PGN - DERECHO DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA Marco legal

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra expresiones de los artículos 100 y 108 de la Ley 1098 de 2006 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO-Restablecimiento de los derechos de los menores de edad Una revisión de los artículos 50 y siguientes del CIA, le permite destacar a la Vista Fiscal que el legislador estableció el procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de los menores de edad con el objetivo de adelantar todas las actuaciones que sean necesarias para restaurar en los niños, niñas y adolescentes su dignidad e integridad como sujetos, así como su capacidad para hacer un ejercicio efectivo de sus prerrogativas cuando se han presentado escenarios de violencia, maltrato, abandono o similares.

DERECHO DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Marco legal

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Marco constitucional Bogotá, D.C., 15 de junio de 2021 Honorables Magistrados Corte Constitucional Cuidad

Expediente: D-14206

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Pablo Andrés Chacón Luna contra algunas expresiones de los artículos 100 y 108 de la Ley 1098 de 2006, “Por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.

Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo

Concepto No.: 6963

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Pablo Andrés Chacón presentó demanda de inconstitucionalidad

contra las expresiones que se trascriben y subrayan enseguida de los artículos 100 y 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia (en adelante CIA): “Artículo 100. Trámite2. Una vez se dé apertura al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de un niño, niña o adolescente, el funcionario notificará y correrá traslado del auto de apertura por cinco (5) días, a las personas que de conformidad con el artículo 99 del presente Código deben ser citadas, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer. Vencido el traslado, la autoridad administrativa decretará de oficio o a solicitud de parte, las pruebas que no hayan sido ordenadas en el auto de apertura, que sean conducentes, útiles y pertinentes, las cuales se practicarán en audiencia de pruebas y fallo o fuera de ella, de acuerdo con su naturaleza y con sujeción a las reglas del procedimiento civil vigente. Las pruebas que fueron debidamente decretadas deberán practicarse, en caso contrario, la autoridad administrativa competente, mediante auto motivado revocará su decreto. De las pruebas practicadas antes de la audiencia de pruebas y fallo, mediante auto notificado por estado, se correrá traslado a las partes por un término de 5 días, para que se pronuncien conforme a las reglas establecidas en el procedimiento civil vigente. 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 Modificado por el artículo 4° de la Ley 1878 de 2018.

2 Vencido el término del traslado, mediante auto que será notificado por estado, se fijará la fecha para la audiencia de pruebas y fallo, en donde se practicarán las pruebas que no hayan sido adelantadas, se dará traslado de estas y se emitirá el fallo que en derecho corresponda. El fallo es susceptible de recurso de reposición que debe interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron a la misma, y para quienes no asistieron se les notificará por Estado; el recurso se interpondrá en los términos del Código General del Proceso y se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes a su formulación. Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo, si dentro de los quince (15) días siguientes a su ejecutoria, alguna de las partes o el Ministerio Público manifiestan su inconformidad con la decisión. El Ministerio Público lo solicitará con las expresiones de las razones en que funda su oposición . El juez resolverá en un término no superior a veinte (20) días, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso (…). Parágrafo 7°. Cuando la definición de la situación jurídica concluya con resolución que deje en firme el consentimiento para la adopción, deberá adelantar el trámite establecido en los incisos 2 y 3 del artículo 108 del presente Código”. “Artículo 108. Declaratoria se adoptabilidad3. Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en cualquier

etapa de la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el artículo 100 del presente Código , el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación. En los demás casos, la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá solicitarse la inscripción en el libro de varios y en el registro civil del menor de edad de manera inmediata a la ejecutoria. La Registraduría del Estado Civil deberá garantizar que esta anotación se realice en un término no superior a diez (10) días a partir de la solicitud de la autoridad. Una vez realizada la anotación de la declaratoria de adoptabilidad en el libro de varios y en el registro civil del niño, la niña o adolescente, el Defensor de Familia deberá remitir la historia de atención al Comité de Adopciones de la regional correspondiente, en un término no mayor a diez (10) días. Parágrafo. En firme la providencia que declara al niño, niña o adolescente en adoptabilidad o el acto de voluntad de darlo en adopción, no podrá adelantarse proceso alguno de reclamación de la paternidad, o maternidad, ni procederá el reconocimiento voluntario del niño, niña o adolescente, y de producirse serán nulos e ineficaces de pleno derecho”. 3 Modificado por el artículo 8° de la Ley 1878 de 2018. 3 El demandante considera que las expresiones acusadas desconocen el artículo 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), pues

permiten que una autoridad administrativa adopte medidas de protección que impliquen la separación del menor de sus padres sin que resulte obligatoria su revisión jurisdiccional en la medida que la misma es rogada, ignorando con ello que la referida norma internacional4 sólo permite dicha clase de intervenciones siempre que sean avaladas por una autoridad judicial5. Por lo anterior, el actor solicita que la Corte Constitucional declare: (i) la exequibilidad de la expresión acusa del artículo 100 del CIA bajo el entendido de que “solo es aplicable cuando la medida adoptada en el fallo administrativo no consiste en la separación del niño de una familia de origen”; y (ii) la inexequibilidad de las partes demandadas del artículo 108 del mismo estatuto.

II. Concepto del Ministerio Público Para empezar, la Procuraduría advierte que si bien en las sentencias C-228 de 2008 y C-740 de 2008 la Corte Constitucional se pronunció sobre la conformidad del artículo 100 del CIA con la Carta Política, lo cierto es que dichas decisiones no constituyen cosa juzgada en relación con la demanda de la referencia, puesto que en las mismas no se utilizó como parámetro de control el artículo 9.1 de la CDN, ni el análisis realizado atendió al cuestionamiento planteado por el actor en esta oportunidad6.

Ahora bien, se resalta que en los términos del artículo 93 superior7, la CDN hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto y, en consecuencia, puede ser utilizada como parámetro de validez de los preceptos legales acusados, porque: (i) es un instrumento del derecho internacional ratificado por Colombia e incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 12 de 19918; y (ii) su

contenido reconoce derechos humanos intangibles de los cuales son titulares las niñas, niños y adolescentes, que no pueden ser limitados ni siquiera en los estados de excepción conforme lo dispone el artículo 4° de la Ley Estatutaria 137 de 1994 en consonancia con el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos9. 4 Incorporada al bloque de constitucionalidad de conformidad con el artículo 93 de la Constitución. 5 En este sentido, el accionante precisa que la revisión judicial garantiza tanto los derechos de las niñas, niños y adolescentes como las prerrogativas de sus familiares. 6 Al respecto, se resalta que la configuración de cosa juzgada constitucional se predica cuando concurren los siguientes tres elementos: (i) la disposición acusada haya sido objeto de juzgamiento en una ocasión anterior por la Corte; (ii) los cargos planteados en la nueva demanda sean iguales a aquellos examinados de fondo en la decisión precedente; y, (iii) el parámetro normativo de validez constitucional debe ser el mismo (Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2020). 7 “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. 8 “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989”. 9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-1068 de 2002, C-170 de 2004, C-997 de 2004 y T-689 de 2012, entre otras. 4

entre otras. 4 El artículo 9.1 de la CDN establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”. Al respecto, en la Observación General No. 8 del 21 de agosto de 2006, el Comité de los Derechos del Niño señaló que “el artículo 9 de la Convención exige que la separación del niño de sus padres deba considerarse necesaria en el interés superior del niño y estar sujeta a revisión judicial, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, y con la participación de las partes interesadas, incluido el niño. Cuando la separación se considere justificada, se estudiarán las alternativas a la colocación del niño fuera de la familia”. Posteriormente, en la Observación General No. 14 del 1° de febrero de 2013, al referirse a los elementos que se deben tener en cuenta al evaluar el interés superior que les asiste a los menores de edad, el referido organismo internacional explicó que uno de los criterios a analizar es “la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones”, por lo que en tratándose de medidas administrativas: (i) Siempre es indispensable llevar a cabo una evaluación y determinación del

interés superior del niño en el contexto de una posible separación de sus padres; (ii) La separación de los niños de sus padres comporta un efecto de alta gravedad para aquellos, por lo cual dicha medida solo debe aplicarse como último recurso; y (iii) En caso de que medie la separación “el Estado debe garantizar que la situación del niño y de su familia haya sido evaluada, cuando sea posible, por un equipo interdisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la colaboración judicial apropiada, de conformidad con el artículo 9 de la Convención, a fin de asegurar de que es la única opción que puede satisfacer el interés superior del niño”. En relación con este último punto, el Comité de los Derechos del Niño tomó nota de que “los Estados deben establecer mecanismos en el marco de sus ordenamientos jurídicos para recurrir o revisar las decisiones concernientes a los niños cuando alguna parezca no ajustarse al procedimiento oportuno de evaluación y determinación del interés superior del niño o los niños. Debería existir siempre la posibilidad de solicitar una revisión o recurrir una decisión en el plano nacional. Los mecanismos deben darse a conocer al niño, que ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante jurídico, si se considera 5 que se han incumplido las garantías procesales, los hechos no son exactos, no se ha llevado a cabo adecuadamente la evaluación del interés superior del niño o se ha concedido demasiada importancia a consideraciones contrapuestas. El órgano revisor ha de examinar todos esos aspectos”10. En este orden de ideas, el Ministerio Público evidencia que las niñas, niños y

adolescentes son titulares del derecho a no ser separados de sus padres y menos “contra la voluntad de éstos” últimos, salvo cuando las autoridades competentes determinen que dicha medida es imperiosa dada su situación fáctica en aplicación del principio del interés superior de los menores. Con todo, tal determinación, cuando sea adoptada en contravía de la voluntad de los progenitores, debe estar sujeta a revisión judicial11. Sobre el particular, se pone de presente que el Comité de los Derechos del Niño en sus observaciones al referirse al artículo 9° de la CDN no ha establecido que sea necesario habilitar la revisión judicial en todos los casos en que se disponga la separación del menor de edad de sus padres. En efecto, dicho organismo ha resaltado que debe existir la posibilidad de recurrir y revisar las decisiones respectivas, indicando que ello implica la existencia de un escenario judicial que tiene que habilitarse siempre y cuando los ascendientes manifiesten su desacuerdo con la medida. En consecuencia, no es contrario al instrumento internacional que dichos mecanismos de impugnación no se adelanten en los eventos en los cuales los progenitores no se opongan a la intervención estatal. Con base en el marco reseñado, pasa la Procuraduría General de la Nación a presentar las razones por las cuales estima que, contrario a lo señalado en la demanda de la referencia, las normas acusadas se ajustan al artículo 9.1 de la CDN y, por consiguiente, la Corte Constitucional debe declarar su exequibilidad. Una revisión de los artículos 50 y siguientes del CIA, le permite destacar a la Vista

Fiscal que el legislador estableció el procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de los menores de edad con el objetivo de adelantar todas las actuaciones que sean necesarias para restaurar en los niños, niñas y adolescentes su dignidad e integridad como sujetos, así como su capacidad para hacer un ejercicio efectivo de sus prerrogativas cuando se han presentado escenarios de violencia, maltrato, abandono o similares12. En el marco de dicho procedimiento, se consagraron diferentes medidas para que las autoridades administrativas competentes procedan a restablecer los derechos de los menores, las cuales pueden ser de naturaleza provisional, por ejemplo, la ubicación inmediata en medio familiar alterno o en centros de emergencia, o de 10 Numeral 98 de la Observación General No. 14 del 1° de febrero de 2013. 11 En este sentido, la Corte Constitucional al hacer referencia al artículo 9.1 de la CDN ha subrayado que la exigencia de que la separación sea en contra de la voluntad de los padres es un presupuesto para que haya lugar a la revisión judicial (Cfr. Sentencias T-202 de 1993, T-278 de 1994 y T-189 de 2003). 12 La Corte Constitucional, en la Sentencia SU-696 de 2015, precisó que “el objetivo del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es proteger a los niños de las actuaciones de su propia familia. Los mecanismos de prevención y sanción tienen como fin exclusivo proteger al menor de edad de su entorno familiar, incluso con sustracción del mismo”. 6 carácter definitivo, como la adopción. Esta última solo debe ser aplicada en casos límite, en tanto elimina el vínculo de parentesco entre los padres biológicos y los niños, niñas o adolescentes, para que sean integrados a una nueva familia

garante de su desarrollo armónico e integral. Ante la imposición de dichas medidas, los interesados cuentan con la posibilidad de interponer dos medios de impugnación, a saber: (i) frente a las providencias que se adopten procede el recurso de reposición ante la misma autoridad administrativa, y (ii) en contra de la decisión que pone fin al procedimiento puede solicitarse que se adelante el trámite de homologación ante el juez de familia. En relación con este último, se advierte que de conformidad con los artículos 100 y 108 del CIA, se trata de un mecanismo mediante el cual, a petición de las partes o del Ministerio Público, el juez de familia revisa si se respetaron los derechos del menor en la actuación administrativa respectiva. En efecto, la Corte Constitucional ha explicado que el ejercicio de dicho instrumento conlleva para el operador jurídico: “(…) verificar no sólo el cumplimiento del procedimiento administrativo, sino también velar por la garantía y protección del interés superior de los menores y los derechos de los familiares implicados en las actuaciones. Es decir, el juez de familia cumple una doble función, por una parte realiza el control de legalidad de la actuación administrativa, pero al mismo tiempo debe velar por el respeto de los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, en especial, debe salvaguardar el interés prevalente de niños, niñas y adolescentes, actuando de esta forma como juez constitucional”13. De esta forma, es claro que cuando se dispone la separación del menor de edad de su entorno familiar y sus padres manifiesten oposición, es decir, cuando la ruptura de las relaciones se realiza “en contra de la voluntad de estos”, la

expresión demandada del artículo 100 del CIA habilita la “revisión judicial”, con el fin de que el juez de familia determine si dicha medida es necesaria en aplicación del principio del interés superior del niño. Ello se ajusta al contenido explicado del artículo 9.1 de la CDN e incluso va más allá, porque permite que dicho instrumento (homologación) pueda ser activado por el Ministerio Público, aún ante la ausencia del pedido de los progenitores. Igualmente, lo propio acontece con las expresiones censuradas del artículo 108 del CIA, por cuanto la declaratoria de adoptabilidad de una niña, niño o adolescente habilita la homologación judicial en aquellos casos en que: (i) haya existido oposición en cualquier etapa de la actuación administrativa por parte de los padres, o (ii) los mismos o el Ministerio Público manifiesten su desacuerdo contra la providencia que pone fin al procedimiento administrativo. En efecto, la revisión judicial de la declaratoria de adoptabilidad se contempla para esas circunstancias en donde la separación definitiva se ordena “en contra de la 13 Corte Constitucional, Sentencia T-664 de 2012. En el mismo sentido, ver los fallos T-741 de 2017 y T-268 de 2018, entre otros. 7 voluntad de los padres”, estableciéndose un mecanismo de garantía procesal que habilita al operador judicial para evaluar el caso individual y determinar si esa medida, que debe ser la última a tenerse en cuenta por las autoridades competentes, es necesaria por responder al interés superior de la niña, niño o adolescente afectado y cumpliendo con ello lo ordenado en el artículo 9.1 de la CDN.

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de las expresiones demandadas contenidas en los artículos 100 y 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, por ser conformes con el artículo 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Atentamente, MARGARITA CABELLO BLANCO Procuradora General de la Nación Proyectó: Mónica Alexandra Cruz Omaña – Asesora de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

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