PGN - DERECHO DE DOMINIO Uno de los modos en que se adquiere es la tradición

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que dispone como ingreso de fuente nacional la donación a entidad sin ánimo de lucro en el exterior DONACIÓN-No se infiere de art 24 de estatuto tributario que sea un ingreso de fuente nacional/NORMAS-Consideran como ingresos de fuente nacional los de enajenación de bienes materiales e inmateriales que estén dentro del país al realizar donación La afirmación del demandante, relativa a que las donaciones no son ingresos de fuente nacional, no puede inferirse de lo dispuesto en el artículo 24 del E.T. por el hecho de que esta norma haga una descripción de los ingresos que, ‘entre otros’, tienen ese carácter, es decir, que tampoco es una enumeración taxativa. A diferencia de esa consideración del demandante el Ministerio Público observa que dicha norma considera claramente como ingresos de fuente nacional, además de (i) los ingresos provenientes de la explotación de bienes y la prestación de servicios allí indicados, también (ii) los obtenidos de la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que estén dentro del país al realizarla. DERECHO DE DOMINIO-Uno de los modos en que se adquiere es la tradición Precisamente, en relación con la enajenación, uno de los modos en que se adquiere en general el dominio de las cosas corporales es la tradición, definida como la entrega que el dueño hace de ellas a otro, la cual requiere para su validez un título traslaticio de dominio, entre los cuales se encuentra el de la donación, acorde con los artículos 673 y 745 del Código Civil. IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Obligación de retención a quienes hagan pagos o

abonos a favor de sociedades o entidades extranjeras sin domicilio en el país/PRETENSIONES DE LA DEMANDA-Se deben negar en el sub examine En ese orden, si la retención tiene por finalidad facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta, y por disposición de la ley recae sobre los pagos o abonos en cuenta, carácter predicable de la donación, no hay una razón legal válida que sustente la afirmación del demandante para decir que la donación no constituye ingreso y que no se encuentra sometida a retención. Cabe advertir que en armonía con lo anterior, el artículo 406 del E.T. claramente impone la obligación de retener a título de impuesto sobre la renta, a quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en el país, a favor de ‘sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país’, entre otros, conforme lo indicó el Consejo de Estado en el auto mencionado, razón por la que carecen de sustento sus argumentos. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala negar las pretensiones. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 036 - 513135 - 2017 Bogotá D.C., 28 de febrero de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Referencia: 11001032700020130002500

Radicado: 20436

Asunto: Nulidad (parcial) y Restablecimiento del Derecho Concepto 029193 de 2006 y Oficio 033776 de 2007Retención donación al exterior Actor: JAIME ANDRES GIRON MEDINA Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Se demandan: 1.1. El aparte del concepto 029193 de 2006, en que al resolver una consulta sobre si es egreso procedente para efectos del beneficio neto la donación a entidad sin ánimo de lucro en el exterior, la Dian dispuso: ‘En todo caso, cuando las entidades sin ánimo de lucro efectúen donaciones a entidades domiciliadas en el exterior, deberán aplicar las correspondientes retenciones en la fuente a título del impuesto de renta y su complementario de remesas, de conformidad a los artículos 20, 321 literal f), 325, 406, 415 y 417 del Estatuto Tributario.’ 1.2. El párrafo del oficio 033776 de 2007 en que al absolver una consulta sobre retención en la fuente a giros por donaciones a iglesias en el exterior que no son sedes de la ubicada en Colombia, así como a personas naturales sin vínculos en el país por donaciones y emolumentos eclesiásticos, la Dian expuso:

‘En consecuencia, por no haberse previsto expresamente una tarifa de retención en la fuente especial para los pagos al exterior por concepto de donaciones, éstos están sometidos a la tarifa del 14% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta.’

2. La demanda.

3 El demandante sostiene que las donaciones no son ingresos de fuente nacional para quien las recibe y por eso no hay lugar a practicar la retención en la fuente, porque los únicos ingresos con este carácter están en el artículo 24 del E.T. y solo por ellos se puede gravar con renta o ganancia ocasional a un no residente, en los cuales no están las donaciones a extranjeros sin residencia en el país. Además, agrega, porque una donación no se origina en la explotación de bienes materiales o inmateriales o prestación de servicios, pues no configura una contraprestación, ni un pago o abono en cuenta como lo ha reconocido la Dian y tampoco una obligación respecto de la que estos se efectúen. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la demanda se debe determinar si las donaciones a extranjeros sin residencia en el país, no son ingresos de fuente nacional ni constituyen un pago y por ello no están sujetas a retención en la fuente. La afirmación del demandante, relativa a que las donaciones no son ingresos de fuente nacional, no puede inferirse de lo dispuesto en el artículo 24 del E.T. por el hecho de que esta norma haga una descripción de los ingresos que, ‘entre otros’, tienen ese carácter, es decir, que tampoco es una enumeración taxativa. A diferencia de esa consideración del demandante el Ministerio Público observa que

dicha norma considera claramente como ingresos de fuente nacional, además de (i) los ingresos provenientes de la explotación de bienes y la prestación de servicios allí indicados, también (ii) los obtenidos de la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que estén dentro del país al realizarla. Precisamente, en relación con la enajenación, uno de los modos en que se adquiere en general el dominio de las cosas corporales es la tradición, definida como la entrega que el dueño hace de ellas a otro, la cual requiere para su validez un título traslaticio de dominio, entre los cuales se encuentra el de la donación, acorde con los artículos 673 y 745 del Código Civil. Por consiguiente, como bien lo indicó la Sección 4ª del Consejo de Estado al negar la suspensión provisional en el presente asunto, el artículo 24 del E.T., al indicar la enajenación a cualquier título para efectos de considerarla como ingreso de fuente nacional, no excluye de este carácter ningún negocio jurídico que transmita el dominio. De otra parte, el ‘pago’ no solamente se entiende referido al hecho de cubrir una obligación o un pasivo como dice el demandante, toda vez que, incluso en la donación la ley civil menciona el pago, al referirse a que la realiza quien remite una deuda, es decir, la condona1 o ‘paga a sabiendas lo que en realidad no debe’ (art. 1454 del Código Civil) En ese orden, si la retención tiene por finalidad facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta, y por disposición de la ley recae sobre los

pagos o abonos en cuenta, carácter predicable de la donación, no hay una razón legal válida que sustente la afirmación del demandante para decir que la donación no constituye ingreso y que no se encuentra sometida a retención. 1 Artículos 1711 y 1712 del C.C. 4 Cabe advertir que en armonía con lo anterior, el artículo 406 del E.T. claramente impone la obligación de retener a título de impuesto sobre la renta, a quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en el país, a favor de ‘sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país’, entre otros, conforme lo indicó el Consejo de Estado en el auto mencionado, razón por la que carecen de sustento sus argumentos. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala negar las pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado