PGN-DESTITUCIÓN-Cargo de Rector y Catedrático, respectivamente, de la Universidad de la Gu

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación No: 089-02177-04

Sancionados: Luis Roberto Alguero Amaya y José Gregorio Rois Zúñiga Cargo y entidad: Rector y Catedrático de la Universidad de la Guajira Quejoso: De oficio Fecha queja: marzo de 2004

Fecha Hechos: 5 de marzo de 2003

Asunto: Resolver apelación

Bogotá, D.C., 26 de mayo de 2004

I. ASUNTO POR DECIDIR Provienen las presentes diligencias de la Procuraduría Regional de la Guajira con el fin de desatar el recurso de APELACIÓN incoado contra el fallo de primera instancia dictado en el proceso de la referencia.

II. DECISIÓN CONFUTADA Mediante proveído del 15 de abril de 2004, la Procuraduría Regional de la Guajira profirió fallo sancionatorio contra los doctores LUIS ROBERTO ALGUERO AMAYA y JOSÉ GREGORIO ROIS ZÚÑIGA y les impuso la sanción principal de destitución del cargo de Rector y Catedrático, respectivamente, de la Universidad de la Guajira, y la accesoria de inhabilidad para desempeñar cargos públicos durante doce (12) años (folios 495 y S.S.).

Los cargos que generaron responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos investigados se consignaron así: Frente al doctor LUIS ROBERTO ALGUERO AMAYA: “Haber celebrado Contrato o dado la Orden Nº 0085 fechada cinco (5) de marzo de 2003 en relación con el ciudadano JOSÉ GREGORIO ROIS

ZÚÑIGA, siendo éste –el contratado u ordenadopara esa fecha Responsable Fiscal declarado por la Contraloría General de la República, Resolución del 12 de septiembre de 2002 en culminación del Proceso 1272000, e incluido en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la Nación (sic), y, por tanto, Inhabilitado para contratar con el Estado”. El a quo consideró que la calificación de la falta era gravísima y cometida a título de culpa gravísima. Frente al doctor LUIS ROBERTO ALGUERO AMAYA: “Haber admitido contratar o recibir la Orden de prestar sus servicios como Catedrático en la Universidad de La Guajira por parte del Rector LUIS ROBERTO ALGUERO AMAYA, habiendo sido declarado Responsable Fiscalmente y registrado en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la Nación (sic), y, por tanto, Inhabilitado para contratar con el Estado”. 1 El a quo consideró que la calificación de la falta era gravísima y cometida a título de dolo.

III. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN A través de memoriales del 19 de abril de 2004, los funcionarios sancionados JOSÉ GREGORIO ROIS ZÚÑIGA y LUIS ROBERTO ALGUERO AMAYA, y el apoderado de éste solicitaron la revocatoria del fallo confutado en los siguientes términos: El apoderado del señor ALGUERO AMAYA manifiesta que “como las explicaciones que consignamos en los alegatos son suficientemente claros en relación con la conducta del doctor Luis Roberto Alguero Amaya, reitero las razones que allí

expusimos como motivo de la censura contra la decisión sancionatoria” (folio 537). Luego de una exhortación por el procedimiento verbal adoptado en este asunto, como en otros que se tramitan en la Regional de instancia, la defensa solicita la absolución de su prohijado porque considera que no se desvirtuó la presunción de inocencia, contrario a ello, el a quo siempre consideró culpable al disciplinado, al punto de no tener en cuenta de que los deberes por los cuales fue sancionado no eran de su resorte, ya que los aspectos previos a la contratación de personal por medio de órdenes de prestación de servicios le competen exclusivamente a la Dirección de Talento Humano de la Universidad de la Guajira, así él haya obrado como ordenador del gasto y representante legal de la misma; a modo de símil, el abogado trae como ejemplo de la confusión de todas las funciones que desempeñan los diferentes servidores de la Universidad, el caso del vigilante que no requisa a quienes ingresan al campus y como consecuencia de ello se produce un secuestro, así según el criterio del a quo, sostiene el abogado, sería también responsabilidad del Rector, cuando el único que debería responder era el portero. Así, a juicio del defensor, la responsabilidad por la existencia de una causal de inhabilidad en el contratista no pesa en cabeza del Rector de la Universidad de la Guajira, por haber celebrado el contrato, sino de la Dirección de Talento Humano, por ser el encargado de revisar la documentación y hojas de vida de los aspirantes a contratar con la entidad. Por otra parte indica que a pesar de que la conducta atribuida a su prohijado fue a

título de culpa gravísima, fue examinada bajo el mismo rasero que la imputada al catedrático – contratista, que fue calificada como dolosa. El doctor LUIS ROBERTO ALGUERO AMAYA, motu propio presenta memorial en el que insiste en la solicitud de revocatoria del fallo objeto de alzada, corroborando las aserciones de su apoderado. Finalmente, el doctor JOSÉ GREGORIO ROIS ZÚÑIGA obrando en su propia representación solicita la revocatoria del fallo sancionatorio proferido en su contra, por considerar que el aspecto subjetivo de la responsabilidad no está demostrado, toda vez que si bien impugnó el fallo de responsabilidad fiscal dictado por la Contraloría General de la República, no le fue notificada la decisión de segunda instancia; tampoco existe certeza sobre la voluntad dirigida a afectar la administración pública. 2 El impugnante hace algunas disquisiciones sobre la afectación del debido proceso porque, a pesar de estar prohibido, la actuación disciplinaria se inició con fundamento en un anónimo, sin embargo el a quo señaló que las diligencias se adelantaban por información oficiosa de la Contraloría General de la República.

IV. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Prolegómenos sobre la impugnación incoada por el apoderado del

doctor LUIS ROBERTO ALGUERO

1. En el escrito de sustentación de recurso de apelación, el abogado defensor del disciplinado ALGUERO AMAYA, manifiesta que “como las explicaciones que consignamos en los alegatos son suficientemente claros en relación con la conducta del doctor Luis Roberto Alguero Amaya, reitero las razones que allí expusimos como

motivo de la censura contra la decisión sancionatoria” (Subrayas fuera del texto original folio 537). La manifestación que en tal sentido presentó la defensa como “censura” contra el fallo dictado por la Procuraduría Regional de Guajira no será tenida en cuenta por la segunda instancia, toda vez que la simple reiteración de afirmaciones no constituye crítica concreta sobre las consideraciones del a quo, pues la impugnación ha de enlutarse en la presentación de argumentos de hecho y de derecho que refuten el sentido de las apreciaciones jurídicas y fácticas del operador disciplinario de primera instancia. Es así como la alzada, en este caso, no se concreta con la simple expresión de no estar de acuerdo con la decisión confutada, sino exponiendo lógica y razonadamente argumentos que fundamentan la modificación o revocatoria que se pretende, presentándolos ante en ad quem como premisas con sus correlativas conclusiones, para que sean examinadas por la segunda instancia, quien decidirá si las acoge o no según el estudio que presenta el impugnante.

2. Por lo anterior, para efectos de desatar la alzada formulada por la defensa, esta Procuraduría Delegada no se retrotraerá al examen de los alegatos de conclusión previos al fallo de primera instancia, como lo pretende el censor, pues los mismos fueron objeto de análisis y respuesta en la decisión cuyo debate ocupa nuestra atención.

Régimen jurídico de las Universidades

3. Cuando el operador disciplinario se enfrenta a un asunto relacionado con la contratación efectuada, entre otros, por establecimientos de educación superior, debe tener especial cuidado de no vulnerar los límites que el constituyente primario

estableció al otorgarles autonomía en su gestión. Por ello, en el caso que ocupa la atención de esta Procuraduría Delegada, antes de resolver los puntos indicados por los apelantes, es preciso determinar si el contrato 0085 celebrado por el Rector de la Universidad de la Guajira está dentro de aquellos que podía suscribir en ejercicio de su autonomía, regido por normas de derecho privado, o si por el contrario se trata de uno de aquellos negocios jurídicos que deben regirse por los postulados del Estatuto de Contratación Estatal, tema del todo 3 soslayado tanto por el operador disciplinario de primera instancia, como por los sujetos procesales. Marco legal de la autonomía universitaria

4. En desarrollo de la normativa constitucional prevista en el artículo 69 de la Carta Política, el legislador consagró el principio de autonomía universitaria en la ley 30 de 1992, así: “ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. Inciso 3o. <Modificado por el artículo 1 de la ley 647 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de

las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley” (resaltos del ad quem).

5. La autonomía universitaria de que fueron dotados los establecimientos de educación superior estatales u oficiales, también encuentra expresa consagración, en el artículo 93 ibídem, en los siguientes términos: “Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales , según la naturaleza de los contratos” (subrayas y negrillas fuera del texto original).

Jurisprudencia constitucional en torno al tema

6. Son muchas las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre la materia, así que se destaca y es pertinente traer a colación aquella en que expresó: “El marco legal al cual debe someterse la universidad tiene unos límites precisos y limitados; por lo tanto, la ley no puede extender sus regulaciones a materias relativas a la organización académica o administrativa, como sería por ejemplo, en los aspectos relacionados con el manejo docente, (selección y clasificación de sus profesores), admisión del personal discente, programas de enseñanza, labores formativas y científicas, designación de sus autoridades administrativas, manejo de sus recursos, etc. Si el legislador se inmiscuyera en los aspectos referidos o en otros de igual significación, estaríamos en presencia de una 4 intervención indebida en la vida de la universidad y se incurriría en una

violación de su autonomía. La inspección y vigilancia del Estado sobre la universidad colombiana y particularmente sobre la universidad oficial, supone un control limitado que se traduce en una labor de supervisión sobre la calidad de la instrucción, el manejo ordenado de la actividad institucional y la observancia de las grandes directrices de la política educativa reconocida y consignada en la ley”1 Examen del caso concreto

7. Con ocasión de la expedición de la ley 30 de 1992, "por la cual se organiza el servicio público de la educación superior" las llamadas universidades estatales, género dentro del cual está incluida la Universidad de la Guajira, "deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo", con las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera patrimonio y presupuesto independiente [art. 28]. Así lo hizo la Universidad de la Guajira al darse sus propios estatutos, mediante acuerdos 025 de 1996, 007 y 008 de 2001, que obran como prueba en el dossier

(folios 71 S.S., 228 S.S. y 408 S.S.). Acorde con la preceptiva del artículo 69 Constitucional, el artículo 29 de la referida Ley 30 precisa el ámbito de la autonomía de las instituciones universitarias, escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales en los siguientes aspectos: "...a) Darse y modificar sus estatutos; b) Designar sus autoridades académicas y administrativas; c) Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los

correspondientes títulos; d) Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión; e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos; f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes".

8. Observa el despacho, acogiendo el criterio expresado por el máximo órgano de cierre constitucional, que la autonomía de las instituciones universitarias no es absoluta, porque de una parte está limitada por su sujeción (vinculación) al Ministerio de Educación Nacional en lo relativo a la observancia de las políticas y planeación del sector educativo, y a la inspección y vigilancia en materia educativa (C.P., arts. 150-8, 189-21-22, ley 30/92 arts. 31, 32 y 33).

9. Siguiendo a la Corte Constitucional en la citada decisión, el diseño institucional de las universidades permite entrever la consagración de una figura especial dentro del sistema de la descentralización administrativa por servicios o funcional, denominado "ente universitario autónomo" y al cual se le asignan unas características especiales que acentúan su autonomía, que cualitativamente lo hacen diferente de los demás organismos descentralizados por servicios hasta ahora reconocidos por la doctrina y la legislación nacionales.

1 Sentencia C-299 de 1994, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. 5 Tal aseveración se fundamenta en el parágrafo del artículo 57 de la ley 30, según el cual las instituciones estatales de educación superior que no tengan el carácter de universidad (técnicas profesionales, escuelas tecnológicas, art. 16), "deberán

organizarse como establecimiento público del orden nacional, departamental, distrital o municipal". Si la ley no incluye la organización de la universidad dentro de la figura del establecimiento público, como lo hace en relación con las otras instituciones públicas de educación superior, es porque quiso establecer un nuevo modelo de organismo para enmarcar el diseño de la universidad oficial, acorde con la norma constitucional del artículo 69. Lo que realmente define, y por supuesto diferencia a los entes universitarios de los demás organismos descentralizados por servicios, además de su objeto, es la "autonomía" que la Constitución le reconoce en forma expresa, de tal suerte que deja de ser, como hasta ahora, un atributo legal desdibujado, pues el Constituyente quiso resaltar una característica propia de las democracias modernas que se traduce en el axioma de que los estudios superiores no pueden estar sometidos a ninguna forma de dirección, orientación, interferencia o confesionalismo por el Gobierno2. Es obvio el alcance de la norma del artículo 69, cuando advierte a modo de definición del concepto, que "las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley". No hay un pronunciamiento similar en relación con los demás organismos funcionalmente descentralizados, salvo cuando la Constitución lo hace en relación con las Corporaciones Autónomas Regionales, respecto de las cuales precisa que el Congreso debe reglamentar su funcionamiento "dentro de un régimen de autonomía" [C.P. art. 150-7].

10. Resulta así, que en virtud de su "autonomía", la gestión de los intereses administrativos y académicos de la universidad, en este caso la de La Guajira,

dentro del ámbito antes especificado, son confiados a sus propios órganos de gobierno y dirección, de suerte que cualquier injerencia de la ley o de uno cualquiera de los poderes públicos en esta materia constituye una conducta violatoria del fuero universitario, en especial, como lo ha expresado la Corte Constitucional, en los aspectos relacionados con el manejo docente, (selección y clasificación de sus profesores); si el legislador se inmiscuyera en los aspectos referidos o en otros de igual significación, estaríamos en presencia de una intervención indebida en la vida de la universidad y se incurriría en una violación de su autonomía.

11. Al respecto la Alta Corporación ha precisado: “...la inspección y vigilancia del Estado sobre la universidad colombiana y particularmente sobre la universidad oficial, supone un control limitado que se traduce en una labor de supervisión sobre la calidad de la instrucción, el manejo ordenado de la actividad institucional y la observancia de las grandes directrices de la política educativa reconocida y consignada en la ley. Esa injerencia no puede suponer el control de los nombramientos del personal, definición de calidades y clasificación del personal docente o administrativo, y mucho menos, con el examen o control de las tendencias filosóficas o culturales que animan las actividades educativas o de investigación, porque "la comunidad científica que conforma el estamento 2 Sentencia citada. 6 universitario, es autónoma en la dirección de sus destinos"3 (Subrayas de

la Delegada para Moralidad Pública).

12. En virtud del mandato constitucional, el instrumento normativo idóneo para

incorporar la reglamentación sublegal sobre organización y manejo intrainstitucional de los centros universitarios, son "sus propios estatutos", que por supuesto difieren de la ley "básica" de la educación superior, aplicable a todos los organismos de este orden, y a la "ley" que, en los términos del artículo 69 de la Carta – inciso segundo –, "establecerá un régimen especial para las universidades del Estado". Es claro que la diferencia entre la ley "básica" y la ley del "régimen especial", se reduce al contenido de su objeto, pues mientras la primera tiene por fin establecer las normas sobre el diseño general de la estructura y mecanismos de operación institucional, la segunda acomete esa misma regulación pero aplicable a los organismos oficiales de la educación universitaria, estableciendo las diferencias que se deben tener en cuenta con relación a las actividades del común de tales entidades, así como las relaciones que articulan dichos organismos docentes con el Estado. Los "estatutos" son regulaciones sublegales, sometidos, desde luego, a la voluntad Constitucional y a la ley, encargados de puntualizar las reglas sobre funcionamiento de las instituciones de educación superior, su organización administrativa (niveles de dirección, de asesoría, operativo, etc.), requisitos para admisión del alumnado, selección del personal docente, clasificación de los servidores según las modalidades consagradas en la ley, régimen para la prestación de los servicios, etc. Los "estatutos" constituyen para las entidades descentralizadas en general, y desde luego para los organismos de educación superior, su reglamento interno de carácter

obligatorio, en el que dispone puntualmente todo lo relacionado con su organización y funcionamiento.

13. De modo que son las previsiones constitucionales, las estatutarias de la Universidad de la Guajira y las del derecho privado, las que debía observar y aplicar el doctor LUIS ROBERTO ALGUERO AMAYA, al celebrar el negocio jurídico 0085, con el doctor JOSÉ GREGORIO ROIS ZÚÑIGA, ello explica la especial presentación de la orden de servicios, que no contiene más que los pactos que los sujetos del derecho privado estiman convenientes, sin ritualismos o formalismos que caracteriza al contrato estatal (folio 10).

En efecto, como ha quedado examinado, gracias a la autonomía de que goza la Universidad de la Guajira, por su especial naturaleza jurídica, el servidor público ALGUERO AMAYA vinculó al catedrático RIOS ZÚÑIGA, el 5 de marzo de 2003, sin que el acto jurídico suscrito haya tenido más inspiración que la necesidad del servicio educativo.

14. Pero si lo anterior no es suficiente, en una sana hermenéutica resulta importante destacar que los estatutos de la Universidad de la Guajira no incorporan, como lo suelen hacer algunos establecimientos de esta naturaleza, los principios y reglas que rigen la contratación estatal, previstos en la Ley 80 de 1993, menos aún recoge el régimen de incompatibilidades e inhabilidades que rige la función pública, por lo que resulta imposible señalarlo como vulnerado en el presente asunto. 3 Sentencia C-195 de 21 de Abril de 1994, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa

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Así, el acuerdo 025 de 1996, por el cual se expide el Estatuto General de la Universidad de La Guajira, en lo relativo al régimen contractual que continúa vigente, pues el acuerdo 007 de 2001 no regula la materia, establece: “ARTÍCULO 75. El régimen contractual de la Universidad es del Régimen del Derecho Privado, con excepción de los contratos de empréstitos que se regirán por la Ley 80 de 1993, de conformidad con lo contemplado en la Ley 30 de 1992 y demás disposiciones legales que la reglamenten, modifique, sustituyan o adicionen” (Resaltos fuera del texto original). En igual sentido el artículo 76 ibídem dispone: “Para su validez, los contratos que celebre la Universidad, además del cumplimiento de los requisitos propios de contratación entre particulares, están sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal y disponibilidad en el Programa Anual Mensualizado de Caja” (Subrayas del ad quem)

15. Como quiera que la celebración del citado negocio jurídico no se rigió por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, no es posible derivar del mismo reproche disciplinario, porque el régimen de inhabilidades e incompatibilidades sólo es aplicable a los contratos estatales, suscritos a la luz de postulados de derecho público y que debe ser observado en negocios bilaterales en donde al menos uno de los sujetos obre como persona de derecho público, contrario a lo que ocurrió en el sub iudice, en donde la orden de servicios 0085 fue el resultado de la voluntad de sujetos regidos por el derecho privado.

Consideraciones finales

16. Con ocasión al estudio que se ha efectuado sobre el régimen jurídico de los establecimientos de educación superior estatales u oficiales y en virtud de la autonomía universitaria que cobijó la celebración del contrato u orden de servicio 0085 de 2003, estima esta Procuraduría Delegada que no es posible derivar reproche disciplinario del proceder de los servidores públicos vinculados a esta actuación, de modo que por sustracción de materia resulta inane arribar al análisis, debate y respuesta de los alegatos presentados por los sujetos procesales, en torno a la tipicidad, autoría e imputación subjetiva de responsabilidad en el sub iudice, ya que como ha quedado explicitado, este acto de la voluntad entre particulares no se rige por las normas que regulan la Contratación Estatal, sino por el derecho privado.

17. En estas condiciones el despacho revocará en su integridad el fallo objeto de alzada y en su lugar declarará desvirtuados los cargos disciplinarios deducidos a los doctores LUIS ROBERTO ALGUERO AMAYA y JOSÉ GREGORIO ROIS ZÚÑIGA, Rector y Catedrático de la Universidad de la Guajira.

18. Contra esta decisión no procede ningún recurso por la vía gubernativa y deberá ser notificada a los sujetos procesales por intermedio de la Procuraduría Regional de la Guajira.

Por lo expuesto, el PROCURADOR DELEGADO PARA LA MORALIDAD PÚBLICA, en uso de sus atribuciones legales y reglamentarias, 8

RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR EN SU INTEGRIDAD el fallo proferido el 15 de abril de 2004,

por la Procuraduría Regional de la Guajira, contra los doctores LUIS ROBERTO ALGUERO AMAYA, con cédula 13.348.956 de Pamplona, y JOSÉ GREGORIO ROIS ZÚÑIGA, portador de la cédula 5.164.080 de San Juan del Cesar, Rector y Catedrático, en su orden, de la Universidad de la Guajira, por las razones consignadas en esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR desvirtuados los cargos disciplinarios atribuidos a los doctores LUIS ROBERTO ALGUERO AMAYA, con cédula 13.348.956 de Pamplona, y JOSÉ GREGORIO ROIS ZÚÑIGA, portador de la cédula 5.164.080 de San Juan del Cesar, Rector y Catedrático, en su orden, de la Universidad de la Guajira, en consecuencia ABSOLVERLOS de toda responsabilidad disciplinaria por los mismos, según la exposición de motivos contenida en este pronunciamiento.

TERCERO: Contra esta decisión no procede ningún recurso por la vía gubernativa.

CUARTO: Por el a quo líbrense los oficios y comunicaciones pertinentes para la ejecución del fallo y su anotación en el SIRI.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y

DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado PD Moralidad Pública Exp. 089-02177-04

JFRC/CPTF

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