PGN - DERECHO DE PETICION Consagración legal de procedimientos exceptivos que lo regulan

Dependencia : Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

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Radicación : 97-1796/06

Disciplinado : GLORIA SONIA MONTOYA ROLDAN Cargo y entidad : Directora Jurídica Gobernación del Amazonas

Quejoso : Orlando Rondón Fecha Hechos : 21-05-04

Asunto : Retardar contestación derecho de petición Decisión : Fallo absolutorio de segunda instancia

Bogotá, D.C., 31 de Mayo de 2007-07-26 OBJETO Procedente de la Procuraduría Regional del Amazonas, se recibieron las presentes diligencias, adelantadas contra GLORIA SONIA MONTOYA ROLDAN, en su condición de Directora Jurídica de la Gobernación del Amazonas a quien se sancionó mediante fallo del 1 de noviembre de 2006, por encontrarla responsable del cargo imputado y se impuso destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años para ejercicio de función pública y, proferir por vía de apelación, fallo de segunda instancia, en cuanto al recurso interpuesto por la disciplinada. COMPETENCIA Esta Delegada es competente para desatar el recurso de apelación de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 numeral 4 del decreto 262 de 2000, por lo que procede a ello, al no observarse causal que anule lo actuado y toda vez que la acción disciplinaria se encuentra vigente. CARGO Surtido el trámite procesal, el Procurador Regional del Amazonas, mediante proveído del 1 de noviembre de 2006, formuló pliego de cargos a la disciplinada en su condición de Directora Jurídica de la Gobernación del Amazonas, en los siguientes términos:

(folios 266 a 272) “… En su calidad de Directora Jurídica de la Gobernación para la época de los hechos al no dar oportuna respuesta al derecho de petición formulado el 11 de marzo de 2004, por el apoderado del señor Israel Zúñiga, al señor Gobernador del Departamento del Amazonas , pese a ser remitido el 12 de marzo de 2004 por parte de la Secretaria Ejecutiva del Despacho del Gobernador a la Directora Jurídica. Es decir dentro del término para su pronta respuesta al peticionario. Sin embargo, dicha petición y consecuente respuesta, ni siquiera fue delegada por parte de la Directora Jurídica a los profesionales bajo su cargo para tales fines, tal como se demuestra en el acervo probatorio de la presente actuación (folios 21, 22, 67 al 94, 105 y 106) sino que por el contrario, la petición permaneció traspapelada hasta el 21 de mayo, fecha en que se le dio la respuesta al peticionario. Dicha conducta se configura como FALTA GRAVISIMA cometida a título de CULPA GRAVISIMA, la cual contraviene presuntamente normas de obligatorio cumplimiento contenidas en el artículo 7 del Código Contencioso Administrativo, artículos 6 y 23 de la Constitución Política y numeral 8 del artículo 35 y 49 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002”. Henlop 2 Exp 94-4006 FALLO DE INSTANCIA El Procurador Regional del Amazonas en la providencia recurrida advierte que el derecho de petición tiene desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 así como en

procedimientos especiales que lo regulan y que constituye obligación para las entidades establecer su trámite según lo previsto en la Ley 57 de 1985 y que además, el artículo 7 del CCA señala que la falta de atención a las peticiones , como la inobservancia de los términos para resolver o contestar constituyen causal de mala conducta y darán lugar a las sanciones correspondientes. Afirmó el a quo, que en el presente caso se demostró que el doctor Orlando Rondón, apoderado del señor Israel Zúñiga presentó el 11 de marzo de 2004, derecho de petición de interés particular y sólo fue contestado el 21 de mayo de la misma anualidad, lo que indica que la respuesta no se produjo dentro de los términos legales. Enfatiza que la petición estaba dirigida al Gobernador del Departamento del Amazonas y que pese a que el manual de funciones asignaba en la Secretaria Ejecutiva el deber de redactar y contestar correspondencia, la petición fue remitida a la Directora Jurídica de la Gobernación, en virtud a que la solicitud comprendía aspectos de carácter legal del resorte de dicha dependencia y fue contestado el 21 de mayo de 2004. Señaló que no se encontró justificación alguna para que la funcionaria no hubiera contestado dentro de los términos de ley , lo que denota el grado de desatención y negligencia demostrado por esta y como la omisión en el deber equivale a cohonestar con lo sucedido y ello permite establecer con certeza de la desatención elemental endilgada y en tal sentir se considera que la servidora quebrantó el deber funcional y al Henlop 3 Exp 94-4006

no aceptar los fundamentos de la defensa y resaltar que se actúo con la intención de realizar la conducta y obrando en el presupuesto contemplado en la culpa, vulneró el derecho fundamental de petición incurriendo en la comisión de falta gravísima con culpa gravísima por lo que se sancionó con Destitución de Cargo, e Inhabilidad para ejercicio de función pública por el término de diez (10) años. (folios 308 a 316) RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de oficio de la investigada dentro del término de ley interpuso recurso de apelación contra la providencia del 16 de febrero de 2007, y solicita se absuelva a su defendida en virtud que el Derecho de Petición no tiene término específico en el artículo 23 de la Constitución Política para su respuesta , además de asegurar que la investigada no actúo de mala fe, sino que seguramente por la acumulación de trabajo no dio respuesta oportuna, por lo que considera que la sanción es demasiado drástica. (folios 320 a 321) CONSIDERACIONES Con fundamento en lo señalado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos controvertidos y los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. A la señora GLORIA SONIA MONTOYA, en su condición de Directora Jurídica de la Gobernación del Amazonas, se le reprochó omitir contestar en término el derecho de petición, presentado el 11 de marzo de 2004, por el señor Orlando Rondón Quiceno,

apoderado del ex contralor del Departamento, donde solicitó “se ordene a quien corresponda se reconozca y cancele a favor de mi mandante la prestación social Henlop 4 Exp 94-4006 denominada BONIFICACIÓN DE DIRECCIÓN por haber laborado como Contralor Departamental , entre el 20 de enero del 2001 y el 8 de enero de 2004” (folios 8 a 11) El Despacho se ocupara del fondo del cuestionamiento atribuido a la investigada en los siguientes términos: Por razones metodológicas, el análisis de la conducta imputada se realizará siguiendo los argumentos asumidos contra el fallo de primera instancia, a saber, ausencia de ilicitud justificada por la ausencia de términos para dar contestación a los derechos de petición y el cúmulo de trabajo de la investigada. El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, dispone que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, precepto en concordancia con el artículo 81, inciso segundo, de la Ley 190 de 1995 y 600 de 2000, artículo 232. Es pertinente entonces analizar si los requisitos exigidos en las normas citadas en el pliego de cargos imputado a la Directora Jurídica de la Gobernación del Amazonas y las referidas en el párrafo que antecede se cumplieron en el proceso por el cual el Procurador Regional del Amazonas, profirió fallo de destitución e inhabilidad general para el desempeño de función pública por el término de diez (10) años.

Son dos los aspectos a resaltar, en primer lugar advertir la ausencia en el pliego de cargos y en el respectivo fallo de instancia, de la norma sustantiva que recoge la conducta y la eleva a falta disciplinaria, vale decir, no se citó la disposición que señala el término dentro del cual la servidora pública debió contestar la solicitud del señor Rondón Quiceno, y si bien se hizo alusión al artículo 7 del CCA, este no lo determina y a su vez, el artículo 35 numeral 8 del CDU., refiere la conducta a los verbos rectores Henlop 5 Exp 94-4006 omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, sin que igualmente señale el término para hacerlo. Lo segundo consiste en que sin embargo, de la lectura de la solicitud presentada a la Gobernación del Amazonas, se infiere que ésta esta referida al reconocimiento y pago una Bonificación calificada como prestación social, que aparentemente se adeudaba al señor Israel Zúñiga Barbosa , Ex Contralor del Departamento del Amazonas, y no puede entenderse como un simple derecho de petición cuyos términos para su contestación están consagrados en el Decreto 01 de 1984 y la ley 57 de 1985, en virtud que el inciso segundo del artículo 1 del C.C.A., señala que “los procesos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas, en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”, y esta solicitud

precisamente hacía alusión a un reconocimiento prestacional cuyo procedimiento esta reglado por normas especiales. En efecto, el derecho de petición fue elevado al rango de derecho fundamental con vigencia de la Constitución Política de 1.991, según el cual toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sean estas de interés particular o general y recibir de aquellas una pronta y eficaz respuesta. (artículo 23). Precepto Constitucional cuya fuente deriva de la Constitución de 1.886, y reglamentado por el decreto 01 de 1.984, Libro Primero, Título Primero y, la ley 57 de 1.985, estableció el procedimiento para tramitar el derecho de petición en sus diversas modalidades, tales como: interés general - Capítulo II -; interés particular - Capítulo III de información y solicitud de actos y documentos oficiales - Capítulo IV ( artículos 12 y 25 de la ley 57 de 1.985); de formulación de consultas - Capítulo V. Fijando para cada Henlop 6 Exp 94-4006 caso el término para responder, así para los dos primeros de quince (15) días, para el tercero de diez (10) días y para el último de treinta (30) días. Es entendido como petición de interés general aquella que busca que el servidor público intervenga en la satisfacción de las necesidades de los asociados, ya se traten estas sobre bienes, servicios o sociales, que favorecen el desarrollo de la comunidad. Y se diferencia de la de interés particular, en que esta busca que se declare, realice o proteja un derecho o una garantía de la cual es titular quien formula la petición.

En cuanto a la información es la relacionada al derecho de la persona para conocer las actuaciones administrativas o lo relativo a actos o negocios jurídicos que de una u otra manera inciden en el desarrollo de la comunidad de la que hace parte. Y la consulta se refiere al derecho que se tiene para solicitar de las autoridades su parecer, dictamen o consejo sobre determinado y concreto asunto. El derecho de petición conlleva para la autoridad pública que lo conoce la de actuar, sea o no competente para resolverla, la obligación de pronunciarse rápida y oportunamente, sin dilación ninguna, acción que no incluye la de tomar una resolución necesariamente favorable a las pretensiones del peticionario, pero sí que satisfaga y se refiera al asunto solicitado o planteado y que permita su solución1. Lo anterior por cuanto corresponde al servidor público, cumplir con los fines esenciales del Estado, entre los cuales están los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución o las leyes. 1 T-377-00. “…c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición”. Henlop 7 Exp 94-4006 En consecuencia, la petición debe resolverse ineludiblemente dentro del término establecido por la ley, de no ser esto posible por la complejidad del asunto o por motivos de diverso orden, debe la administración informarlo así al solicitante

indicándole los motivos que imposibilitan la resolución pronta del derecho y señalándole término para dar la contestación que aborde el fondo de lo pedido, sin que esto genere motivo para que posteriormente se responda con evasivas o tangencialmente sobre lo solicitado, pues se irrespeta no sólo el derecho de petición sino que se elude el cumplimiento de un deber y se desconoce el principio de eficacia, inspirador de la función administrativa. Pero al margen de lo expresado como elementos fundantes del derecho de petición , es necesario precisar que igualmente existen otros derechos de petición que se rigen por normas distintas a las señaladas, tales como el derecho de acción o el derecho de contradicción, en ejercicio de los cuales se busca la declaratoria, reconocimiento o fenecimiento de un derecho2 etc., que se someten a procedimientos previamente establecidos en normas especiales y de orden público3, que según el objeto de los 2 Códigos de Procedimiento civil, Procesal Laboral, Penal, Contencioso Administrativo, de Policía, etc. 3 T-334-95. “…resulta indudable que el derecho de petición puede ejercerse ante los jueces; que, en consecuencia, éstos se hallan obligados a tramitar y responder las solicitudes que se les presenten, en los términos que la ley señale, y que, si no lo hacen, vulneran la preceptiva constitucional. No obstante, el juez o magistrado que conduce un proceso judicial está sometido -como también las partes y los intervinientesa las reglas del mismo, fijadas por la ley, lo que significa que las disposiciones legales contempladas para las actuaciones administrativas no son necesariamente

las mismas que debe observar el juez cuando le son presentadas peticiones relativas a puntos que habrán de ser resueltos en su oportunidad procesal y con arreglo a las normas propias de cada juicio (artículo 29 C.P.). Debe distinguirse con claridad entre aquellos actos de carácter estrictamente judicial y los administrativos que pueda tener a su cargo el juez. Respecto de éstos últimos son aplicables las normas que rigen la actividad de la administración pública, es decir, en la materia bajo análisis, las establecidas en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). En cambio, las actuaciones del juez dentro del proceso están gobernadas por la normatividad correspondiente, por lo cual las solicitudes que presenten las partes y los intervinientes dentro de Henlop 8 Exp 94-4006 mismos prevén términos amplios o cortos, que permiten decidir el conflicto o la controversia que se presenta entre dos o más intereses o derechos en discusión; o para exigir se administre justicia por parte de las autoridades investidas de jurisdicción y competencia por la violación de derechos, deberes, prohibiciones o garantías constitucional o legalmente reconocidas4, o aquellas que regulan el reconocimiento y pago de prestaciones sociales5, como en el caso que se examina, donde la pretensión de la solicitud estaba orientada al reconocimiento de una Bonificación de Dirección, prestación social a la que aparentemente tenía derecho el Ex Contralor del Departamento del Amazonas. En ese orden de ideas el fundamento normativo de la petición lo enmarcan los Decretos 1472 del 19 de julio de 2001 y 694 del 10 de abril de 2002, y justifica el alcance de

dichos decretos el artículo 27 de la Ley 617 de 2000, que establece que el salario de los Contralores Departamentales no podrá en ningún momento ser superior al ciento por ciento del salario del Gobernador, así mismo, que al señor Contralor Departamental se le cancela la misma remuneración correspondiente al Gobernador. De tal suerte, que el régimen de salarios y prestaciones sociales del sector público se rige por normas especiales, Ley 4 de 1992 “Ley marco”, y para el caso en particular del derecho de petición del señor ISRAEL ZUÑIGA BARBOSA, el Decreto 1472 de 2001, aquél en asuntos relacionados con la litis tienen un trámite en el que prevalecen las reglas del proceso. En ese orden de ideas, nadie podría alegar que el juez viola su derecho de petición cuando, principiando el proceso, presenta una solicitud orientada a obtener la definición propia de la sentencia y no se le responde dentro de los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo sino que se posterga la resolución hasta el momento del fallo. En tales circunstancias, ante eventuales actitudes morosas para resolver, el derecho fundamental que puede invocar el interesado no es el de petición sino el del debido proceso. 4 Leyes 270 de 1996, 734 de 2002, acciones de tutela, populares o de cumplimiento. 5 Decreto 656 de 1994. Leyes 244 de 1996, 700 y 717 de 2001, 797 de 2003. Ver sentencia T237-07. Henlop 9 Exp 94-4006 que estableció, dos plazos a saber, para el pago de la Bonificación de Dirección a los

Gobernadores y Alcaldes, o sea 30 de junio y 30 de diciembre de cada año. Pero para el caso en particular, debemos analizar que a la fecha de la reclamación el señor ZUÑIGA BARBOSA, se encontraba retirado del servicio en consecuencia, la norma a consulta es el Decreto 1045 de 1978, que fija el Régimen de Prestaciones Sociales de los Empleados públicos y Trabajadores Oficiales de la Rama Ejecutiva, Administración Central, por remisión expresa del Decreto 1919 de 2002, que ordena: “Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. “ Y en el decreto 1045 de 1978, al respecto se determinó: “48.- El procedimiento: Las peticiones y reclamaciones sobre prestaciones sociales que formulen los empleados públicos y trabajadores

Henlop 10 Exp 94-4006 oficiales serán presentadas ante la autoridad competente mediante escrito que será radicado y numerado. A dicho escrito se acompañarán las pruebas exigidas por la Ley o los reglamentos.” “Art. 49 De las solicitudes y decisiones sobre prestaciones sociales.- Las entidades resolverán las solicitudes de prestaciones sociales con sujeción estricta al orden en que sean presentadas, sin que en ningún caso pueda concederse prelaciones en su trámite o pago. Las decisiones sobre dichas solicitudes se adoptarán mediante providencia que se notificará en la forma prevista en el D-2733 de 1959. Las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales deberán ser reconocidas y pagadas dentro de los 90 días siguientes a su retiro.” Hechas las anteriores precisiones, el Despacho en segunda instancia examinará si la falta disciplinable reprochada cuya ejecución le es atribuida a la disciplinada señora GLORIA SONIA MONTOYA, contiene los elementos normativos referidos por el legislador para imponer sanción disciplinaria. En punto al primero de los presupuestos establecidos en el artículo 142, esto es, la materialidad de la falta disciplinable, es preciso analizar si en el asunto sub examine se desplegó por parte de la investigada un comportamiento contrario a derecho, para lo cual se procederá a examinar cada uno de los preceptos que tipifican la falta objeto de la presente investigación disciplinaria, para determinar el grado de certeza que necesariamente deberá estar contenida en las pruebas existentes en el proceso. La señora GLORIA SONIA MONTOYA, fue declarada responsable disciplinariamente por haber encuadrado su conducta, concretamente dentro del tipo disciplinario del

Henlop 11 Exp 94-4006 artículo 35.8 del CDU., referido a la prohibición de “omitir, retardar o suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades” y el a quo calificó la falta como gravísima de conformidad con lo señalado en el artículo 48.49 ibidem, “las demás conductas que en la constitución o en la ley hayan sido previstas (…) o como causales de mala conducta”. La norma sustantiva del artículo 25 de la ley 57 de 1985, señala el término máximo de diez (10) días para resolver las peticiones que presenten las personas, situación que debe ser atendida y exige como sujeto activo para la adecuación típica, un servidor público. Esta calidad no se discute ya que efectivamente a la foliatura se reconoce que a la señora MONTOYA ROLDÁN le correspondía cumplir con esa función, vale decir, atender y resolver el derecho de petición de marras como servidora pública de la Gobernación del Amazonas, en la época de los hechos. Pero del análisis antecedente, se colige con claridad que no se trataba de un derecho de petición común para ser resuelto en los términos señalados en las normas ya indicadas, pues se trataba de una solicitud de prestación social que exige el cumplimiento de procedimientos especiales. En tal virtud, no existe conducta irregular por parte de la investigada Directora Jurídica de la Gobernación del Amazonas, en la mora endilgada en el pliego de cargos y la prueba demostrativa de la existencia de la falta, en ese evento, del incumplimiento de

dar contestación en los términos señalados en la ley, no le pueden ser aplicables por lo ya afirmado. Se reitera, si las pruebas allegadas demuestran que la señora MONTOYA ROLDÁN, contestó por fuera de términos la solicitud presentada el 11 de marzo de 2004 a la Gobernación por el señor Orlando Rondón, en el pliego de cargos no le señaló la norma Henlop 12 Exp 94-4006 que contenía el término en que debía contestar y si se hubiere hecho tampoco le correspondía atenderlos en virtud del procedimiento especial que debía agotar en esta clase de pedimentos. Por lo demás, en aras de la legalidad no se puede tipificar la falta al tenor de lo señalado en normas citadas como infringidas que no eran aplicables ni sustentaban jurídicamente el reproche disciplinario elevado a la investigada. El desconocimiento a las normas relativas a los deberes y prohibiciones de los servidores públicos, se infringen y subyacen dado el desconocimiento de éstas que indican el comportamiento que le era exigible atender a la investigada, pero, se reitera, con la comprobación de la falta atribuída, dadas las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso. Ahora bien, el profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en su texto la Dogmática del Derecho Disciplinario, pag. 265, señala que “No basta como tal la infracción a un deber ni a cualquier deber , sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales, esto es, que

de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado”. Corolario de lo anterior se tiene que el primer requisito que exige la norma, artículo 142 de la Ley 734 de 2002, no se encuentra probado en el proceso, la existencia de la falta disciplinaria. En tal virtud, por efectos legales se debe proceder a Revocar la decisión recurrida y absolver de responsabilidad disciplinaria porque no se dan los elementos para la configuración del pretendido reato disciplinario y por ende no hay lugar a sanción. Henlop 13 Exp 94-4006 Así las cosas, para la segunda instancia, no existe dubitación alguna, que la disciplinada no es responsable de la conducta imputada y por lo expresado el Despacho encuentra que la sanción impuesta no pude confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus funciones legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR INTEGRALMENTE el fallo recurrido, decisión proferida por la Procuraduría Regional del Amazonas, mediante la cual sancionó con Destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años a la señora GLORIA SONIA MONTOYA ROLDAN, en su condición de Directora Jurídica de la Gobernación del Amazonas, y en su lugar ABSOLVERLA de responsabilidad disciplinaria, de acuerdo con lo consignado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR en legal forma esta decisión a la apoderada de la disciplinada con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa.

TERCERO: Comunicar la presente decisión al Vice Procurador General de la Nación.

CUARTO: La Secretaria de la Delegada devolverá el expediente a la oficina de origen, previas las anotaciones y comunicaciones de rigor.

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CÚMPLASE

JESUALDO VILLERO PALLARES

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa Henlop 15 Exp 94-4006