PGN - DERECHO DISCIPLINARIO Autonomía e independencia

Dependencia: VICEPROCURADURIA Radicación: 143-048901-00

Investigado: CARLOS GABRIEL GARCIA PRIETO

Cargo y entidad: GERENTE INCORA – REGIONAL CUNDINAMARCA Quejoso: ANA MARIA ECHEVERRY ALVAREZ Fecha de la queja: AGOSTO 22 DE 2000

Fecha hechos: FEBRERO 8 DE 1999

Asunto: RESUELVE PETICION

Bogotá, D.C., ASUNTO Procede el despacho a decidir la petición del señor CARLOS GABRIEL GARCIA PRIETO, en su calidad de investigado dentro del proceso de la referencia. ANTECEDENTES Mediante auto del 27 de noviembre de 2001, el Procurador Segundo Distrital formuló cargos al señor CARLOS GABRIEL GARCIA PRIETO, por haber tomado posesión del cargo de Gerente del INCORARegional Cundinamarca, el 8 de febrero de 1999, aparentemente estando inhabilitado para ello. Con fecha 16 de diciembre de 2002, el mismo Procurador falló en primera instancia, imponiendo como sanción principal la destitución y accesoriamente inhabilidad para ejercer cargos con el Estado por el término de dos (2) años. Ante la existencia de una nulidad procesal por la indebida notificación del auto de cargos, el investigado instauró una acción de tutela para que se le restablecieran sus derechos. Lo que conllevó a que el Procurador Segundo Distrital revocara el fallo por él proferido y decretara la nulidad de lo actuado, inclusive a partir del auto de cargos. Según auto del 23 de abril de 2003, el señor Procurador General de la

Nación designó como "funcionario especial" al Viceprocurador General para que asuma el conocimiento del proceso disciplinario de la referencia. A través de oficio recibido en la Procuraduría Segunda Distrital el 2 de mayo de 2003, el investigado solicitó al despacho ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: 1 De conformidad con el articulo 20 del C.D.U., “la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en el intervienen”. Refiriéndose a la oportunidad legal para provocar que el juez disciplinario se pronuncie sobre las nulidades dentro del trámite procesal, manifiesta que el artículo 146 del Código ídem, es explícito en precisar que la solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, en concordancia con el 145 que preceptúa que en cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta de alguna causal de nulidad la declarara oficiosamente. Manifiesta que el artículo 119 del mismo Código establece que las decisiones se entienden ejecutoriadas cuando no han sido impugnadas dentro de los términos legales. Por su parte, el artículo 62 del C.C.A. declara la firmeza de los actos administrativos en los siguientes eventos:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos.

El 16 de diciembre de 2002, la Procuraduría Segunda Distrital profirió

fallo sancionatorio de primera instancia en su contra, consistente en destitución e inhabilidad por dos (2) años para desempeñar cargos públicos, la cual se hizo efectiva mediante Resolución No. 276 del 18 de marzo de 2003 proferida por el Gerente General del INCORA, teniendo en cuenta que no se interpuso recurso alguno contra dicha decisión. Lo anterior indica que el proceso disciplinario concluyó y por lo tanto, nos encontramos frente a un caso cerrado, precluyendo por tanto en cuanto al caso que examino y fallo, el poder disciplinario de la Procuraduría. Afirma que frente a un proceso saturado de violaciones, acudió a la vía de lo contencioso y en el entretanto, como un amparo transitorio, instauro una acción de tutela para que se restablecieran sus derechos, con la suspensión de los efectos legales de los actos administrativos de la Procuraduría y del INCORA que ordenaron su destitución. 2 Lo anterior originó que la Procuraduría Segunda Distrital revocara directamente la Resolución sancionatoria No. 24 del 16 de diciembre de 2002 y declarara la nulidad de lo actuado en el proceso, a partir del auto de cargos y que la tutela no prosperara “por sustracción de materia”. Advierte que de haber sido este procedimiento tan sencillo, habría acudido directamente a la Procuraduría para debatir en esta sede y no ante el juez administrativo, la acción a que se contrae el artículo 85 del CCA y por ende, se habría evitado también acudir a la acción de tutela. Considera que la Procuraduría no podía ir más allá del ejercicio de la

facultad de REVOCATORIA DIRECTA que le otorga la ley, por lo que al haber DECLARADO LA NULIDAD se está extralimitando, retornando así al estadio de las violaciones, pero no deliberadamente sino más bien por aquello de que “errare humanum est”. Agrega que conforme al articulo 11 del CDU, el destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le de una denominación distinta. Y que como postulado superior, la Constitución Política en su artículo 29 previene que el sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Cita para tal efecto las siguientes jurisprudencias: Auto de mayo 2 de 1996 del CONSEJO DE ESTADO – Sala de lo Contencioso Administrativo – Seccion Primera. “En el evento de que un acto administrativo que presente vicios de ilegalidad haya generado una situación de esta naturaleza, en virtud de la separación de poderes, elemento esencial de un Estado de derecho, no corresponde a la administración la facultad de declarar el vicio y anular, por la vía de la revocación, dicho acto. La atribución de anular los actos administrativos por ser contrarios a normas superiores, por vicios en su formación, por falsa motivación, etc., es propia única y exclusivamente de la jurisdicción. Lo jurídico entonces, es que la administración acuda ante la jurisdicción contencioso administrativo a demandar su propio acto y no pretender corregir un acto que

considera ilegal cometiendo otra ilegalidad”. Sentencia de marzo 4/97. CONSEJO DE ESTADO – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. “Lo analizado también implica que aun aceptando que mediante la acción de tutela sea posible, como lo decidió el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogota en la sentencia de 3 primera instancia y lo confirmó la Corte Constitucional, inaplicar el acto administrativo que a su vez es o puede ser objeto de acción contenciosa, la orden resultante de la procedencia de la tutela no puede ser otra que la de esa inaplicación, es decir, la de abstenerse de dar cumplimiento al acto que se considera violatorio del alegado derecho fundamental, y no la de reemplazar ese acto por otro o por otra actuación, pues siendo en este caso la tutela eminentemente transitoria, una orden en estos sentidos implicaría desconocer la competencia plena y definitiva que tiene el juzgador principal para determinar si ese acto es o no constitucional o legal y si, por lo mismo, puede o no ser aplicado” CORTE CONSTITUCIONAL – SALA PLENA. Sentencia C-774 del 25 de julio de 2001. “La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. De esa definición se derivan dos consecuencias. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional

o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es decir, se prohibe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico”. CORTE CONSTITUCIONAL – SALA CUARTA DE REVISION – Sentencia T-652 de noviembre 27/96. “Para esta Corporación, por el contrario, estas dos nociones se implican mutuamente, son inconcebibles por separado. Non bis in ídem, es una expresión latina que significa “no dos veces sobre lo mismo”; esta ha sido empleada para impedir que una pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez. En otras palabras, quiere decir que no debe resolverse dos veces el mismo asunto. La cosa juzgada, con sus efectos de inmutabilidad e inimpugnabilidad, impide resolver sobre lo que se ha decidido. Pensar en la noción de “cosa juzgada” sin hacerlo a la vez en el non bis in ídem, es prácticamente un sin sentido, por lo tanto, cuando el articulo 29 de la Constitución prohibe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, esta haciendo referencia a 4

ambas…. En conclusión, la Constitución Política de Colombia incluye la protección a la “cosa juzgada” como parte constitutiva del debido proceso; por tanto ella se erige como una garantía constitucional de carácter fundamental, que en caso de violación, puede ser protegida por medio de la acción de tutela”. CORTE CONSTITUCIONAL – Sentencia C-620 de 2001. “El non bis in ídem es un principio consagrado constitucionalmente en el artículo 29 inciso 4º, de modo que se enmarca dentro del derecho al debido proceso… El principio de non bis in ídem constituye la aplicación del principio mas general de cosa juzgada al ámbito del jus puniendi, ésto es, al campo de las sanciones tanto penales como administrativas… Equivale en materia sancionatoria, a la prohibición de someter dos veces a un juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta, que se rige en el impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva impone el principio de non bis in ídem”. Indica que todas las negrillas son extratexto. Concluye solicitando al despacho retornar a las vías constitucionales y legales, ORDENANDO EL ARCHIVO DEFINITIVO del expediente, por cuanto el fallo del 16 de diciembre de 2002 mediante el cual se le sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad, hizo tránsito a cosa juzgada, sin perjuicio DE LA REVOCATORIA DIRECTA proferida oficiosamente.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

En primer lugar, es importante precisarle al investigado que el derecho disciplinario es una ciencia autónoma e independiente, aunque haya

quienes afirmen que sólo es una rama del derecho penal o del administrativo. Y en esa medida, las actuaciones adelantadas en virtud del mismo se rigen por las normas previstas sobre la materia, vale decir, en el Código Disciplinario Unico; a menos que existan situaciones particulares que éste no contemple, caso en el cual debe acudirse a otras legislaciones, por expresa remisión que ese mismo Código hace. La Ley 200 de 1995 en su capítulo sexto se ocupó del tema de la revocación directa, en cuanto a sus causales, competencia, improcedencia y efectos. Lo que replicó la Ley 734 de 2002, en su capítulo cuarto. En cuanto a las causales, el artículo 111 estableció las siguientes: 5

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando con ellos se vulnere o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales del sancionado.

Refiriéndose a la competencia, el artículo 112 preceptuó que conocerán de la revocación directa, de oficio o a petición del sancionado: " a) Respecto de los fallos de única y segunda instancia el superior funcional si lo tuviere o quien lo profirió…". Con relación a la improcedencia, el artículo 113 prescribía: "No procederá la revocación directa prevista en este código, a petición de parte, cuando el sancionado haya ejercido cualquiera de los recursos ordinarios. La revocación directa prevista en este código no procederá cuando se haya notificado el auto admisorio de la demanda proferido por la jurisdicción contencioso administrativa".

En tratándose de los efectos, el artículo 114 señaló que "ni la petición de revocación del fallo ni la decisión que sobre ella se tome revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administativo". - Todas las negrillas son extratextoTodo lo anterior para significar que el señor CARLOS GABRIEL GARCIA hubiera podido sencillamente (para utilizar los mismos términos del investigado en su petición) solicitar la revocatoria directa del fallo proferido por el Procurador Segundo Distrital, sin necesidad de acudir a la tutela, como quiera que no había hecho uso de los recursos de la vía gubernativa. Sin embargo, indistintamente de las razones que lo condujeron a ello, el Procurador Segundo Distrital revocó el fallo mediante el cual se había destituido e inhabilitado al señor GARCIA, conforme con la facultad establecida en las normas citadas para revocar de oficio. Ahora bien, no existiendo discusión alguna en cuanto a la facultad de la administración de revocar directamente sus propios actos, bien sea de oficio o a petición de parte, entrará el despacho a dilucidar lo 6 correspondiente a la competencia que tiene para decretar la nulidad de un acto proferido en virtud de un proceso disciplinario. Tanto la Ley 200 de 1995 como la Ley 734 de 2002 se ocuparon del tema de las nulidades en sus artículos 131 a 134 y 143 a 147 respectivamente, dándole la facultad al juez del asunto de decretarlas y subsanar los vicios que se presenten en la actuación procesal, sin que

tenga que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa; totalmente contrario a como opera en materia administrativa, donde dicha competencia es exclusiva de la jurisdicción contenciosa. Ello tiene su fundamento en la potestad disciplinaria con que cuenta el Estado para salvaguardar y garantizar el ejercicio de la función pública, mientras no haya transcurrido el tiempo que le otorga la ley para hacer uso de la acción correspondiente, es decir, que mientras dicha acción no haya prescrito, la administración no puede quedar atada y supeditada a que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que decida sobre una nulidad de un acto que vicie de ilegalidad el proceso. La Corte Constitucional en Sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, Exp. D-1058, M.P. Carlos Gaviria Díaz, señaló: "… Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre sus servidores estatales. "La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos…" ". De manera tal, que si el juez disciplinario, bien sea de oficio o a petición de parte, detecta un vicio que afecte la legalidad del proceso, tiene la facultad para decretar la nulidad y subsanar la actuación, siempre y cuando la acción disciplinaria no se encuentre prescrita, conforme a los

términos establecidos en la ley para tal efecto. Ahora bien, con relación a la revocatoria directa, el profesor HECTOR JORGE ESCOLA1 manifiesta: "…Cuando la revocatoria se ha fundado en motivos de mérito u oportunidad, es razonable que sólo produzca efectos constitutivos, ya que coloca al administrado en una situación nueva, dándole derecho, incluso, a ser indemnizado por los beneficios o ventajas de que pueda resultar privado, o por los perjuicios que haya podido producirle. En cambio, cuando se ha fundado en motivos de ilegitimidad, debe producir efectos declarativos, puesto que debe 1 COMPENDIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Volumen I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, página 538. 7 retrotaer las cosas al estado que tenían antes de dictarse el acto revocado por ser ilegítimo". Lo anterior nos permite concluir que si el juez disciplinario revoca un acto por razones de ilegitimidad, el proceso se retrotae a la actuación inmediatamente anterior y si la misma se ve afectada por un vicio de ilegalidad, él tiene el deber de subsanarlo, haciendo uso de la facultad que le ha otorgado la ley, es decir, DECRETANDO LA NULIDAD. Todo ello, reiteramos siempre que la acción disciplinaria esté viva, porque lo contrario significaría que el Estado perdió la potestad para imponer la sanción y lo procedente entonces sería decretar la prescripción y ordenar el archivo definitivo. En el caso del señor CARLOS GABRIEL GARCIA PRIETO, como quiera que existió una indebida notificación del auto de cargos, se

generó un vicio de ilegalidad, pues se afectó de manera flagrante el principio del derecho a la defensa, constituyendo ello una violación a la Constitución y la ley, razones más que suficientes para que el Procurador Segundo Distrital, haciendo uso de sus facultades legales, revocara el fallo proferido contra el investigado y decretara la nulidad de lo actuado, a fin de restablecer el proceso y garantizar la debida aplicación del ordenamiento jurídico. Todo ello enmarcado en que aún no han transcurrido los cinco (5) años que contempla el CDU para la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que los hechos tuvieron ocurrencia el 8 de febrero de 1999. Ha de notarse también que el proceso disciplinario contra los servidores públicos, tramitado y terminado por funcionarios administrativos, está sometido al control de legalidad por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y por lo tanto la cosa juzgada no es absoluta, como sí ocurre en los procesos disciplinarios de conocimiento de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura. Entonces podría hablarse de una ejecutoria limitada o formal. Consideraciones de orden jurídico que nos llevan a desechar los argumentos expuestos por el investigado para concluir la actuación disciplinaria en su contra, ordenando el ARCHIVO DEFINITIVO, por lo que el despacho negará la petición. En mérito de lo expuesto, el Viceprocurador General de la Nación en uso de sus facultades legales y reglamentarias,

RESUELVE:

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PRIMERO: NEGAR la terminación y el archivo definitivo de este proceso disciplinario adelantado contra el señor CARLOS GABRIEL

GARCIA PRIETO, por las razones dadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 113 y 115 de la Ley 734 de

2002.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión al investigado y su apoderado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 inciso 2º de la Ley 734 de 2002.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU

Viceprocurador General de la Nación

VP/LGM

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