PGN-DERECHO DE PETICIÓN-El servidor público cuestionado

FALLO ABSOLUTORIO-Al Gerente del Hospital Regional del Magdalena Medio se desvirtuó la imputación de omisión en dar respuesta a una petición DERECHO DE PETICIÓN-El servidor público cuestionado suministró la información requerida en cuanto a la nueva contratación para las obras Esta instancia se aparta de las consideraciones efectuadas por el a-quo en la imputación cuando estimó que el disciplinado “omitió dar respuesta de fondo dentro de los términos de ley, al derecho de petición de fecha 22 de julio de 2010…”, toda vez que el acervo probatorio recaudado en este proceso demuestra que el servidor público cuestionado, suministró la información requerida en cuanto a la nueva contratación celebrada por la ESE para la finalización de las obras de reforzamiento que había dejado inconclusas el Consorcio peticionario, y señaló las razones por las cuales, por el momento, no se entregaban las copias solicitadas, las que eran públicas. De lo que se desprende que no se encuentra probado el cargo imputado al disciplinado, en la forma como se planteó en el auto de cargos, consistente en haber incurrido en una presunta omisión de respuesta de fondo, dentro de los términos de ley. COMPULSA DE COPIAS-No procede por ausencia de ilicitud sustancial en los hechos investigados Debe llamar la atención el Despacho sobre los argumentos esgrimidos por el Asesor Jurídico de la ESE para sustentar la negativa para facilitar al peticionario, en ese momento, las copias de los documentos solicitados. Lo anterior por cuanto se evidencia lo desacertado de este concepto jurídico, teniendo en cuenta su carácter

de documentos públicos, por corresponder a actuaciones de orden contractual. Tanto es así que con posterioridad a estos hechos, y ante una nueva solicitud del peticionario, el disciplinado procedió a entregar copias de los 3 contratos celebrados por la ESE para la terminación de la adecuación y remodelación del mencionado Hospital. No obstante lo anterior, el Despacho se abstendrá de compulsar copias para una eventual investigación contra el mencionado Asesor, en atención a la conclusión a la que se ha arribado, sobre la ausencia de ilicitud sustancial en los hechos aquí investigados. Este Despacho revocará en su integridad la providencia apelada, por encontrar fundados los argumentos expuestos por el recurrente, conforme se dejó expuesto en precedencia. DERECHO DE PETICIÓN-Exigencias que debe cumplir la respuesta a una petición jurisprudencia constitucional Radicación n.° IUS 2010-390371

PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA

RADICACION: 2010-390371 IUC D-2011-79-333457

DISCIPLINADO: ORLANDO BELEÑO GUERRA

CARGO Y ENTIDAD: Gerente de la ESE HOSPITAL REGIONAL DEL

MAGDALENA MEDIO

QUEJOSO: Hermann Camacho Torres

FECHA HECHOS: 2010-07-22

FECHA QUEJA: 2010-12-03

ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA (Artículo 171 del CDU).

Bogotá D.C., ENERO 14 DE 2014 En virtud del recurso de apelación interpuesto en legal forma por el disciplinado ORLANDO BELEÑO GUERRA y con fundamento en el artículo

25, numeral 4º del Decreto 262 de 20001, adquiere competencia esta Procuraduría Delegada para revisar el fallo de primera instancia proferido el 31 de mayo de 2013 por la Procuraduría Regional de Santander, mediante el cual se impuso al disciplinado la sanción de SUSPENSION en el ejercicio del cargo por el término de DOS (2) meses2.

1. ANTECEDENTES PROCESALES: La presente actuación disciplinaria se inició con ocasión del Oficio No.

2010EE76709 del 18 de noviembre de 2010, remitido por la Directora de Atención Ciudadana de la Contraloría General de la República, por medio de la cual se dio traslado a este organismo de control, copia de una petición presentada por el señor HERMANN CAMACHO TORRES, representante legal del CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCA, por medio de la cual 1 Decreto 262 de 2000, artículo 25, numeral 4º: “Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias: … 4) Conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los procuradores regionales, distritales y judiciales II”. 2 Folios 250-265. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10821 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación n.° IUS 2010-390371 solicitaba la intervención del ente de control fiscal, ante las diferencias de orden contractual surgidas entre ese Consorcio y el HOSPITAL REGIONAL DEL

MAGDALENA MEDIO DE BARRANCABERMEJA. En esa petición se mencionaba que el quejoso había radicado un derecho de petición ante el Gerente del referido Hospital, el 22 de julio de 2010, y que éste había contestado con una comunicación fechada el 12 de agosto de 2010, en la que se hicieron afirmaciones alejadas de la realidad y no se accedió a la entrega de unas copias de documentos3. Por auto del 04 de mayo de 2011, la Procuraduría Regional de Santander ordenó la apertura de Indagación Preliminar contra funcionarios por determinar del Hospital Regional del Magdalena Medio, a tiempo que decretó la práctica de las pruebas que estimó pertinentes4. La misma dependencia, mediante providencia del 27 de febrero de 2012, dispuso la apertura de Investigación Disciplinaria, a la que se vinculó al señor ORLANDO BELEÑO GUERRA, con C.C. No. 8.737.541, en su condición de Gerente del Hospital Regional del Magdalena Medio de Barrancabermeja, para la época de los hechos5. La notificación de esta providencia al disciplinado se surtió mediante edicto fijado el 30 de abril de 2012, visible a folio 62 del expediente. Por auto del 28 de septiembre de 2012, se dispuso el cierre de la investigación6. La Procuraduría Regional de Santander, mediante providencia del 30 de octubre de 2012, formuló cargos al disciplinado ORLANDO BELEÑO GUERRA7. Cumplida la etapa de juicio disciplinario se profirió auto del 17 de abril de 2013

por el cual se dispuso correr traslado para alegar de conclusión8; y por fallo del 31 de mayo de 2013 se encontró responsable al disciplinado del cargo único imputado, al considerar que no había sido desvirtuado9. Decisión que hoy es objeto del recurso vertical. 3 Folios 1-3. 4 Folio 5. 5 Folios 54-55. 6 Folio 85. 7 Folios 88-93. 8 Folio 247. 9 Folios 250-265. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10821 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación n.° IUS 2010-390371

2. CARGOS FORMULADOS: La Procuraduría Regional de Santander, mediante auto del 30 de octubre de 2012, formuló cargos disciplinarios contra ORLANDO BELEÑO GUERRA, los cuales se concretaron de la siguiente manera: “CARGO ÚNICO: Usted en su calidad de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Regional del Magdalena Medio para la fecha de los hechos, omitió dar respuesta de fondo dentro de los términos de ley, al derecho de petición de fecha 22 de julio de 2010, y que fuera elevado por el ciudadano Hermann Camacho Torres, en donde solicitaba información sobre el contrato 0181-07” Como normas presuntamente violadas se le invocaron los artículos 23, 123 y 209 de la Constitución Política; los artículos 3, 5, 6, 7, 17, y 31 del Decreto 01

de 1984 (Código Contencioso Administrativo); el artículo 39 del Decreto 2150 de 1995; y el artículo 48, numeral 49 de la Ley 734 de 2002. En el pliego de cargos se calificó la falta en que habría incurrido el señor BELEÑO GUERRA como GRAVISIMA a título de CULPA GRAVE10.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: Al decidir el asunto en primera instancia, la Procuraduría Regional de Santander, en fallo del 31 de mayo de 2013, consideró que el cargo imputado al disciplinado se encontraba probado y no desvirtuado, y en consecuencia procedió a sancionarlo por haber incurrido en falta gravísima con culpa grave, que a voces del numeral 9º del artículo 43 de la CDU, se considera como falta grave y por ello, le impuso sanción de SUSPENSION en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses. 10 Folios 88-93.

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10821 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación n.° IUS 2010-390371 En este acápite procede el Despacho a reseñar los argumentos tenidos en cuenta por el a-quo para colegir la existencia del cargo imputado al disciplinado BELEÑO GUERRA, en fallo calendado el 31 de mayo de 2013: Luego de reseñar el material probatorio allegado durante la investigación

disciplinaria, el a-quo consideró que los presupuestos dogmáticos de la responsabilidad disciplinaria se estructuran a cabalidad. Se argumentó que en relación con el derecho fundamental de petición “debemos señalar que la Corte Constitucional ha fijado amplia y reiteradamente los alcances de éste, el cual se encuentra consagrado en los artículos 23 de la Carta Política y 5 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, tal y como más adelante se resaltará; disposiciones que establecieron unos derroteros o características inherentes a este derecho fundamental, como lo son, el hecho de que toda autoridad pública sujeta al deber de dar respuesta a un derecho de petición, debe contestarla de manera oportuna, completa y de fondo. Entonces, en materia constitucional, para que se encuentra configurada una verdadera violación al derecho fundamental de petición se requiera la negación por parte de la administración de dar una respuesta de fondo, clara, oportuna y en un tiempo razonable, o cuando no se ha comunicado al petente la respectiva decisión”11. Se sostuvo en el fallo recurrido que en el presente caso se tiene establecido que el señor HERMANN CAMACHO TORRES, obrando como representante del CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCA, presentó una petición el 22 de julio de 2010, ante el Gerente de la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio, en la que solicitaba: “1. Se sirva informar si la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio, desde la terminación de actividades de obra del contrato en referencia12, ha contratado nuevos diseños, revisiones a los diseños y/o alguna otra actividad relacionada con el reforzamiento, adecuación y/o remodelación de esa institución hospitalaria…2. De ser

11 Citando la Sentencia T-814 de 2005. Folio 258, Vto. 12 Se refería al contrato No. 0181-07. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10821 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación n.° IUS 2010-390371 afirmativo lo anterior, solicito se me expida copia en medio físico de (el) o (los) contrato (s) a través del cual, esa entidad procedió; y en donde se evidencie (sic) las condiciones contractuales establecidas para el desarrollo de tales actividades… 3. Solicito en consecuencia, se me expida copia de los informes preliminares, definitivos y finales presentados por el contratista a esa entidad, y que tengan relación directa con lo solicitado en el primer punto de la presente petición”13. Se agregó que el Gerente de la mencionada ESE, señor ORLANDO BELEÑO GUERRA, mediante escrito del 9 de agosto de 2010, dio respuesta a la mencionada solicitud, en los siguientes términos: “De conformidad con la comunicación de la referencia, por medio del presente escrito me permito responder su petición, recordándole que entre el Consorcio que Usted representa y nuestra Institución se suscribió el contrato No. 0181-07, cuyo objeto reza: “Reforzamiento estructural y estudios y diseños necesarios para la adecuación y remodelación del Hospital Regional del Magdalena Medio”, el cual no ha sido posible liquidar por la vía del común acuerdo, ni por la

transacción, ni por la conciliación, vías expeditas y jurídicamente viables, amigables y extrajudiciales, las cuales no han sido aprovechadas por la parte que Ud. representa, a fin de finiquitar las diferencias surgidas, conociendo desde hace mucho tiempo nuestra posición institucional al respecto… Observando la finalización del respectivo plazo para la ejecución del contrato y evidenciándose la apremiante situación generada por un reforzamiento Estructural inconcluso, pues, según la misma Interventoría el contrato, la infraestructura del Hospital quedaba expuesta a un colapso, el cual colocaba en alto riesgo la vida y la integridad de muchas personas, clientes internos y externos del Hospital, obligó a la contratación de la finalización de las respectivas obras del mencionado reforzamiento estructural, incurriendo en nuevos costos, los cuales probablemente serán cobrados a título de indemnización e igualmente ocurrió con una nueva contratación para la 13 Folio 260, cuaderno #2. Copia de la solicitud presentada en ejercicio del derecho de petición, por el representante del CONSORCIO HOSPITAL DE BARRANCA, aparece a folios 24-26, cuaderno #1. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10821 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación n.° IUS 2010-390371 revisión de los diseños, los cuales eran necesarios para el adelantamiento de proyectos de inversión…”14. En la misma respuesta, el Gerente del mencionado Hospital le informó al

contratista solicitante que teniendo en cuenta que los documentos solicitados serían aportados por dicho Contratista a los procesos jurídicos en que estaban involucrados a raíz de la falta de terminación del objeto de ese contrato, y que a su turno, harían parte de la legítima estrategia del Hospital, ante probables litigios judiciales o arbitrales, no se accedía a la expedición de copias, precisando que “las cuales serán entregadas una vez se hayan instaurado las acciones de tipo legal que correspondan y las mismas se hayan notificado en debida forma”15. (Se ha destacado). Vale destacar que en la petición presentada por el señor CAMACHO TORRES, el 22 de julio de 2010, también se partió del supuesto de la falta de liquidación del contrato No. 0181-07, por la ausencia de acuerdo entre los contratantes, y la consideración de que “las actividades contratadas con terceros a la fecha por parte del Hospital Regional del Magdalena Medio, van en contravía de los intereses del Consorcio contratista que represento…”16, por lo que, se afirmó, el Consorcio estaba interesado en la suspensión de esta nueva contratación, “hasta tanto se surtiera el proceso de liquidación final del contrato 0181-07”. De igual manera, en el referido escrito se plantea que el Consorcio “actualmente adelanta”17 reclamaciones contra el Hospital, en relación con el referido contrato. Con base en lo anterior, estimó el a-quo, la petición del Consorcio contenía tres (3) componentes, a saber: (i) Saber si el Hospital había contratado nuevos diseños o actividades relacionadas con el reforzamiento, adecuación y/o remodelación del Hospital; (ii) En caso afirmativo, se le expidieran copias

14 Folio 260, cuaderno #2. Copia de la respuesta dada por el Gerente de la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio, obra a folios 27-28, cuaderno #1. 15 Folio 260. 16 Folio 25, cuaderno #1. 17 Folio 25, cuaderno #1. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10821 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación n.° IUS 2010-390371 de los contratos; (iii) Se le entregaran copias de los “informes preliminares, definitivos y finales” que hubiera presentado el nuevo contratista. Sin embargo, consideró la primera instancia, el Gerente del Hospital se limitó a informar que a raíz del incumplimiento del Consorcio, la Entidad se había visto en la obligación de contratar la finalización de las obras de reforzamiento estructural y remodelación del Hospital, sin entregar las copias solicitadas por el peticionario. El a-quo consideró que el disciplinado “omitió sin motivación alguna la expedición de los documentos requeridos, incluso, nada señaló, sobre la información básica de los contratos solicitados”18. (Se ha resaltado). En el fallo de primera instancia se destacó que el disciplinado, al rendir sus descargos, alegó que él si dio una respuesta de fondo a lo solicitado por el quejoso; que los documentos eran conocidos ampliamente y con anterioridad por el quejoso; que toda la documentación estaba disponible en la página

Web de la Entidad, y que “en cuanto a las copias solicitadas, señala que la solicitud no fue completa, pues de lo contrario se le habrían entregado, lo anterior por cuanto no precisó qué documentos requería, razón por la cual no se le negaron las copias, sino que se le señaló que más adelante se le pondrían en conocimiento, pensando que se refería a documentación atinente a la liquidación del contrato”19. Sin embargo, a juicio del operador disciplinario de primera instancia, la petición de copias formulada por el quejoso era más que clara, y por otra parte, no existen elementos probatorios al expediente que indiquen que el peticionario conocía previamente los contratos y soportes, cuyas copias pretendía obtener por vía del derecho de petición. También se indicó en el fallo impugnado que las pruebas solicitadas por el disciplinado en su escrito de descargos no se pudieron practicar por causa imputable al mismo, en razón a que se le comunicó para tal efecto a la 18 Folio 260, Vto., cuaderno #2. 19 Folio 261, cuaderno #2. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10821 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación n.° IUS 2010-390371 dirección que había suministrado; sin embargo la misiva fue devuelta por la oficina de correos, con constancia de dirección errada. Por lo anterior, se consideró que los argumentos defensivos del disciplinado

no lograron desvirtuar el cargo endilgado. En relación con la culpabilidad, en el fallo recurrido se hizo mención a que teniendo en cuenta que se trata de una falta GRAVÍSIMA cometida a título de CULPA GRAVE, de conformidad con el numeral 9º del artículo 43 del CDU, se tenía como FALTA GRAVE. En relación con el elemento subjetivo (culpa), se estimó que “esta calificación obedeció a que el gerente de la ESE debió tener la precaución o el cuidado de resolver de fondo la petición que le fuera elevada, y no parcialmente o con desatención de su contenido”20.

4. IMPUGNACIÓN: El disciplinado ORLANDO BELEÑO GUERRA, obrando personalmente, radicó escrito el 21 de junio de 2013 en el que interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia, argumentando básicamente: - Jurídicamente, de acuerdo con las pruebas documentales allegadas al expediente, se puede demostrar que la información objeto de petición por parte del quejoso, “si era de dominio público y conocida por el solicitante incluso antes de la remisión del oficio petitorio, que origina la presunta falta del servidor”21. (Resaltado de origen). - El núcleo esencial de la petición no era propiamente la solicitud de copias de los contratos, por cuanto las mismas estaban publicadas, sino “determinar “… si la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio, desde la terminación de actividades de obra del contrato en referencia, ha contratado nuevos diseños, revisiones a los diseños y/o alguna otra 20 Folio 263, cuaderno #2.

21 Folio 272, cuaderno #2. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10821 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación n.° IUS 2010-390371 actividad relacionada con el reforzamiento, adecuación y/o remodelación de esa Institución hospitalaria”22. - A juicio del disciplinado, este es el eje central de la discusión entre la Entidad pública y el Consorcio mencionado en estas diligencias, lo que “llevó al departamento de Jurídica de la entidad hospitalaria, a proyectar la respuesta específica a este ítem plasmada en el párrafo “… obligó la contratación de la finalización de las respectivas obras del mencionado reforzamiento estructural, incurriendo en nuevos costos…”23. - Significa lo anterior, que al evaluar de manera justa, imparcial y equilibrada la respuesta dada al Consorcio peticionario, se puede concluir que la respuesta concreta que el peticionario quería conocer, como núcleo esencial de su solicitud, le fue dada de manera oportuna y completa. - De otro lado, argumentó el recurrente que en el fallo de primera instancia no se tuvieron en cuenta las pruebas documentales por él solicitadas, y que estaban encaminadas a demostrar “el constante incumplimiento de parte del Representante Legal del Consorcio Nuevo Hospital…”, en relación con las “innumerables solicitudes de conciliación de nuestra parte para la liquidación del contrato origen de la petición”24. Además, expresó no compartir los argumentos

expuestos por el a-quo, según los cuales no fue posible contactar al disciplinado para la práctica de las pruebas por él solicitadas, pues él siempre ha atendido todas las citaciones que por este u otros procesos, le ha hecho la Procuraduría Regional de Santander. - Reclamó el apelante que la revisión de las copias de los intentos fallidos de conciliación, pone de presente que en las solicitudes de conciliación presentadas por el Consorcio, “se presentaron documentos que hacían referencia en forma conexa, con la información solicitada en el derecho de petición… en especial el que hace referencia al valor pretendido por el Consorcio en el reajuste del 22 Folio 273, cuaderno #2. 23 Folio 273, cuaderno #2. 24 Folio 273, cuaderno #2. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10821 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación n.° IUS 2010-390371 valor de los diseños, los cuales en su pretensión económica tenían el mismo valor del contrato suscrito entre el Hospital Regional del Magdalena Medio y el nuevo contratista. No podía haber casualidad en su monto, dado que este aspecto obedece a derechos de autoría y honorarios que son totalmente discrecionales por cada grupo de profesionales y no existe tabla de precios de referencia para diseños arquitectónicos. Luego esta “omisión endilgable al suscrito” según concepto del investigador, constituía por sí mismo en otra prueba documental, que sí había conocimiento pleno de las condiciones

económicas contractuales oficiales, por parte del quejoso”25. Lo anterior, a juicio del implicado, pone de presente que para la fecha de radicación del derecho de petición referido (22 de julio de 2010), el Representante Legal del Consorcio, conocía plenamente el nuevo contrato suscrito por el Hospital para la terminación de las obras de reforzamiento estructural que aquél había dejado inconclusas. - En sentir del implicado, el accionar del quejoso (la presentación del derecho de petición que da origen a estas diligencias), “refuerza mi teoría de que no existía un verdadero interés en demostrar una presunta violación por mi parte, sino por el contrario, establecer una retaliación por haber tenido la valentía el equipo jurídico de la entidad de aplicar en estricta sujeción al debido proceso, una sanción, tal cual me lo hizo saber luego de la notificación del acto administrativo que determinó la caducidad unilateral de la catastrófica relación contractual encontrada a mi llegada al cargo, con incumplimiento de metas y agotamiento y presunto desvío de recursos públicos, muy a la usanza de los contratistas del estado que hicieron noticias en el resto del país, por esas prácticas perversas, para la fecha de los hechos”26. - Por tanto, consideró el implicado, la respuesta de fondo dada al Consorcio, “no conculcó, violó e impidió ejercer algún derecho dentro del proceso de reclamación, tal como lo sentenció el legislador al fallar 25 Folio 274, cuaderno #2. 26 Folio 274, cuaderno #2. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 11

Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10821 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación n.° IUS 2010-390371 la Acción de Tutela a nuestro favor, reconociendo nuestra actuación en los términos que la ley ha previsto para estos casos…”27.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: 5.1) Competencia de la Procuraduría Segunda Delegada para la

Vigilancia Administrativa. El numeral 4º del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000 establece que “Las Procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias: (…)

4. Conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los procuradores regionales, distritales y judiciales II”, por lo que este Despacho es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el disciplinado ORLANDO BELEÑO GUERRA, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia fue proferido por la

Procuraduría Regional de Santander. Una vez presentado en término el recurso vertical por parte del señor ORLANDO BELEÑO GUERRA28, el a quo mediante auto del 12 de julio de 2013, lo concedió y remitió a esta Procuraduría Delegada con oficio número 5955 del 06 de agosto del mismo año29. 5.2) Del caso concreto. Sobre la responsabilidad atribuida al recurrente. El artículo 142 del Código Disciplinario Único - Ley 734 de 2002, dispone que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la

responsabilidad del investigado. De igual manera, el artículo 170 ibídem establece señala los requisitos formales que debe contener la decisión de fondo, la cual ha de ser motivada. 27 Folio 275, cuaderno #2. 28 El disciplinado ORLANDO BELEÑO GUERRA fue notificado personalmente del fallo de primera instancia el 19 de junio de 2013 (folio 271), y radicó el escrito de apelación el 21 de junio de 2013 (folios 272-275). 29 Folios 278-282. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10821 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación n.° IUS 2010-390371 Teniendo en cuenta los principios rectores de la Ley disciplinaria, en especial los de legalidad y debido proceso, es indispensable analizar si se encuentran o no presentes en el plenario los requisitos señalados en el artículo 142 del CDU, esenciales para proferir fallo sancionatorio. Lo anterior, enmarcado en los mandatos superiores de obligatorio cumplimiento que se encuentran consagrados, en el preámbulo de la Carta Magna, pero que irradian todo el texto constitucional. Así, al definir el Estado Colombiano como Social de Derecho, y los principios fundantes de justicia, el respeto a la dignidad humana, la convivencia, la solidaridad, deberán ser considerados como hitos interpretativos para el ejercicio de la función pública en los términos de los artículos 123 y subsiguientes de la Constitución

Política, como también los fijados en el artículo 209 de la misma obra. La SALA DISCIPLINARIA de la Procuraduría General de la Nación ha señalado que: “Tomando el principio de legalidad como base en la construcción de una teoría del injusto disciplinario nos lleva a considerar una separación y diferenciación de las categorías de conductas delictivas y faltas disciplinarias, entre la lex certa de las primeras y las normas de reenvío de las segundas.30 Para lo cual, también se puede apreciar una marcada evolución en dos momentos: con la Constitución de 1886 se aceptaba que los principios aplicables al derecho penal tenían plena aplicación en el derecho disciplinario, compartiendo el marco de garantías propias del primero, por ser ambos dos categorías pertenecientes al derecho sancionatorio. A partir de la Carta Política de 1991 – influenciada por una visión más global del derechose parte de categorías esencialmente sustanciales más allá de las ritualidades y formalidades del procedimiento en todas las áreas del saber jurídico; así, la noción de «debido proceso» nutre toda la función pública (actuaciones judiciales y administrativas) e incorpora elementos que rodeen de verdaderas garantías materiales y sustanciales al ciudadano en sus relaciones; los principios de 30 Siguiendo al profesor alemán Claus Roxin al referir la diferenciación entre el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario en cuanto al elemento de la tipicidad indica que «en su configuración, el Derecho Disciplinario se distingue del Derecho Penal en que el primero renuncia en gran medida a tipos

exactamente descritos y en que está orientado al autor». Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10821 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación n.° IUS 2010-390371 tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad soportan la nueva concepción de «debido proceso» para su aplicación.31 Con lo anterior, cualquier actividad sancionatoria de la Administración en un Estado de Derecho tiene como límites los principios de legalidad de las infracciones y de las sanciones, como un ingrediente del también principio garantista universal de “seguridad jurídica” para todos los asociados, que para el caso del Derecho Disciplinario no se rige por la lex certa, por estar formado por normas abiertas de reenvío, pero que como lo ha señalado con total claridad la H. Corte Constitucional, la construcción de las faltas disciplinarias no puede sujetarse al arbitrio del intérprete, y, por tanto, el principio de reserva legal también se ha considerado como componente de la garantía del debido proceso disciplinario. Por ende, el principio de legalidad en materia disciplinaria se concreta con la premisa de que no existe en nuestro marco jurídico la posibilidad de que las prohibiciones se establezcan por vía de reglamento, pero los deberes funcionales sí, y tendrán plena validez como parámetro de control de la antijuricidad en la medida en que tal reglamento tenga un soporte emanado del marco normativo.

De lo anterior se infiere que: (i) Es el legislador el único autorizado

consti