PGN-DIRECTA-No adoptó una decisión arbitraria

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD A ACTOS ADMINISTRATIVOS DEL SENA-En relación con urgencia manifiesta para celebración de contratos por Estado de Emergencia para evitar propagación del virus COVID-19 DECLARACION DE EMERGENCIA SANITARIA POR PANDEMIA-Con Resolución 385 del 12 de marzo de 2020

DECLARATORIA DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA SOCIAL Y ECOLOGICA POR PANDEMIA-Con Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020

MEDIDAS DE URGENCIA EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL POR PANDEMIA-Con Decreto legislativo 440 del 20 de marzo de 2020 DECLARACION DE URGENCIA MANIFIESTA PARA CONTRATACION DIRECTA POR PANDEMIA-Para omitir procedimientos del régimen de contratación estatal y acelerar contratación en el SENA Los Decretos 417 y 440 de 2020, autorizaron previamente a las entidades públicas para la declaratoria de la urgencia manifiesta, razón por la cual la SENA expidió la Resolución No. 1-0392 del 30 de marzo de 2020…. hay una conexidad frente a la necesidad de tomar medidas para evitar la tardanza de los procesos comunes del régimen de contratación estatal, y contratar de forma inmediata algunos bienes y servicios que se requieren con urgencia para la contención del virus, esto por el alto nivel de propagación de la pandemia COVID -19 DECLARACION DE URGENCIA MANIFIESTA PARA CONTRATACION DIRECTA POR PANDEMIA-Conexidad con figura establecida en el Art 42 de la Ley 80/93

Medio de control: control inmediato de legalidad

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

141

CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-402109

Bogotá, D, C, 10 de septiembre de 2020. Doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera ponente Sala Especial de Decisión Nro. 10 Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp No. 11001-03-15-000-2020-03159-00

Asunto: Control inmediato de legalidad de la Resolución Nro. 1-0392 del 30 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19” emitida por la Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11) y renuncia a términos.

En ejercicio del medio de control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia y renuncia a términos. 2

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I. ANTECEDENTES El Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. El día 20 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo 440 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID - 19” . Con fecha del 30 de marzo de 2020, el SENA expidió la Resolución Nro. 1-0392 “Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19.” Mediante la providencia del 04 de agosto de 2020, la Consejera Ponente Dra. Sandra

Lisset Ibarra Vélez, avoca conocimiento para el control inmediato de legalidad de la Resolución Nro. 1-0392 del 30 de marzo de 2020. II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO El problema jurídico se circunscribe en determinar la legalidad de la Resolución 1-0392 del 30 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta para 3

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E2020-402109 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19.” Con el fin de establecer si las decisiones allí tomadas son conexas y proporcionales en sede administrativa al estado de emergencia económica, social y ecológica emitido por el Gobierno Nacional, a través del Decreto Declarativo 417 de 2020, así como la normativa estipulada en el Decreto Legislativo 440 de 2020.

Cuestión previa: De acuerdo al artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 20 de la ley 137 de 1994, que consagra el control de legalidad en los estados de excepción, y que menciona: “ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los

Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional; el artículo 2º consagró : “Artículo 2°. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado. La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.” 4

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E2020-402109 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co El máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece la necesidad

del cumplimiento de todos los requisitos anteriores para la procedencia del control Inmediato de legalidad en los estados de excepción1.

PROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD EN LA RESOLUCIÓN No. 1-0392 DEL 30

DE MARZO DE 2020

Componentes establecidos en la ley 1437 de Observaciones 2011 y ley 137 del 1994. Medida de carácter general. La declaración de urgencia manifiesta por Entendiéndose por estas como aquellas parte del SENA, autorizando la contratación medidas “En los que los supuestos normativos directa de bienes y servicios como aparecen enunciados de manera objetiva y consecuencia de la situación epidemiológica abstracta, y no singular y concreta, y por lo proveniente del COVID-19, por lo tanto es tanto versados a una pluralidad indeterminada una medida de orden general, al no tener un de personas; es decir, todas aquellas que se receptor determinado e individualizado. encuentren comprendidas en tales parámetros.” Sentencia C – 620/04. En ejercicio de la función administrativa El acto en estudio fue expedido con base en la autorización dada por el régimen de contratación estatal, ley 80 de 93, y el Decreto 440 de 2020. En razón a esto cumple con ser una medida dictada dentro de la función administrativa. Como desarrollo de los Decretos legislativos Se observa que en el acto administrativo durante los estados de excepción objeto de análisis, establece como sustento el decreto 440 de 2020, que menciona reglas en cuanto a los procedimientos contractuales dentro del estado de excepción. Durante los estados de excepción, este La Resolución en estudio es del 30 de marzo

componente genera dos obligaciones, la del 2020; o sea posterior a la declaración del primera de ellas relacionada en el ámbito estado de emergencia mediante el Decreto temporal; es decir, que el acto administrativo 417 del día 17 de marzo de 2020 objeto de revisión sea dictado con posterioridad a la declaración de estado de emergencia La medida fue tomada especialmente con el impartida mediante decreto 417 del 17 de marzo fin de contratar bienes y servicios como de 2020. La segunda es que el acto consecuencia de la situación epidemiológica administrativo debe de ser consecuencia de las causada por el covid.19 causas que dieron origen al estado de emergencia y buscar disminuir los efectos producidos por este. 1 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. (…) 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo”. 5

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2011, con el fin examinar las diferentes medidas de carácter general dictadas por las autoridades públicas en el ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. De acuerdo a los pronunciamientos dictados por el Consejo de Estado2, este control de legalidad tiene entre sus principales características “la integralidad”, entendida como el “juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción”. Bajo estos parámetros, esta Delegada realiza su intervención en los siguientes términos: REQUISITOS DE FORMA Siguiendo los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, los requisitos de forma dictados por la doctrina especializada para la expedición de actos administrativos son: “El encabezado, el número, la fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe3”. Para el cumplimiento de estos requisitos al revisar el acto administrativo se encuentra que el mismo cumple con los mismos, al estar numerado como “Resolución No. 1-0392 y fechada del 30 de marzo de 2020”, al igual que fue suscrita por “Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”.

COMPETENCIA Se observa que el acto administrativo cita la normatividad que le da la competencia al Director General para expedirlo, “En uso de sus facultades legales, en especial las 2 Consejo de Estado, 11 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00944-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Consejo de Estado, 11 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00944-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6

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“ARTÍCULO 13. FUNCIONES DEL DIRECTOR GENERAL. Son

funciones del Director General:

5. Dictar los actos administrativos, realizar las operaciones y celebrar los contratos necesarios para la gestión administrativa con miras al cumplimiento de la misión de la entidad.” Frente al Decreto 417 de 2020

El acto administrativo en estudió tiene como finalidad declarar la figura de urgencia manifiesta para la adquisición de bienes y servicios que permitan la contención y del virus

Covid – 19. Esta figura de urgencia manifiesta permite omitir algunos procedimientos contemplados en el régimen de contratación estatal para acelerar la contratación por parte de las entidades públicas. En el estado de excepción emitido por el Decreto 417 de 2020, se autorizó a realizar la contratación directa de la siguiente forma: “Que con el propósito de generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades de la población, afectada por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, se autoriza al Gobierno nacional a acudir al procedimiento de contratación directa siguiendo los principios de transparencia y legalidad, de tal forma que la entidades competentes de los sectores de salud, prosperidad social, educación, defensa y todos aquellos sectores que requieran para prestar atención a la población afectada, adquieran el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del nuevo coronavirus COVID-1 9” El Decreto Legislativo 440 de 2020, autoriza la declaratoria de la urgencia manifiesta en las entidades estatales para la contratación directa en bienes y servicios necesarios para contrarrestar la propagación de la pandemia COVID-19. Al observar el Decreto Legislativo 440, vemos que esta normatividad realizar una remisión al artículo 42 de la ley 80 de 1993: “Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende

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E2020-402109 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud . Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente.” (Subrayado por fuera del texto original) Esto nos permite arribar a varias conclusiones frente a la conexidad de la declaratoria de la urgencia manifiesta y los decretos 417 y 440 de 2020; La primera conclusión, es que los Decretos 417 y 440 de 2020, autorizaron previamente a las entidades públicas para la declaratoria de la urgencia manifiesta, razón por la cual la SENA expidió la Resolución No. 1-0392 del 30 de marzo de 2020. La segunda; es que hay una conexidad frente a la necesidad de tomar medidas para evitar la tardanza de los procesos comunes del régimen de contratación estatal, y contratar de forma inmediata algunos bienes y servicios que se

requieren con urgencia para la contención del virus, esto por el alto nivel de propagación de la pandemia COVID -19. La resolución en estudio en su parte considerativa menciona: “Que las medidas de autocuidado, aislamiento y cuarentena establecidas para la contención de los efectos del virus COVID-19, afectan el normal desarrollo de actuaciones y procedimientos administrativos, así como la celebración de contratos de bienes y servicios, reglamentada en la Ley 80 de 1993, el Decreto 1082 de 2015, las demás normas y decretos que rigen la contratación estatal, así como las establecidas en el Manual de Contratación vigente de la entidad.” Conexidad con la ley 80 del 1993 “Régimen de la contratación Estatal” La urgencia manifiesta es una figura establecida en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, que menciona: “Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastres que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.” (Subrayado por fuera del texto original) 8

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co Como se observa, dicha figura contiene unas causales para que pueda ser declarada, en este caso la causal expuesta por el Servicio Nacional de Aprendizaje es la declaratoria del estado de excepción mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”, en este sentido se cumpliría el primer requisito dictado por el régimen de contratación estatal. Otro de los requisitos de la urgencia manifiesta es que el acto administrativo esté debidamente motivado; motivaciones que en este caso tiene su sustento en la parte considerativa del acto en estudio, la cual indicó: “Que dado el estado de emergencia económica, social y ecológica por las cuales actualmente el mundo y particularmente Colombia pasa frente a la grave situación en materia de salud, causada por la pandemia del virus COVID-19, declarada así por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el 11 de marzo de 2020, así como las diferentes medidas de urgencia adoptadas por el Gobierno Nacional hacen necesario que la Entidad no sea ajena a la situación y adopte medidas en materia de contratación.” Que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020 ante la aparición del coronavírus (COVID -19) en nuestro país declara la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 con el objeto de prevenir y controlar la propagación del virus COVID -19 así como mitigar sus efectos adoptando diferentes medidas

sanitarias, planes de contingencia y medidas preventivas de aislamiento y cuarentena. Que el artículo 49 de la Constitución política determina, entre otros aspectos, que toda persona tiene eldeber de procurar el cuidado integral de su salud y al de su comunidad y el artículo 95 del mismo ordenamiento dispone que las personas deben "obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias, ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud". “Que las medidas de autocuidado, aislamiento y cuarentena establecidas para la contención de los efectos del virus COVID-19, afectan el normal desarrollo de actuaciones y procedimientos administrativos, así como la celebración de contratos de bienes y servicios, reglamentada en la Ley 80 de 1993, el Decreto 1082 de 2015, las demás normas y decretos que rigen la contratación estatal, así como las establecidas en el Manual de Contratación vigente de la entidad.” 9

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emergencia económico, social y ecológico en el territorio nacional, la cual menciona: “A su vez, los ordenadores de gasto deberán cumplir los preceptos generales para la modalidad de contratación directa, así como acatar lo indicado en el numeral de lineamientos nacionales COVID-19 de la presente circular; en especial, lo señalado por la Contraloría General de la República en la Circular No. 6 del 19 marzo de 2020 justificando la procedencia de la contratación, en documento previo a la suscripción del contrato, donde sea posible evidenciar el cumplimiento de los principios contractuales además de los requisitos esenciales de cualquier proceso contractual.” Proporcionalidad Esta se funda especialmente en dos razones: La primera de ellas, bajo la responsabilidad que tienen las entidades públicas de actuar en situaciones de riesgo frente contingencias que podrían afectar la salud de la ciudadanía en general y de sus servidores públicos. “Que el artículo 49 de la Constitución política determina, entre otros aspectos, que toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y al de su comunidad y el artículo 95 del mismo ordenamiento dispone que las personas deben "obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias, ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud". Que el Gobierno Nacional, Distrital y demás autoridades territoriales, ante la presencia del virus COVID19 en Colombia, han trazado lineamientos sobre las acciones de contención del virus en todo el territorio nacional con medidas sanitaras y acciones transitorias de policía para la prevención de la vida y mitigación de riesgo para evitar el posible contagio del virus”. La segunda razón, se fundamenta en la imposibilidad de actuar bajo los procesos

normales de contratación debido a la necesidad contratar de forma rápida y con el fin de contra restar los efectos negativos del COVID-19. “Que las medidas de autocuidado, aislamiento y cuarentena establecidas para la contención de los efectos del virus COVID-19, afectan el normal desarrollo de actuaciones y procedimientos administrativos, así como la celebración de 10

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urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus covid-19”. De la Honorable Consejera, cordialmente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: JANR

Revisó: DMVV

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