTO DA SILVA RAMOS encontrándonos dentro del término legal, me permito presentar los descargos basada en las siguientes consideraciones”, y, a renglón seguido, expresó que el alcalde Da Silva Ramos “creyó” que estaba cumpliendo con la ley de contratación, al momento de firmar el contrato 14 de 2000,

por lo que, en su criterio, existe “duda” respecto de su responsabilidad, por no haber revisado como es debido, y que pudo haber incurrido en falta disciplinaria, pero no con dolo o intención de perjudicar a la administración, ya que actuó con la convicción errada e invencible de que lo hacía bien. (negrillas fuera de texto) Además, advirtió que el disciplinado Macedo Baez, incurrió en clara omisión, al generar órdenes inconsistentes de alta y baja de elementos del almacén, distantes del “real acontecer fáctico”, generando desconcierto en los administrados a nivel municipal, lesionando la buen fe pública, elaborando documentos propios de su ejercicio funcional con la más absoluta carencia de cuidado, con el fin de distraer irregularidades internas de la administración municipal, y que su defendido Da Silva Ramos obró confiando en la actuación de aquél (fls. 218 a 221) FALLO RECURRIDO Mediante fallo del 29 de enero de 2004 (fls. 235 a 242), la Procuraduría Regional del Amazonas impuso a ALBERTO DA SILVA RAMOS, en su condición de Alcalde del Municipio de Puerto Nariño (Amazonas), multa equivalente a sesenta (60) días del salario devengado en la época de los hechos, y a GONZALO MACEDO BAOS, en su Página 2 de 13 Henry López 97-0542 Prescripción y nulidad parcial condición de Almacenista del municipio, multa equivalente a noventa (90) días del salario devengado en la época de los hechos.

Se afirmó en la providencia que ALFREDO DA SILVA RAMOS, en diligencia de versión libre, expresó que contrató con la Comercializadora del Amazonas la adquisición de 113 tanques recolectores de aguas lluvias, con capacidad de 1000 litros, elementos que fueron entregados a las comunidades beneficiarias en el mes de noviembre, y que en el Almacén se encuentran las órdenes de baja firmadas por “los curacas”. Además, que afirmó no tener conocimiento de los listados de beneficiarios y que los tanques se compraron para satisfacer necesidades de las comunidades. Se indicó que DA SILVA RAMOS omitió dar cumplimiento al procedimiento de licitación pública, argumentando, al tenor del contenido del contrato 014 de 2000, que, por haber recibido solo una oferta, podía contratar en forma directa, infringiendo el deber de selección objetiva previsto en la ley 80 de 1993 y el decreto reglamentario 855 de 1994, porque el presupuesto aprobado para el municipio de Puerto Nariño en la vigencia del año 2000 y el salario mínimo legal vigente para dicho año, determinaban la menor cuantía en $ 29.557.500, de modo que toda contratación superior a $14.778.750 o superior al 50% de la menor cuantía, como en el caso del contrato 014 de 2000, debió efectuarse con estricta sujeción al principio de selección objetiva, lo que no sucedió, pues contrató en forma directa. Afirmó el Procurador de primera instancia que el Alcalde omitió el proceso de licitación, incurriendo en falta grave a título de culpa, ya que, con su proceder, confió

en que la manifestación expresa contenida en el contrato 014 de 2000, en el sentido de que sólo se había presentado un oferente, era suficiente para inaplicar la ley 80 de 1993 y el decreto 855 de 1994 y, por ello, en la contratación suscrita con ALVARO BETANCUR, para la compra de los 113 tanques para recolección de aguas lluvias, omitió fijar y desfijar los avisos de publicación para adelantar el proceso. Adicionalmente, resaltó la inexistencia de la constancia en el sentido de que sólo se presentó un oferente, la inexistencia del estudio de necesidad respecto de la necesidad de los tanques y las evaluaciones de rigor, a más de la inexistencia de criterios de adjudicación y, finalmente, la falta del listado de beneficiarios de tales elementos. Sobre la conducta de MACEDO BAOS, indicó que, de la versión libre recibida por la Personería Municipal de Puerto Nariño, se vislumbran contradicciones frente al hecho fáctico de la entrega de los 113 tanques y la determinación de los beneficiarios. Afirmó el Procurador Regional que el Almacenista de Puerto Nariño MACEDO BAOS incurrió en omisión de sus deberes al expedir órdenes inconsistentes de alta y baja de elementos, desconociendo el real acontecer fáctico, situación confirmada con las declaraciones de algunos de los beneficiarios de los 113 tanques, quienes fueron contestes al referirse a la falta de 10 unidades y a la alteración del contenido de las órdenes. Esta actuación generó desconcierto en los administrados y lesionó la fe pública, puesto que implicó el aprovechamiento de la potestad de manejo de bienes y

elementos, que le permitió elaborar documentos en ejercicio de su deber funcional, con las más absoluta carencia de cuidado y con el fin de distraer irregularidades internas de la administración municipal de turno. Página 3 de 13 Henry López 97-0542 Prescripción y nulidad parcial Agregó que se obtuvo “absoluta certeza probatoria” respecto de la autoría de los documentos y los efectos jurídicos pretendidos. Calificó la conducta del investigado como grave, y la consideró cometida a título de dolo. Hizo alusión a las respuestas del almacenista, quien, sobre el criterio de distribución de los tanques, expresó “.. se le entregaba de varias cantidades dependiendo de la solicitud de los curacas de las comunidades”, y, respecto del lugar donde reposaban las solicitudes, respondió: “eso se lo entregaron al mismo alcalde”, lo que, en criterio del a-quo, evidencia la vaguedad del versionista respecto del hecho de si se entregaron a todos los curacas del resguardo de Puerto Nariño, tanques de agua. Finalmente, sobre el dicho de varios “curacas” que dijeron no haber recibido la cantidad de tanques que figuran en la orden de baja firmada por ellos, contestó: “Como ya te dije se totalizó las dos entregas, por eso es que ellos dicen que no recibieron los que faltan”. Sobre este último aspecto, indicó el Procurador Regional que, si bien la sumatoria de las siete copias de las órdenes de baja obrantes a folios 17 a 23 dan como resultado 113 elementos, no menos cierto es que está probada la irregular formación de las mismas, ya que, por ejemplo, en la orden 235 del 5 de diciembre de 2000, el total se encuentra repisado; en la orden 237 del 7 de diciembre

de 2000, está alterada la cifra total y la firma de los intervinientes fue elaborada en tinta, mientras que el contenido de la orden aparece en copia al carbón; lo mismo sucede con la primera de las dos órdenes 238, calendadas el 12 de diciembre de

2000. Aseguró que, igualmente, se encuentran signos de uso en los soportes que contienen las siete órdenes, lo que contribuye a demostrar el irregular manejo dado a tales documentos por el almacenista del municipio, responsable del ingreso y salida de elementos del almacén.

Además, se advirtió que, en las declaraciones rendidas por los supuestos beneficiarios de los 113 tanques, se tiene como constante la afirmación de no haber recibido la cantidad expresada en las órdenes de baja, aportadas por el almacenista a la investigación. No se aceptaron los argumentos presentados por la apoderada de los investigados, en relación con la conducta atribuida a ALBERTO DA SILVA RAMOS, ya que no se atribuyo a título de dolo, sino que se calificó de grave, cometida a título de culpa. En relación con el investigado GONZALO MACEDO BAOS, se acogió lo expresado por la apoderada de oficio. APELACION Dentro del término de ley, la defensora de oficio presentó recurso de apelación ante el Procurador regional del Amazonas (fls. 249 a 252). Reiteró que obraba como “defensora del implicado señor ALBERTO DA SILVA RAMOS”, y expresó: En diligencia de versión libre mi defendido el señor ALBERTO DA SILVA RAMOS por parte de la Personería Municipal de Puerto Nariño, el 6 de

febrero del año 2001, se extracta que si contrató con la COMERCIALIZADORA DEL AMAZONAS, la adquisición de 113 tanques recolectores de 113 tanques recolectores de aguas lluvias con capacidad de 1000 litros… Página 4 de 13 Henry López 97-0542 Prescripción y nulidad parcial Indicó que Da Silva expresó que dichos tanques fueron entregados a las comunidades beneficiadas, que en el almacén existían las órdenes de baja firmadas por los “curacas”, y que no tenía conocimiento de los beneficiarios. Insistió en que DA SILVA RAMOS, en su condición de Alcalde del municipio de Puerto Nariño, confió en la responsabilidad del almacenista MACEDO BAOS, por lo cual firmó el contrato, sin notar que carecía de las formalidades que la ley exigía por su cuantía ($ 24.860.000.oo), por lo cual se debe aplicar el principio del indubio pro reo. Expresó, nuevamente, que su defendido no actuó con dolo, pues, por la confianza que le tenía al almacenista, confió en que todo estaba bien (art. 23 inciso 4 ley 200 de 1995). Solicitó, entonces, la absolución de responsabilidad disciplinaria. Por otra parte, señaló que GONZALO MACEDO BAOS, almacenista del municipio de Puerto Nariño, incurrió en la omisión de sus deberes al generar órdenes de alta y baja de elementos inconsistentes, reiterando los argumentos de los descargos.

CONSIDERACIONES

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA ADELANTADA CONTRA

ALBERTO DA SILVA RAMOS

De la lectura del pliego de cargos y de las pruebas que lo sustentan, se infiere que el investigado ALBERTO DA SILVA RAMOS, en su condición de Alcalde municipal de Puerto Nariño, suscribió el contrato motivo de reproche disciplinario el 28 de junio de 2000 (fls. 52 a 55), fecha desde la que han transcurrido más de cinco (5) años, por lo cual la acción disciplinaria seguida en su contra se encuentra prescrita. En efecto, el artículo 34 de la ley 200 de 1995 dispone que la acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados, para las faltas instantáneas, desde el día de su consumación, y, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último acto. Así las cosas, se impone a esta delegada declarar la ocurrencia del fenómeno aludido. CUMPLIMIENTO A LA DIRECTIVA N° 06 DE 1997 DEL DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION La responsabilidad por la prescripción de la acción disciplinaria, en el proceso, se analiza en los siguientes términos: - El 4 de octubre de 2000, la Procuraduría Regional del Amazonas remitió a la Personería Municipal de Puerto Nariño el acta de visita especial efectuada en el Almacén de ese municipio, en virtud de la queja formulada por varios ciudadanos. (fls. 4 y 5) - Mediante auto del 18 de diciembre de 2000, la Personería Municipal de Puerto Nariño ordenó adelantar indagación preliminar contra funcionarios de la Alcaldía Municipal. (fl. 10) Página 5 de 13

Henry López 97-0542 Prescripción y nulidad parcial - El 16 de octubre de 2001, el Personero Municipal (E) de Puerto Nariño ordenó practicar algunas de las pruebas ordenadas en la indagación preliminar (fl. 48) - El 18 de junio de 2002, la Personería Municipal de Puerto Nariño remitió el informe evaluativo de las diligencias a la Procuraduría Regional del Amazonas. (fls. 94 a 98) - Mediante auto del 27 de septiembre de 2002, la Procuraduría Regional del Amazonas ordenó abrir investigación disciplinaria contra ALBERTO DA SILVA RAMOS, en su condición de Alcalde Municipal de Puerto Nariño, GONZALO MACEDO BAOS, Almacenista del mismo municipio, y GUSTAVO PINTO, en su condición de Concejal del municipio, y comisiono al Personero Municipal para la práctica de pruebas. (fls. 102 a 107). - Por oficio PM N° 228 del 26 de diciembre de 2002, la Personería Municipal de Puerto Nariño devolvió las diligencias a la Procuraduría Regional del Amazonas. (fl.136) - Mediante auto del 21 de julio de 2003, la Procuraduría Regional del Amazonas dispuso el archivo de las diligencias a favor de GUSTAVO PINTO, en su condición de Concejal de Puerto Nariño, y de ALBERTO DA SILVA RAMOS, en su condición de Alcalde municipal de Puerto Nariño, y de GUSTAVO MACEDO BAOS, en su condición de Almacenista de dicho municipio, por la posible participación indebida en política, y dispuso continuar las diligencias contra DA SILVA RAMOS y GONZALO

MACEDO BAOS, respecto de las demás conductas irregulares investigadas. ( fls. 171 a 174) - El 8 de octubre de 2003, la Procuraduría Regional del Amazonas formuló pliego de cargos a ALBERTO DA SILVA RAMOS, en su condición de Alcalde Municipal de Puerto Nariño, y a GONZALO MACEDO BAOS, Almacenista del mismo municipio. (fls. 198 a 204) - Por edicto desfijado el 23 de octubre de 2003 se notificó la decisión a los investigados. (fls. 209 a 210) - El 12 de noviembre de 2003, la Procuraduría Regional del Amazonas designó a la abogada CLARA INÉS VARGAS DE GUZMÁN, defensora de oficio de los investigados (fl. 213), quien se posesionó el 25 de noviembre de 2003. (fl. 216) - La apoderada presentó descargos el 10 de diciembre de 2003 (fls. 218 a 221). - El 14 de enero de 2004, se corrió traslado para alegatos de conclusión (fl. 224). El término venció en silencio. (fl. 234) - El 29 de enero de 2004, la Procuraduría Regional del Amazonas profirió fallo de primera instancia (fls. 235 a 242), el cual fue notificado el 18 de febrero de 2004. (fl. 248) - El 25 de febrero de 2004, se presentó recurso de apelación (fls. 249 a 252), que

fue concedido el 27 de febrero de 2004. (fl. 256) Página 6 de 13 Henry López 97-0542 Prescripción y nulidad parcial - El 26 de marzo de 2004, el expediente fue entregado al funcionario Henry Oswaldo López Suárez, para fallo de instancia, según reporte del sistema GEDIS. Este funcionario presentó el primer proyecto, para revisión de la delegada, el 10 de junio de 2005. De lo anterior se colige que, en el trámite del expediente, se presentó un período de inactividad de 14 meses, aproximadamente, atribuible al funcionario López Suárez y, por considerar que el período indicado es muy largo y no resulta explicable, se compulsarán las copias pertinentes a la Veeduría de la entidad, para que se adelante la investigación respectiva. Ahora bien, dado que el objeto del proceso cuya revisión corresponde a esta Delegada en segunda instancia también esta referido a la conducta irregular reprochada a GONZALO MACEDO BAOS, en su condición de Almacenista del municipio de Puerto Nariño, se procederá a efectuar el análisis pertinente. NULIDAD PARCIAL DE LO ACTUADO EN RELACIÓN CON LAS FALTAS ATRIBUIDAS A GONZALO MACEDO BAOS Advierte el despacho que, en el trámite de las presentes diligencias disciplinarias adelantadas contra el investigado MACEDO BAOS, se presentaron vicios en el procedimiento que afectaron su derecho de defensa y, en consecuencia, se presentó violación al debido proceso. Esta afirmación se funda en lo siguiente:

1. Las comunicaciones dirigidas al investigado MACEDO BAOS el 9 de octubre de

2003 (fls. 205 y 208), para procurar la notificación personal del pliego de cargos formulado mediante auto del 8 de octubre de 2003, no registran dirección alguna, a pesar que en la diligencia de versión libre rendida por el investigado el 29 de octubre de 2002 en la Personería de Puerto Nariño, indicó que su residencia estaba ubicada en el barrio Ocho de Diciembre de Puerto Nariño. (fls. 12 a 124)

2. Ante la no asistencia del citado investigado a la Procuraduría Regional, se notificó el pliego de cargos por edicto fijado el 21 de octubre de 2003 y desfijado el 23 de octubre del mismo mes (fls. 209 a 210).

3. Mediante auto del 12 de noviembre de 2003, la Procuraduría Regional del Amazonas designó, como defensora de oficio de los dos investigados, ALBERTO DA SILVA RAMOS y GONZALO MACEDO BAOS, a la abogada CLARA INÉS VARGAS DE GUZMÁN. (fl. 213)

4. La apoderada de oficio tomó posesión del cargo de “Defensora de Oficio de los señores Alberto Da Silva Ramos y Gonzalo Macedo Baos, en su condición de Alcalde y Almacenista del Municipio de Puerto Nariño (Amazonas)” y se notificó personalmente del pliego de cargos, el 25 de noviembre de 2003. (fls. 216 y 217)

5. En el memorial de descargos presentado el 10 de diciembre de 2003, la apoderada de oficio actuó, únicamente, como defensora de DA SILVA RAMOS. En

efecto, expresó. “en mi calidad de defensora del señor ALBERTO DA SILVA RAMOS, encontrándome dentro del término de ley, me permito presentar los descargos”. (fls. 218 a 221). Página 7 de 13 Henry López 97-0542 Prescripción y nulidad parcial Adicionalmente, conforme a lo relatado en el acápite correspondiente de este auto, en dicho memorial, solicitó la absolución del señor DA SILVA RAMOS, exponiendo, entre otros argumentos, que éste “confió” en la actuación de GONZALO MACEDO BAOS, quien “incurrió en clara omisión de sus deberes como almacenista municipal de Puerto Nariño, al general (sic) órdenes tanto de ALTA COMO DE BAJA DE ELEMENTOS INCONSISTENTES, distantes del real acontecer fáctico…” (cfr., fol. 20).

6. A folios 233 y 234, obran constancias de la Secretaria de la Procuraduría Regional del Amazonas, en el sentido de que venció en silencio el término para alegar de conclusión.

7. El 30 de enero de 2004, se envió comunicación sin dirección definida al investigado GONZALO MACEDO BAOS, para efectos de la notificación del fallo de primera instancia. (fl. 245)

8. Nuevamente, la defensora de oficio, al sustentar el recurso de apelación presentado contra el fallo de primera instancia el 25 de febrero de 2004 ante el Procurador regional del Amazonas, indicó que actuaba en su “calidad de defensora del implicado señor ALBERTO DA SILVA RAMOS”. (fls. 249 a 252) (negrillas

propias) Se concluye, entonces, en primer lugar, con fundamento en lo expresado, que no existe claridad en el proceso sobre el adelantamiento, en debida forma, del trámite de la notificación personal del auto de cargos, en relación con el investigado MACEDO BAOS. En efecto, en las comunicaciones que obran en el proceso, no se anotó dirección alguna, a pesar de que aquél, en su versión libre, aportó los datos respectivos. Así las cosas, es muy probable que no hubiera conocido dicha providencia, ni las demás proferidas en su contra en el curso del proceso, lo que permite concluir que se violó su derecho de defensa, ya que no habría contado con oportunidad para controvertir tales decisiones, directamente o mediante la designación de un abogado de su confianza. Sobre el tema, expresan lo siguiente los profesores Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett1:

E. NULIDAD POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL DE LA ACUSACIÓN Giuseppe Bettiol considera que uno de los principios básicos del proceso penal es el de la notificación de la acusación: Si es verdad que la defensa es un derecho subjetivo público del imputado en todo estado y grado de procedimiento penal; si es verdad que toda la estructura del proceso en un ordenamiento público “abierto” debe estar orientada hacia el reconocimiento y salvaguardia de tal derecho; si es verdad que la violación de los derechos de la defensa da lugar a sanciones procesales para los actos realizados contra rationem legis, es necesario que los hechos que se imputan sean oportunamente notificados al 1 Jaime Bernal Cuellar, Eduardo Montealegre Lynett. El Proceso Penal. Universidad Externado de

Colombia, cuarta edición, marzo del 2002, págs.436 y 437. Página 8 de 13 Henry López 97-0542 Prescripción y nulidad parcial imputado con el fin de consentirle preparar una adecuada defensa [GIUSEPPE BETTIOL. Instituciones de derecho penal y procesal, Barcelona, Bosch, 1976, p. 255…]. (…) La notificación personal del pliego de cargos a cualquiera de los sujetos que integran la parte defendida (abogado de confianza o imputado) es una garantía jurídica procesal, porque cuando se profiere la resolución de acusación “se tiene en frente un cargo concreto formulado por el Estado, y del cual debe responder el acusado”. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que si no se notifica personalmente el pliego de cargos al imputado o a su defensor se incurre en nulidad por quebranto del derecho a la defensa. Sostuvo la Alta Corporación: Aunque el artículo no lo diga expresamente – la Corte se refiere a una disposición similar a la del actual código-, es necesario entender que la notificación al apoderado, cuando no hubiere podido notificársele al sindicado, debe ser personal, no sólo porque a ésta clase de notificaciones se viene refiriendo la norma sino porque, además, de no interpretarse así su texto el derecho de defensa se vulneraría seriamente, al posibilitarse una sentencia sorpresiva sin conocimiento previo de la formulación de los cargos. [CSJ, Sala Penal, auto del 28 de mayo de 1986, M.P. Guillermo Duque Ruíz…] Sobre la relevancia de garantizar la autodefensa, los mismos autores han

expresado2:

1. El derecho de defensa se ejerce por la actividad de dos sujetos: el abogado y el imputado. La doctrina procesal acoge la construcción realizada por DE MARSICO sobre el concepto de parte. El defensor y el imputado son dos individualidades constitutivas de una parte única, representada en dos órganos que vienen a articular la parte defendida.

Con base en lo anterior, la doctrina expresa: Con tal planteamiento pretendemos poner de relieve que el ordenamiento prevé que el ejercicio del derecho a la defensa, más precisamente, de sus manifestaciones específicas puede llevarse a cabo a través de la actividad de dos sujetos: el propio inculpado, en cuyo caso estaremos ante manifestaciones autodefensivas, o bien un defensor técnico. Ello no supone, sin embargo, que el imputado pueda ser expropiado de su derecho a la defensa a favor de otros sujetos, incluso en el supuesto del defensor, del abogado: antes al contrario, la inviolabilidad del derecho a la defensa como derecho fundamental de la persona cristaliza justamente y significa inalienabilidad del mismo. 2 Obra citada, págs. 407 a 409. Página 9 de 13 Henry López 97-0542 Prescripción y nulidad parcial (…) La Corte Constitucional ha señalado que existen tres presupuestos para que se afecte el núcleo esencial del derecho fundamental a la defensa técnica: I. La vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica no puede corresponder a la utilización de una estrategia de defensa; 2. La ausencia de defensa técnica debe tener repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del sindicado y debe evaluarse dentro del contexto general del debido proceso, y 3. Las

deficiencias de la defensa técnica no pueden ser el resultado de la intención de evadir las consecuencias del proceso [Cfr., Corte Constitucional, sentencia T-784 del 24 de junio de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa].

2. El derecho de defensa no puede estudiarse desde un punto de vista unilateral. Si el derecho a la defensa es una actividad que adelantan dos sujetos (el abogado y el imputado), la llamada defensa técnica es apenas una de las manifestaciones del derecho a la defensa. Con razón anota Moreno Catena: Se hace necesario advertir, aunque pueda aparecer reiterativo, que el derecho a la defensa no se agota con la asistencia de un abogado al inculpado. El derecho a hacerse asistir de un defensor técnico no es más que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, como el derecho a defenderse probando, a la contradicción efectiva en el curso del proceso, o a no declarar contra sí mismo [...] El derecho a la defensa puede ser ejercido por dos sujetos, como se reconoce en el artículo 6.3.c. del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos; por el propio imputado, con lo que nos hallaremos ante manifestaciones de autodefensa, y también por un abogado supuesto de defensa técnica. Así las cosas, no cabe identificar, como ya se dijo, la defensa técnica con el derecho a la defensa, sin más, porque en rigor estamos ante uno de los modos de ejercicio de éste derecho.

El imputado puede estar asistido por su apoderado (defensa técnica) durante el proceso, desplegando toda la diligencia necesaria, y sin embargo es frecuente el quebranto al derecho de defensa, como

acontece, por ejemplo cuando se atenta contra la defensa material; cuando se impide que la parte se defienda mediante la presentación de las respectivas pruebas; cuando se formulan cargos anfibológicos o incompletos en la resolución de acusación. (…) Las nulidades por quebranto del derecho a la defensa no se reducen a la falta de asistencia técnica del imputado, porque, repetimos, esta es apenas una de las tantas manifestaciones del derecho a la defensa. La nulidad por falta de asistencia técnica obedece a una dinámica especial y está subordinada a unos supuestos especiales, v.gr. comprobación de que el abogado de confianza actúo negligentemente, demostración de que la defensa técnica ha debido plantear una estrategia diferente (recursos, alegatos, pruebas), etc. La Sala de Casación Penal ha declarado nulidades por quebranto del derecho a la defensa (inobservancia de las formas propias del juicio que Página 10 de 13 Henry López 97-0542 Prescripción y nulidad parcial tutelan esta garantía) en casos en que el imputado ha contado con una eficaz defensa técnica. Por ejemplo, cuando ha declarado la invalidez por emplazamientos indebidos para indagatoria sin que se hubieran agotado los medios necesarios para buscar el sindicado, cuando la justicia no ha verificado las citas del indagado (art.338. inciso final del CPP), cuando se ha omitido la práctica de pruebas relevantes para la defensa; cuando se ha dejado de vincular al proceso a partícipes conocidos, cuando se dejan de investigar delitos conexos; cuando el

pliego de acusación se formulan cargos anfibológicos o contradictorios, etc. Visto lo anterior, se impone a esta delegada declarar la nulidad parcial de la actuación surtida contra el señor GONZALO MACEDO BAOS, a partir de la notificación del auto de cargos. En segundo lugar, también conforme a lo expresado anteriormente, resulta evidente que el disciplinado GONZALO MACEDO BAOS no contó con defensa técnica, porque, si bien está demostrado que la Procuraduría Regional del Amazonas les designó a los dos investigados una defensora de oficio, la profesional no asistió al citado investigado, como era su obligación. Se ac