PGN - DERECHO DE PETICION Deber de la administración de resolver de fondo

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega devolución por concepto de retención en la fuente por contrato de concesión IMPUESTO DE RENTA-Competencia del Gobierno Nacional en materia de retenciones y tarifas Por disposición legal el Gobierno está autorizado para establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta, así como para determinar los porcentajes a partir de la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigentes, y los cambios legislativos que influyan en éstas, las cuales se tienen como buena cuenta o anticipo. RETENCIÓN EN LA FUENTE-Objetos y agentes sobre el cual recae Esas retenciones recaen sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente de dicho impuesto, que hagan las personas jurídicas y las sociedades de hecho. Igualmente prevé que son agentes de retención, además de las entidades de derecho público, consorcios, entre otros, las demás personas que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención. UNIÓN TEMPORAL-No es contribuyente del impuesto a la renta En relación las Uniones Temporales el artículo 18 del E.T. dispone que no son contribuyentes y que sus miembros deben llevar en su contabilidad y declarar en forma independiente, los ingresos, costos y deducciones respectivos, según su participación. En cuanto al IVA, el artículo 437 del E.T. designa los responsables de este tributo, entre ellos a las UnionesTemporales cuando en forma directa realicen la actividad gravada, y en el

artículo 437-1 del E.T. se estableció la retención en la fuente, y en particular, fijó un porcentaje de 100% en el caso de la prestación de servicios gravados, así como también designó a los municipios, entre otros, como agentes retenedores. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Base gravable/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Base de liquidación En relación con el ICA la ley 14 de 1983 al regular dicho gravamen dispuso en el artículo 32 que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. El artículo 33 de dicha normativa prevé que ese gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, con las exclusiones allí indicadas. CONCESIÓN-Definición legal Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 DERECHO DE PETICIÓN-Deber de la administración de resolver de fondo Según los antecedentes se observa que el municipio no decidió sobre la solicitud de devolución en los oficios demandados (14713 y 17885), le correspondía hacerlo, razón por la que el recurso de reposición y de apelación contra ambas comunicaciones, se debe entender interpuesto contra la última, en la medida que mediante esta petición expresamente insistió en que se le decidiera sobre lo solicitado.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador Respecto del ICA, dicha entidad territorial debió tener en cuenta que el hecho generador de este tributo es la realización de una actividad industrial, comercial o de servicios, y que la actora presta el servicio de alumbrado público, lo cual equivale a una actividad. En este aspecto cabe anotar que se pactó como forma de pago del contrato la indicada en la cláusula décima, según la cual se retribuiría al concesionario el costo mensual del suministro, operación y mantenimiento, del cambio de tecnología, de la expansión del contrato de concesión, incluido el valor del consumo de alumbrado público si es suministrado por él, con el recaudo del servicio del alumbrado público, el cual sería facturado por EBSA S.A., recaudo cuyos recursos administraría una fiduciaria. RETENCIÓN EN LA FUENTE-Improcedencia en el contrato de concesión del servicio de alumbrado público 3 Concepto 150-340742-2014 Bogotá D. C., 7 de octubre de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 05001233100020120061201

Radicado: 21121

Retenciones en la Fuente - Impuestos de Renta IVA ICA – Concesionario alumbrado público - Devolución

UNION TEMPORAL PROYECTOS S.A. – EPNE LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262

de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Unión Temporal Proyectos S.A. – Epne Ltda. celebró en el año 2000 un contrato de concesión para la prestación del alumbrado público en Yopal (Casanare), para cuyo cumplimiento recibía mediante fiducia los dineros del impuesto por este concepto, hasta julio de 2009 en que este tributo fue anulado, y desde entonces el municipio practicó retenciones en la fuente por impuesto de renta, impuesto sobre las ventas - IVA e impuesto de industria y comercio – ICA, sobre los recursos que traslada de su presupuesto por ese medio y para ese mismo fin, por considerarlo un ingreso.

2. Dicho concesionario solicitó el 23 de septiembre de 2011 mediante derecho de petición la devolución de las sumas retenidas por esos tributos y el municipio expidió el 19 de octubre de ese año el oficio 14713 indicando la base gravable del ICA y el deber de tramitar la autorización de facturación.

La Unión Temporal manifestó el 16 de noviembre de 2011 la ausencia de respuesta a su petición y formuló un nuevo derecho de petición al respecto, y el municipio emitió el 25 de los mismos el oficio 17885 en que le indicó que era responsable del IVA y estaba obligada a facturar. Dicha Unión interpuso los recursos de reposición y apelación contra los anteriores oficios, los cuales no se decidieron antes de la demanda.

3. La mencionada Unión Temporal interpuso demanda de nulidad y restablecimiento

del derecho contra los oficios enunciados, con el fin de obtener el reintegro de las sumas retenidas desde el año 2009, con intereses. Adujo que solo estaba obligada a facturar por ingresos propios, no por los recursos que consignaba el municipio en la cuenta del fideicomiso constituido para exclusivo uso en la prestación del servicio de alumbrado público, la cual no es un acto de comercio pese a su condición de concesionaria, y aclaró que la remuneración que 4 recibe es a título de ‘flujo de inversionista’, distinta de la retribución por el costo del servicio a que se refiere el contrato representada en dichos recursos, los cuales no se pueden considerar ingresos porque afectaría el equilibrio del contrato. Agregó que el servicio que prestaba estaba gravado pero sobre su remuneración, no con los recursos del fideicomiso como base para calcular el IVA y el ICA, los cuales no incrementan su patrimonio.

4. El tribunal administrativo de Casanare profirió sentencia el 24 de abril de 2014, en la cual declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación activa, jurisdicción y competencia, y negó las pretensiones.

Encontró que las partes pactaron someter a decisión arbitral las diferencias del contrato de concesión, y que los cuestionamientos de la actora sobre el cobro del IVA y del ICA que consideraba como cambio de reglas en su ejecución por parte del municipio, como también aquello que debía entenderse por ingreso y remuneración del contrato para esos fines, eran aspectos inescindibles de su relación contractual, no una discusión sobre la liquidación de tales tributos. Señaló que lo dispuesto en la ley 1563 de 2012 y el silencio del demandado sobre la

cláusula compromisoria al contestar la demanda ante la jurisdicción contenciosa, permitían un pronunciamiento de fondo, y que la Unión temporal estaba legitimada para interponerla.1 En el aspecto de fondo no encontró probada la diferencia entre el desembolso del municipio con destino al patrimonio autónomo y el ingreso de la actora, que permitieran advertir en qué etapa del contrato hubo modificaciones en tal sentido, o mediante cuál acuerdo se dio ese desembolso para convertirse en su margen de utilidad contractual, a diferencia de lo expuesto por el municipio con base en la ley 1430 de 2010 para aplicar las retenciones.

5. La parte actora interpuso recurso de apelación insistiendo en que desde la vigencia del contrato de concesión en el año 2000, el municipio nunca practicó retenciones sobre los recursos provenientes del impuesto de alumbrado público, que entregaba al fideicomiso para prestar este servicio, sin que el hecho de que a partir de julio de 2009 en que se anuló el tributo y hasta el 2012, los dineros que le trasladaba de su presupuesto sean objeto de retenciones, puesto que tienen la misma finalidad y procede igualmente mediante el fideicomiso, ya que si el municipio prestara el servicio no sufriría retenciones, como igual debe ocurrir en este caso en que lo remplaza como concesionaria.

Precisa que se trata de un asunto tributario y no de carácter contractual como lo calificó el tribunal, y que en relación con la ausencia probatoria acerca de que la remuneración es el flujo de inversión, aunque en el contrato de concesión no se

pactó, el municipio lo reconoció en otro proceso donde existen documentos al respecto, y agrega que la aplicación de la ley 1430 de 2010 sobre su sujeción a los impuestos territoriales, sólo aplica a partir de 2011, aunque por lo expuesto, no proceden las retenciones efectuadas que desequilibran el contrato porque cuenta con menos recursos para cumplirlo. 1 Citó al respecto la sentencia del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2013, expediente 25000232600019971393001 de la Sección 3a. 5 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso se debe examinar si los dineros que recibió la actora en el periodo que menciona, no son objeto de retención en la fuente y deben ser devueltos, en virtud del contrato de concesión del alumbrado público.

1. La retención en la fuente.

Por disposición legal el Gobierno está autorizado para establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta, así como para determinar los porcentajes a partir de la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigentes, y los cambios legislativos que influyan en éstas, las cuales se tienen como buena cuenta o anticipo. Esas retenciones recaen sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente de dicho impuesto, que hagan las personas jurídicas y las sociedades de hecho. Igualmente prevé que son agentes de retención, además de las entidades de derecho público, consorcios, entre otros, las demás personas que por sus funciones

intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención. (arts. 365, 366 y 368 E.T.) En relación las Uniones Temporales el artículo 18 del E.T. dispone que no son contribuyentes y que sus miembros deben llevar en su contabilidad y declarar en forma independiente, los ingresos, costos y deducciones respectivos, según su participación. En cuanto al IVA, el artículo 437 del E.T. designa los responsables de este tributo, entre ellos a las UnionesTemporales cuando en forma directa realicen la actividad gravada, y en el artículo 437-1 del E.T. se estableció la retención en la fuente, y en particular, fijó un porcentaje de 100% en el caso de la prestación de servicios gravados, así como también designó a los municipios, entre otros, como agentes retenedores. En relación con el ICA la ley 14 de 1983 al regular dicho gravamen dispuso en el artículo 32 que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. El artículo 33 de dicha normativa prevé que ese gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, con las exclusiones allí indicadas. Por otra parte, el contrato de concesión está definido en el numeral 4° del artículo 32 de la ley 80 de 1993 como los que celebran las entidades estatales con el objeto de

otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o 6 uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

2. El caso concreto.

La Unión Temporal Proyectos S.A. – Epne Ltda. presentó un derecho de petición el 22 de septiembre de 2011 en que expuso los argumentos por los cuales consideraba que no estaba obligada a (i) facturar sobre las sumas que recibía por virtud del contrato de concesión de alumbrado público en Yopal (Casanare)2 mediante fiducia y que el municipio consideraba ingreso, (ii) ni se le debían practicar retenciones por impuesto de renta, IVA e ICA sobre las mismas, y (iii) solicitó la devolución de lo pagado por estos conceptos.3 El municipio respondió (i) que la base gravable en el ICA se conformaba por la totalidad de ingresos, en este caso, según la cláusula 10ª del contrato de concesión sobre la retribución del costo del alumbrado con el recaudo obtenido por tal concepto facturado por EBSA S.A. E.S.P., (ii) que una vez obtenido el NIT debía tramitar la

autorización de facturación,4 y (iii) allegó conceptos de la DIAN sobre la retención en los servicios de instalación de equipos y al concesionario contribuyente de renta y de IVA. La Unión Temporal consideró que no había sido analizada de fondo ni respondida su petición y solicitó una nueva petición el 16 de noviembre de 2011 para obtener respuesta sobre los puntos iniciales,5 la cual respondió el municipio, en resumen, sobre su facultad para contratar el servicio de alumbrado que le correspondía prestar, la responsabilidad de la Unión Temporal en el IVA conforme al E.T. por realizar un servicio sujeto a gravamen y la obligación de expedir factura por los ingresos recibidos conforme al contrato de concesión.6 La Unión Temporal interpuso los recursos de reposición y apelación contra las respuestas mencionadas el 1° de diciembre de 2011, e interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 25 de mayo de 2012, ante el silencio negativo del municipio, cuya respuesta a tales recursos profirió el 5 de diciembre de 2012. Es claro que en ejercicio del derecho de petición la actora en realidad solicitó la devolución del valor pagado por retenciones en la fuente, con sustento en los argumentos que esgrimió, practicadas por el municipio desde el año 2009 por concepto de los impuestos de renta, IVA e ICA sobre las sumas recibidas para 2 Folios 20 -28 contrato de concesión 0017 de 2000. 3 Folios 211 – 222. 4 Folios 224 – 228 (Oficio 14713 del 19 de octubre de 2011) 5 Folios 242 – 244.

6 Folios 245 – 251 (Oficio 17885 del 23 de noviembre de 2011) 7 desarrollar el contrato de concesión de alumbrado público, conforme a la petición expresa que efectuó en ese escrito.7 Conforme a las normas comentadas, esa situación es independiente y ajena a una diferencia contractual, que conlleve a un análisis sobre la aplicación o no del arbitramento como lo expuso el tribunal, en cuanto expresamente en la cláusula decimoséptima del contrato de concesión se convino que correrían por cuenta del concesionario todos los impuestos que se causaran con ocasión del suministro antes de colocar los elementos, partes eléctricas objeto del contrato.8 De tal manera que la situación del concesionario frente a los diferentes impuestos se analiza conforme lo disponen las normas pertinentes, en este caso las comentadas respecto de la Unión Temporal. Según los antecedentes se observa que el municipio no decidió sobre la solicitud de devolución en los oficios demandados (14713 y 17885), como le correspondía hacerlo, razón por la que el recurso de reposición y de apelación contra ambas comunicaciones, se debe entender interpuesto contra la última, en la medida que mediante esta petición expresamente insistió en que se le decidiera sobre lo solicitado.9 Ahora bien, en relación con la retención por impuesto de renta el municipio debió tener en cuenta que por expresa disposición del artículo 18 del E.T. las Uniones Temporales no son contribuyentes de renta, y abstenerse de practicar la retención en la fuente en la medida que el objeto de ésta es el recaudo anticipado de ese impuesto. Respecto del ICA, dicha entidad territorial debió tener en cuenta que el hecho

generador de este tributo es la realización de una actividad industrial, comercial o de servicios, y que la actora presta el servicio de alumbrado público, lo cual equivale a una actividad. En este aspecto cabe anotar que se pactó como forma de pago del contrato la indicada en la cláusula décima, según la cual se retribuiría al concesionario el costo mensual del suministro, operación y mantenimiento, del cambio de tecnología, de la expansión del contrato de concesión, incluido el valor del consumo de alumbrado público si es suministrado por él, con el recaudo del servicio del alumbrado público, el cual sería facturado por EBSA S.A., recaudo cuyos recursos administraría una fiduciaria. En el parágrafo segundo se dispuso que se pignoraban al concesionario los derechos sobre el valor total mensual de la facturación del alumbrado, y que si el monto recaudado no era suficiente para cumplir, el municipio mantendría el equilibrio financiero ampliando la concesión o incrementando la tarifa. No se pactó en el contrato una retribución distinta de la indicada en los términos de la cláusula 10ª con el recaudo del servicio, pero no se podía efectuar la retención sobre ese total porque no se ajusta a lo dispuesto para la base gravable del ICA en el 7 Folio 222 párrafo final. 8 Folio 27. 9 Folio 243. 8 artículo 33 de la ley 14 de 1983, conformada con los ingresos de la actividad realizada. Sin embargo, correspondía a la Unión Temporal demostrar y especificar el monto

que solicitaba en devolución y que no podía formar parte de retención por corresponder a la retribución de los costos en que incurría para prestar el servicio de alumbrado público. La misma razón anterior resulta aplicable para efectos de liquidar el IVA, en cuanto no es propio decir que la Unión Temporal debió facturar por los dineros que con ocasión del contrato de concesión le entregaba el municipio mediante la fiducia constituida, toda vez que el artículo 437 del E.T. es claro en definir su responsabilidad por la actividad gravada, en este caso, la prestación del servicio, en cuyo valor no podía incluirse el costo por la prestación del alumbrado público a que se hizo referencia. En esas condiciones, el municipio no debió retener por concepto del impuesto de renta, razón por la que corresponde devolver. No obstante no se puede establecer el valor respectivo, pues no fue suministrado por la actora, como tampoco respecto del IVA e ICA, pues en las órdenes de pago allegadas señalan el valor total retenido, del cual correspondía a la actora señalar la suma que no debió incluirse conforme a lo anotado y, por tanto, objeto de la devolución reclamada, razones por las cuales no es posible ordenarla. Por las anteriores razones, y no por los argumentos del tribunal, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado