PGN - DERECHO DE PETICION Omisión de responder oportunamente

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada Contratación Estatal

Radicación #025-8938-97 Disciplinado y/o investigado Inés Núñez y Hermenegildo Ley ton Rodríguez Cargo y entidad Alcalde municipal de Ricaurte y director de Valorización, Planeación y OO.PP Quejoso Isabel Urrea y otros Fecha Queja21 de julio de 1997 Fecha Hechos8 de junio de 1997 Asunto No exigir póliza de estabilidad, falta de vigilancia y violación derecho petición Bogotá, D.C., 2 MAY 2002

1. OBJETO Procedentes de la Procuraduría Regional de Cundinamarca se recibieron las presentes diligencias, adelantadas contra Inés Núñez y Hermenegildo Leyton Rodríguez, alcaldesa Municipal de Ricaurte (Cund.) y director de Valorización, Planeación y OO. PP. del mismo municipio, respectivamente, a quienes se les sancionó con noventa días de salario al momento de la comisión de la falta, por resolución 052 de 4 de julio de 2001 (Folios 127 a 167).

Lo anterior, para proferir, por vía de apelación, fallo de alzada, según recurso interpuesto por el apoderado de la primera (Folios 185 a 187 y 191), por mandato del numeral 4 del artículo 25 del decreto 262 de 2000, en armonía con la resolución 017 del mismo año, no observándose causal que anule lo actuado y que la acción disciplinaria se encuentra vigente.

2. CARGOS Surtido el trámite procesal, la titular de la citada oficina del Ministerio Público,

mediante proveído de 4 de junio de 1999, dedujo las siguientes censuras (Folios 81 a 87): 2.1. A Inés Nuñez 2.1.1. Omitir solicitar al contratista Fernando Lazada la póliza de estabilidad de la obra estipulada en la cláusula octava del acto bilateral 12 de 8 de mayo de 1997, cuyo objeto era el mantenimiento de redes viales urbanas, con el fin de hacerla efectiva, por cuanto la construcción presentó irregularidades después del recibo y liquidación del contrato, al levantarse las piedras que se colocaron. 2.1.2. Omitir dar respuesta, dentro del término establecido en el Decreto 01 de 1984, al derecho de petición formulado a su despacho el 3 de septiembre de 1997 por Isabel Urrea Daza y otros residentes del lugar, en el cual se solicitaba su intervención para hacer efectiva la referida póliza, ya que después de dos meses de recibida la obra, las piedras que colocaron para la pavimentación de la calle 3 con carrera 16 se levantaron por escasez de cemento. 2.2. A Hermenegildo Leyton Rodríguez 1 2.2.1. En la calidad antes señalada y, a su vez, de interventor del contrato 12 de 1997 no ejerció el debido control en la utilización de un cementante o aglutinante, es decir, el material que une la base de las piedras "mediazonga", para evitar que se desprendiera el material pétreo. Además, porque la calidad de la obra " 'deja mucho que desear ya que se encuentran las cunetas en mal estado debido a que se están desmoronando al

parecer por una mala dosificación de la mezcla en cuanto a la restante se encuentra que está perdiendo su acabado en piedra, ya que ésta no fue pegado si no emboquillada con arena "', según aparece en acta de visita ocular practicada por la Personería del lugar y un funcionario de la Secretaría de Vías de Cundinamarca. 2.2.2. La misma omisión contenida en el numeral 2.1.2, pero respecto al memorial de 8 de septiembre de 1997, mediante el cual Vicente Castellanos y otros residentes del municipio solicitan al acusado el retiro inmediato de piedras y realizar nuevamente los trabajos, ya que las que de aquellas se colocaron para la pavimentación de la referida vía se levantaron por escasez de cemento, y con el fin de evitar posibles pérdidas de vidas, o lesiones irreparables. Como normas infringidas se citó la cláusula 8 del contrato 12 de 1997, y los artículos 3, 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993; 17, literal d), del Decreto 679 de 1994; 23 de la Constitución Política; 6 y 7 del Decreto 01 de 1984. Así mismo, los artículos 6 superior; 40, numerales 1 y 2, 41, numeral 9, del CDU., en concordancia con el 38 ibídem. Las faltas se calificaron como graves.

3. DESCARGOS Y PRUEBAS 3.1. De Hermenegildo Ley ton Rodríguez 3.1.1. Primera imputación En memorial visible entre folios 93 a 95, manifiesta que desde el principio y hasta la

terminación de la obra ejerció control sobre la misma, en forma fiel y cabal, encontrando que el material y la calidad de ella se ajustaba a lo pactado. Anota que la conclusión a que llega el funcionario de la Secretaría de Vías de la Gobernación de Cundinamarca en el folio 3 es subjetiva, puesto que ello puede obedecer por diversas razones. La causa del deterioro de las cunetas, señala, podría atribuirse a los habitantes, quienes por no estar de acuerdo con la obra, una vez recibida, pudieron afectarla. Respecto a la vigilancia, dice que no la podía ejercer las 8 horas de su trabajo, porque debía dedicarse a otras actividades, siendo absurdo estar presente cada vez que se hiciera una mezcla de los materiales, amén de que confiaba en la buena fe del contratista. Si se le hubiera corrido traslado del dictamen, dice, lo habría podido desvirtuar, enumerando otros motivos no atribuibles al interventor. 2 3.1.2. Segunda imputación Considera que el escrito a que se refiere el cargo no era una petición sino una exigencia de los moradores cercanos al lugar de la obra, y al momento de recibirlo era imposible realizar nuevamente los trabajos, porque ésta no presentaba ningún problema ni deterioro, que, por otra parte, justificaba el cumplimiento de su deber. Además, proceder así implicaría un .perjuicio patrimonial al Municipio. La no respuesta, agrega, podría obedecer al cúmulo de trabajo que tenía para la época, pues debía atender todas las obras del lugar. Agrega que la falta de contestación escrita no significa que la exigencia de atenderla no se haya observado, toda vez que en reunión con la comunidad se le explicó los motivos que

impedían atender su solicitud. Predica su irresponsabilidad, al admitir que la única irregularidad fue la de no exigir la póliza de estabilidad, función que le correspondía a la ordenadora del gasto. Como pruebas pide que se nombre un perito, para determinar las causas del deterioro de las cunetas, y que a quienes rindieron declaración se les pregunte si se hizo o no la reunión por él aludida, para, finalmente, solicitar su exoneración. 3.2. De Inés Núñez 3.2.1. Primera acusación Sobre el particular, su apoderado, en escrito obrante a folios 97 y 98, señala que la imputación es falsa, por cuanto el contratista aportó la póliza de cumplimiento 0373088 de la Aseguradora Latinoamericana de Seguros, sucursal Ibagué, expedida el 9 de mayo de 1997, garantizando el cumplimiento y la calidad del contrato 12 de 1997. Dicho amparo fue aceptado por el Municipio mediante resolución 983 de 13 de mayo de 1997, ya que contaba con todos los requisitos legales. 3.2.2. Segunda acusación No es cierta porque, asegura, los peticionarios recibieron la respuesta, aclarando que, por razones del tiempo transcurrido, no es posible buscar la copia en el archivo de la Alcaldía. Como pruebas aporta fotocopia de la citada póliza y del acto que la aceptó. Además, solicita practicar inspección judicial al predio objeto del contrato para determinar el estado actual de las obras (Folios 99 y 100).

4. FALLO DE INSTANCIA

Después de practicadas las pruebas requeridas (Folios 111 125), el a quo decide imponer las sanciones atrás referidas, mediante el acto objeto de impugnación, al considerar, tras analizar los descargos y pruebas aportadas, que los acusados, con sus explicaciones, no lograron desvirtuar las acusaciones. 3 4.1. Sobre Inés Núñez 4.1.1. Primera imputación La póliza mencionada por el apoderado, puntualiza, no incluye la estabilidad de la obra. 4.1.2. Segunda imputación En el decurso del proceso no se mencionó, por parte de la implicada que ella respondiera el derecho de petición y, adicionalmente, las declaraciones recibidas apuntan en la misma dirección. 4.2. Sobre Hermenegildo Ley ton Rodríguez 4.2.1. Primera acusación Considera que si se hubieran utilizado los materiales con la calidad y cantidad requeridas, la obra no habría sufrido el deterioro prematuro que presenta, atribuible a la omisión de las especificaciones técnicas en la ejecución del contrato, criterio que aparece en el dictamen del perito de la Secretaría de Vías de Cundinamarca, corroborado en el informe del Director de Planeación y Obras Públicas. Tampoco, sostiene, el acusado puede escudarse en el argumento de que no se le corrió traslado del dictamen, pues obra prueba en el sentido de que el Personero de la Localidad lo citó a diligencia de exposición libre, para garantizarle el derecho de defensa y de contradicción. 2.2. Segunda Acusación No admite el argumento del implicado en el sentido de que no se trataba de un

derecho de petición, pues éste puede presentarse por motivos de interés general o particular. Además obra prueba de que el representante del Ministerio Público en el Municipio S requirió al implicado para que diera respuesta, advirtiéndole que su negativa es causal de mala conducta. En cuanto a que tal solicitud se resolvió en reunión con la comunidad, señala que los declarantes son enfáticos en afirmar que no hubo tal evento. Por tanto, el fallador de instancia luego de determinar la tipicidad, la antijuridicidad y el carácter doloso de las faltas, decide que las mismas son graves y dan lugar, por tanto, a las sanciones antes precisadas.

5. RECURSO DE APELACIÓN En memorial obrante a folios 194 a 196, el apoderado de la alcaldesa insiste en sus argumentos defensivos, agregando que las compañías de seguros, para esta clase de pólizas siempre incluyen la garantía de estabilidad, por lo que si no fue así la 4 asaltaron en su buena fe la entidad que la expidió y el Director de Planeación, quien impartió el visto bueno en la ejecución de la obra.

En cuanto al segundo cargo afirma que los solicitantes sí recibieron respuesta al memorial de 3 de septiembre de 1997, pero además la implicada los atendió en su despacho donde se trató el tema como consta en las declaraciones rendidas por ellos. Solicita que se reciba testimonio a dos personas para que manifiesten, bajo la gravedad de juramento, lo que les conste en relación con el adoquinado realizado en la calle 3 con carrera 16. Por lo expuesto, pide que se absuelva a su defendida. Por otra parte, es de anotar que el señor Ley ton Rodríguez no fue localizado, razón

por la cual se le notificó por edicto la decisión de instancia (Folios 202 a 212).

6. CONSIDERACIONES 6.1. En torno a la señora Inés Nuñez 6.1.1. Primera imputación 6.1.1.1. Análisis y tipicidad del cargo Como se sabe, para proteger, en general, las inversiones, entre .otros fines, se acude a las pólizas, previsión que el legislador, en el caso de las entidades públicas ha elevado, por la naturaleza y destino de los recursos, a la categoría de requisito sine qua non.

En el caso concreto de la garantía de estabilidad, su constitución resulta particularmente indispensable, como es obvio, en los contratos de obra, por estar expuestos a diversas contingencias después de su entrega, según exigencia del literal d) del artículo 17 del Decreto 679 de 1994, en concordancia con los reglados 3 y 25, numeral 19 del Estatuto Contractual. En el evento bajo examen, es claro, como lo reconoce el mismo defensor, que no se amparó la estabilidad de obra, pues la póliza No. 373088, expedida por Latinoamericana de Seguros, el 9 de mayo de 1997, sólo cubre el anticipo, el cumplimiento y la calidad del bien o servicio, tal como se aprecia a folios 36 y 99. Este alcance es el que, en forma precisa, la acusada le reconoce en la resolución 983 de 13 de mayo de 1997, al aceptar dicho documento (Folios 17 y 99). Establecida pues, la tipicidad de la falta, una vez articulada con la cláusula octava del contrato en la que se pactó tal amparo, y las normas superiores y disciplinarias

invocadas en el acto acusatorio, atrás identificadas, es menester, seguidamente, ocuparse de otros aspectos. 6.1.1.2. Culpabilidad y calificación de la falta 5 Aunque en la pieza de imputaciones no se haya hecho manifestación expresa a este vital elemento dentro del proceso disciplinario, el mismo sí se encuentra implícito en ella, pues de las circunstancias de tiempo, lugar y, especialmente, de modo, descritas allí, aparece que el tema no se soslayó. En efecto, del contexto del proveído acusatorio se desprende el carácter consciente y deliberado del actuar de la acusada enclavado en aquel, pues, no de otra forma se puede entender, a partir de las puntualizaciones relacionadas con el hecho de que en el contrato, firmado por ella, se pactó la exigencia de la estabilidad de la obra y, luego, de manera inexplicable, este amparo se omitió en la póliza aprobada, en perjuicio de la administración, por los defectos reseñados de las obras. Estas las razones para estimar que la acusada procedió con dolo. Acerca del tema examinado, cabe recordar que para la determinación del grado de culpabilidad no existen palabras sacramentales y la forma no puede impedir la aplicación del derecho sustancial dentro de un Estado de derecho. Así lo señaló el Tribunal Superior de Bogotá en auto de 22 de marzo de 1986, al sostener que:1 "No se necesita el empleo de fórmulas sacramentales para describir la culpabilidad. No existe nulidad cuando la descripción de los hechos apunta inequívocamente a una determinada forma de conducta, así no se mencione expresamente si se trata de dolo, culpa o preterintención, V. Gr., si se describe desde el punto de vista fáctico,

en forma indubitable, una conducta negligente, intencional o preterintencional". Sobre el punto, en dirección similar se pronunció la Sala Disciplinaria de esta entidad, en reciente providencia dictada dentro del proceso No. 028-05827. Ahora bien, en lo relativo a la naturaleza de la falta se tiene que, por el grado de culpabilidad, la ausencia de consideración para con los administrados, la jerarquía y mando del servidor, las circunstancias del hecho, aquella reviste gravedad, como se determinó en el auto de cargos. 6.1.2. Segunda imputación 6.1.2.1. Análisis y tipicidad del cargo El derecho de petición constituye uno de los pilares del Estado Social de Derecho que inspira la norma de normas. No en vano, de acuerdo con el artículo 23, tiene el carácter de fundamental, regulado por los artículos 6 y 7 del Decreto 01 de 1984, preceptos citados como sustento típico de la acusación. En el punto de estudio, es indudable que no se atendió por la implicada la petición formulada el 5 de septiembre de 1997 (Folio 41), porque, aunque, como se vio, no podía hacer efectiva una póliza que no existía, estaba en el deber de responder a los interesados en ese sentido, cosa que no hizo. 1 1 M.P. González F., José María, citado por Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo, el Proceso Penal, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 3ra. Edición, 1995, Pago 322. 6 Ello se evidencia de la manifestación del apoderado, quien dijo en los descargos no

adjuntar la respuesta por razones de tiempo; sin embargo, ni lo pidió ni aportó como prueba durante el trámite del proceso. Además, las declaraciones rendidas por Aída Isabel Urrea y Luis Fernando Quiñónez, confirman la ausencia de contestación (Folios 118 a 121). Por ende, el cargo se mantiene vigente. 6.1.2.2. Culpabilidad y calificación del cargo Aplican, en lo pertinente, las consideraciones esbozadas al respecto frente a la primera acusación, precisando, en esta oportunidad, que, a diferencia de lo señalado en el precedente cargo, no se estructuran los elementos que lleven a pensar que se hizo en forma deliberada, apreciándose sí falta de diligencia, y descuido, por lo que la falta se califica como culposa. En cuanto a la naturaleza de la falta, aparece que, por las mismas razones expuestas en el cargo inicial, y lo que significaba para la comunidad la respuesta a su petición, se estima que la misma es grave, como se fijó en el proveído de imputaciones 6.1.3. Pruebas pedidas en el recurso de apelación, y dosificación de la sanción. Las pruebas pedidas no se decretarán, porque, por una parte, la facultad para ello en segunda instancia es únicamente de oficio, como lo prevé el inciso final del artículo 157 del C.D.U. y, de otra, existen suficientes elementos de juicio, como quedó demostrado, para adoptar la respectiva decisión, razón por la cual no se estima procedente la solicitud impetrada en tal sentido. Dadas las Circunstancias descritas para las dos imputaciones, el Despacho

comparte el criterio del a quo y, por tanto, impondrá multa equivalente a noventa días de salario devengado por la acusada para la época de los hechos. 6.2. Respecto a Hermenegildo Ley ton Rodríguez 6.2.1. Primera conducta 6.2.1.1. Análisis y tipicidad del cargo Por mandato legal, al celebrarse un contrato se busca con su ejecución el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de .los derechos, en términos del artículo 3 de la Ley 80 de 1993. En el caso objeto de análisis no existe duda que no se cumplió con este postulado, pretermitiendo, así mismo, las demás normas citadas al respecto en la providencia acusatoria, pues, el acta de inspección ocular practicada el 28 de agosto de 1997 por el funcionario de INVIAS, visible al folio 44, es decir después de dos meses de recibida la obra, lo cual ocurrió el 11 de junio anterior (Folio 37), así lo demuestra. 7 Igual poder de convicción aportan los soportes fotográficos (Folios 42 y 43), y la comunicación de septiembre 5 del mismo año (Folio 41), enviada por los vecinos. En efecto, aparece que la obra no cumplió con lo acordado, pues, al decir del citado técnico las cunetas se encuentran en mal estado debido a que se están desmoronando al parecer por una mala dosificación de la mezcla. En cuanto al acabado de piedra se está perdiendo, afirma, porque no fue pegada si no emboquillada con arena. Y es que, aun en la hipótesis de que se hiciera abstracción de dicho peritazgo, como

lo pide en sus descargos el acusado, la prueba solicitada por él en el mismo escrito, la cual fue practicada por el ingeniero Juan Pablo Avila Lombana, director de Planeación y de Obras Públicas, no hace más que confirmar la situación descrita (Folios 122 y 123).

Sus conclusiones son elocuentes: no se cumplió con las cantidades de obras descritas en el contrato; el deterioro avanzado del pavimento, dice, se debe a la mala especificación del montera de pega, esto es, que la dosificación de cemento para la mezcla no fue suficiente, a lo que suman otras deficiencias de la piedra; la inestabilidad del sardinel tiene como causa la baja resistencia; y el deterioro de las cunetas y su inestabilidad se origina en la reducida fortaleza del mortero. 6.2.1.2 Grado de culpabilidad Sobre la base expuesta al respecto, se considera que si bien el grado de culpabilidad no se planteó de manera explícita, del mismo sí se infiere el carácter con que actuó el implicado, en su calidad de interventor. Así pues, dada su formación profesional, frente al incumplimiento de la obra, en los términos técnicos atrás reseñados, por lo dicho en el auto acusatorio se estima que el implicado se comportó dolosamente, es decir, con conocimiento de causa y previendo cuál sería el resultado de su proceder. 4.2.2. Segunda imputación 4.2.2.1. Análisis y tipicidad del cargo Aquí proceden las mismas consideraciones planteadas sobre el derecho de petición en el numeral 6.1.2.1., con la misma conclusión, pues, por la misma manifestación

del acusado en su descargos, en el sentido de que la no respuesta se debió al cúmulo de asuntos a su cargo, como de las demás pruebas recaudadas, en particular las declaraciones que soportan la conclusión de que trata dicho numeral, se encuentra que, en efecto no hubo respuesta, por parte del implicado. Respecto a la interpretación que éste otorga a la comunicación enviada por los vecinos del lugar, en el sentido de que no se trataba de un derecho de petición, encuentra el Despacho que el contenido de la misma no ofrece dudas, pues se hizo en ejercicio de esa prerrogativa, "invocando el derecho de petición consagrado en ...la Constitución Política ...en su Art. 23" (Folio 45). Además, la Personería Municipal de Ricaurte en oficio visible a folio 59 le recordó la falta de respuesta, y lo instó a tener en cuenta el citado derecho. 8 En tal virtud, se presentó violación a las normas precisadas sobre el particular. 6.2.2.2. Culpabilidad y naturaleza de la falta La forma corno se estructuró el cargo, vale decir, las circunstancias descritas en el mismo, y su soporte probatorio, dentro del cual se refiere la reiteración del Personero del lugar, indican que el implicado no pudo actuar de otra forma distinta a la dolosa, pues, pese a la intervención del funcionario del Ministerio Público, se abstuvo de atender el derecho de petición. Dado lo anterior, la jerarquía del cargo del acusado, la ausencia de consideración con los administrados, y la naturaleza de la falta, se considera que ésta comporta un carácter grave. 6.2.3. Dosificación de la sanción

Teniendo en cuenta los elementos descritos sobre las dos faltas probadas, el Despacho estima que la sanción a imponer es la de multa de noventa días de salario, confirmando así la decisión del fallador de instancia, aclarando que su aplicación se hará conforme a previsto en los reglados 31 y 95, en lo pertinente, del C.D.U., criterio que también se tendrá en cuenta respecto a la alcaldesa. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE: PRIMERO.- Confirmar todas sus partes la resolución 052 de 4 de julio de 2001, proferida por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, aclarando que para aplicar las sanciones se debe observar lo previsto en los artículos 31 y 95, en lo pertinente, de la Ley 200 de 1995. SEGUNDO.- Por intermedio de la misma, o la dependencia que ésta determine, se notificará en legal forma la decisión a los interesados con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa. TERCERO.- Por la oficina de origen se producirán las comunicaciones a que haya lugar, y se remitirá copia de esta providencia y de la de primera instancia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Entidad, para lo de su cargo. CUARTO.- Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal hacer los respectivos registros.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

Procurador Delegado Exp. No. 025-8938 9

-CJVC/CADA.-

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