PGN - DERECHO DE PETICION Frente al tema de derechos pensiónales según la corte constituci

DERECHO DE PETICIÓN-Sobre reconocimiento de derechos pensiónales DERECHO DE PETICIÓN-Presunta violación por parte del Ministerio de Defensa Examinado el contenido de la denuncia instaurada, la supuesta trasgresión consistió en no tutelar el derecho de petición violado presuntamente por la Nación-Ministerio de Defensa, quien al decir de la denunciante no contestó dentro del término estipulado el derecho invocado y, además de lo anterior, no dio por ciertos los hechos resolviendo de plano la respectiva acción, teniendo en cuenta que la entidad accionada no rindió el informe solicitado del cual se exige en el Decreto 2591 de 1991 DERECHO DE PETICIÓN-Término de contestación Concluyó que el término de que disponía el Ministerio de Defensa para responder el derecho de petición, según lo ha sostenido la Corte Constitucional, era de dos (2) meses, tratándose de solicitudes sobre reconocimiento de pensión de sobrevivientes, término que se cuenta a partir de la fecha en que es radicada la solicitud. Para este caso, la solicitud fue radicada por la denunciante el 17 de agosto de 2011 y la acción de tutela fue radicada el 13 de septiembre del mismo año, no habiendo transcurrido aún los dos (2) meses con que contaba la entidad accionada para contestar dicha petición, termino establecido en la jurisprudencia para tal fin. DERECHO DE PETICIÓN-Frente al tema de derechos pensiónales según la Corte Constitucional Bogotá, DC. 30 de marzo de 2012

CONCEPTO Nº 0121IJP

Doctor

JOSE RICARDO GONZALEZ

Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Ciudad.

REF.: Radicado N° 110016000102201200038-03

Indiciada: BETTY FORTICH PÉREZ

Cargo: Magistrada Tribunal Superior de Cartagena.

Distinguido señor Fiscal: En mi calidad de representante del Ministerio Público dentro del radicado de la referencia, respetuosamente solicito a su Despacho dar aplicación a lo previsto en el artículo 79 de la ley 906 de 2004 y se proceda en consecuencia, a disponer el archivo de la actuación, por las siguientes

consideraciones: PRESUPUESTOS FÁCTICOS: La señora ROSMERY TORRES SAENZ interpuso denuncia en contra de la Dra. BETTY FORTICH PÉREZ, Magistrada del Tribunal Superior de Cartagena, por prevaricato por omisión, por considerar que ésta, en su condición de Magistrada de dicho Tribunal, violó el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 al no tutelar un derecho de petición por ella interpuesto, y por prevaricato por acción, al no fallar como lo exigen los artículos 19 y 20 del mencionado Decreto, fallando de plano y teniendo por ciertos los hechos dentro de la acción de tutela No. 2011-285-33. Afirma la señora TORRES SAENZ que interpuso un derecho de petición ante la NaciónMinisterio de Defensa-Armada Nacional-Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, con el fin de que se revocara la sustitución pensional otorgada a la señora LUISA ALEAN CASTRO, y en su lugar se reconociera a MYRIAM GRACIELA LORA PORRAS como beneficiaria de la sustitución

pensional del ex especialista asesor primero de la Armada Nacional, señor FULGENCIO CARMELO PÉREZ SALCEDO, y que se ordenara pagar los depósitos que se encontraran en la Dirección del Tesoro Nacional. Igualmente solicitó que informaran los valores recibidos por la señora CASTRO, con el fin de proceder a recuperarlos a través de acciones judiciales. Debido a que el Ministerio de Defensa no respondió dentro del término estipulado el derecho de petición, la denunciante presentó acción de tutela en contra de dicha entidad, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, con ponencia de la magistrada Dra. BETTY FORTICH PÉREZ, mediante providencia de 20 de septiembre de 2011 negó el amparo solicitado, decisión que la denunciante considera arbitraria, caprichosa y abiertamente contraria a la ley. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA Este Despacho es competente para conocer las presentes diligencias en las cuales se investiga la(s) conducta(s) presuntamente punible(s) de la Dra. 2 BETTY FORTICH PÉREZ, segúnlo preceptuado en el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política, en armonía con lo estipulado en los artículos 109 y siguientes de la ley 906 de 2004 y el numeral 4° del artículo 29 del Decreto 262 de 2000. Examinado el contenido de la denuncia instaurada, la supuesta trasgresión consistió en no tutelar el derecho de petición violado presuntamente por la Nación-Ministerio de Defensa, quien al decir de la denunciante no contestó dentro del término estipulado el derecho invocado y, además de lo anterior,

no dio por ciertos los hechos resolviendo de plano la respectiva acción, teniendo en cuenta que la entidad accionada no rindió el informe solicitado del cual se exige en el Decreto 2591 de 1991. Para aclarar lo anterior, es necesario examinar con detalle la decisión proferida por la Dra. BETTY FORTICH PÉREZ, de 20 de septiembre de 2011, la cual se adjuntó a la denuncia y hace parte integral del proceso con su respectiva impugnación. El tema del derecho de petición invocado tuvo que ver con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor FULGENCIO PÉREZ

SALCEDO.

Teniendo el cuenta que el tema en el derecho de petición, hace alusión a un asunto pensional, la decisión emitida por la Magistrada investigada hizo referencia específica a lo que ha expresado la Corte Constitucional, cuando se trata del reconocimiento de derechos pensionales, y el término para responder a solicitudes de esta clase, así: (…) “De cuatro (4) meses para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional (reconocimiento de pensiones de vejez e invalidez así como las relativas a reliquidación y reajuste de las mismas. (Decreto 656 de 1994, artículo 19 y ley 797 de 2003, artículo 9°) Debe precisarse que el término de cuatro meses no es aplicable en el caso en que se trate del reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto allí opera el término fijado por el artículo 1° de la Ley 717 de 2001, esto es, máximo dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho”.

Concluyó que el término de que disponía el Ministerio de Defensa para responder el derecho de petición, según lo ha sostenido la Corte Constitucional, era de dos (2) meses, tratándose de solicitudes sobre reconocimiento de pensión de sobrevivientes, término que se cuenta a partir de la fecha en que es radicada la solicitud. Para este caso, la solicitud fue radicada por la denunciante el 17 de agosto de 2011 y la acción de tutela fue radicada el 13 de septiembre del mismo año, no habiendo transcurrido aún 3 los dos (2) meses con que contaba la entidad accionada para contestar dicha petición, termino establecido en la jurisprudencia para tal fin. Como era de esperar, la Dra. BETTY FORTICH PÉREZ negó el amparo solicitado mediante acción de tutela, con base en dicha norma, pues su interpretación, contrario a como lo afirma la denunciante, en ningún momento se apartó de la ley, ni su decisión fue arbitraria o caprichosa, pues como se anotó anteriormente fue producto de la aplicación de disposiciones legales que regulan particularmente la materia, y a cuya interpretación acudió la demandada. Otra cosa diferente es que, en segunda instancia, la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia haya considerado que sí hubo tardanza de parte del Ministerio para dar respuesta al derecho de petición, al considerar que dicha institución desconoció los términos para decidir el derecho de petición, pues inaplicó el artículo 3° de la ley 1204 de 2008, que consagra los términos para decidir la solicitud de sustitución, según el cual “

Los operadores públicos, privados o los empleadores que tengan a su cargo el reconocimiento de pensiones, según sea el caso, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de sustitución definitiva, deberán proferir acto jurídico, apoyándose en el memorial inicial del pensionado y las pruebas, ordenando el pago inmediato, en forma provisional, de la pensión del fallecido, en la misma cuantía que se venía disfrutando, distribuidas de conformidad con la ley, a partir del día siguiente del fallecimiento del causante”. A pesar de lo anterior, la Sala, teniendo en cuenta que al momento de la decisión no se vulneraba ya el derecho, decidió confirmar la sentencia recurrida. Observa esta Procuraduría Delegada que el tema referente al ejercicio del derecho de petición en materia pensional se ha prestado para diferentes posturas e interpretaciones de diversa índole, pues así se ha reconocido jurisprudencialmente y, teniendo en cuenta ello, para fijar una posición para contrarrestar la divergencia de criterios en esta materia, en la mayoría contradictorios, en sentencia de unificación SU-975 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), se señalaron los plazos para que las autoridades den respuesta a las diferentes peticiones en materia pensional, garantizando con esto el derecho fundamental de petición (artículo 23 C.N). Al respecto, la Corte Constitucional, entre otras sentencias, ha definido los términos así:  “De quince (15) días hábiles en cualquiera de las hipótesis relacionadas con solicitudes de información acerca del trámite y el procedimiento para el

reconocimiento de una pensión. Sobre la materia expuso que en cualquiera de las siguientes hipótesis regula el citado término, a saber: “(...) a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver 4 sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo.  De cuatro (4) meses para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional (reconocimiento de pensiones de vejez e invalidez así como las relativas a reliquidación y reajuste de las mismas). (Decreto 656 de 1994, artículo 19 y Ley 797 de 2003, artículo 9°.  Debe precisarse que el término de cuatro meses no es aplicable en el caso en que se trate del reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto allí opera el término fijado por el artículo 1º de la Ley 717 de 2001, esto es, máximo "dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. (Subrayado fuera de texto).  Independientemente del plazo previsto para el reconocimiento, reajuste o reliquidación de una pensión, ninguna autoridad podrá demorar más seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud por el peticionario,

para realizar efectivamente el pago de las medas pensionales. (Artículo 4° Ley 700 de 2001)”1. Ahora, la Ley 717 de 2001, “Por la cual se establecen términos para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes y se dictan otras disposiciones”, estableció en su artículo 1° lo siguiente: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente, deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho”. “La jurisprudencia además ha diferenciado el deber jurídico de resolver de fondo la petición de reconocimiento de una sustitución pensional o pensión de sobreviviente, para cuya decisión la entidad tiene dos (2) meses, del de atender en forma preliminar la petición para comunicar al interesado las indicaciones que fueren del caso, que debe cumplir en los quince (15) días siguientes al de radicación del escrito respectivo. El desconocimiento injustificado de los términos en cualquiera de estas hipótesis, conlleva vulneración del derecho fundamental de petición. Si el incumplimiento recae sobre el término de dos (2) meses, comporta además violación del derecho a la seguridad social. Ello se explica porque la sustitución pensional se encamina a proteger a los beneficiarios del causante, asegurándoles que perciban los recursos económicos que les permitan mantener un nivel de vida similar al que tenían antes de que el pensionado falleciera. 1 Sentencia C-1024/04. 5 Su efectividad se torna apremiante cuando uno de los beneficiarios de la sustitución

pensional padece una condición de invalidez o discapacidad o sufre una enfermedad para cuyo control el médico tratante le ha prescrito medicaciones y chequeos periódicos. Es evidente que en estas hipótesis la desprotección es mayor y los recursos económicos se requieren con mayor urgencia, para asegurar la subsistencia digna del grupo familiar y el mantenimiento de sus condiciones de vida. “En suma, es deber de la entidad informar, en el término de quince (15) días, sobre el trámite impartido a las solicitudes de sustitución pensional, y decidirlas en el término de dos (2) meses contados a partir de su radicación.”2. Entiende esta Procuraduría que se ha establecido un término propio y específico para resolver los derechos de petición, tratándose del reconocimiento de la pensión de sobrevinientes, esto es, quince (15) días para informar sobre el trámite del mismo, y dos (2) meses para su decisión. La decisión cuestionada de 20 de septiembre de 2011, en criterio del Ministerio Público, no es arbitraria, grosera, ni desconoce postulados normativos, como tampoco constituye un retardo en el ejercicio de las funciones de la implicada. Ahora, aunque no se difiere de la aplicación del término estipulado en el artículo 3° de la ley 1204 de 2008, pues, como se dijo anteriormente, existe conflicto de interpretación en dicho sentido, entendiéndose que deben aplicarse los quince (15 ) días, más por este simple hecho no puede tacharse la decisión de prevaricadora en ninguna de sus dos modalidades. La decisión cuestionada no tiene en este caso irregularidad alguna que

conlleve al desconocimiento flagrante de la normatividad, tan solo son interpretaciones que difieren desde puntos de vista ambos aceptables, según el punto de vista legal, y tampoco se observa una arbitrariedad ostensible con capacidad de lesionar el bien jurídico protegido, el cual es la administración de justicia. Del archivo de las diligencias. Es procedente el archivo de las diligencias según lo dispuesto en el artículo 79 de la ley 906 de 2004, siempre y cuando se cumpla con los requisitos allí contemplados. Este artículo dispone que: “Archivo de las diligencias. Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, 2 Sentencia T-139 de febrero 27 de 2009. 6 dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”. Ahora, existen elementos de juicio que permiten afirmar que la conducta es atípica. Para poder señalar esto la sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido lo siguiente: “En cuanto a la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible…”. En conclusión, para que la conducta desarrollada por la investigada pueda constituir delito de prevaricato, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos, que

en este caso no se presentan, pues no se encuentran reunidos los elementos objetivos del tipo. “Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado.” Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal. Procede entonces el archivo.”3 Observa esta Procuraduría Delegada que no es viable predicar una decisión constitutiva de delito, que amerite ejercer la acción penal, pues tan solo se observa inconformidad acerca de la motivación, que, valga la pena mencionarlo nuevamente, también se encontraba regulada por vía jurisprudencial. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Procuraduría Delegada solicita, respetuosamente, archivar la denuncia interpuesta por atipicidad objetiva al considerar que no existen circunstancias fácticas que permitan la tipificación de delito alguno. Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV / mfbd 3 Sentencia C-1154 de 2005. 7 8