PGN-DISCIPLINARIA-En cabeza de la procuraduría

INDAGACIÓN PRELIMINAR-Con fundamento en el informe de inteligencia y contrainteligencia de las fuerzas militares FUNCIÓN CONSULTIVA DISCIPLINARIA-En cabeza de la procuraduría auxiliar disciplinaria sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. FALTA DISCIPLINARIA-Fundamento legal, deber del servidor público de ponerla en conocimiento/ACCIÓN DISCIPLINARIA-Se podrá iniciar de oficio, por queja o información presentada por cualquier persona o medio que acredite sumariamente la veracidad de los hechos denunciados FALTA DISCIPLINARIA-Iniciación de la acción correspondiente. Informará a la autoridad competente, adjuntando las pruebas de que disponga. ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Sus informes podrán constituir criterio orientador durante la indagación. A su vez, como se colige del artículo 35 de la Ley Estatutaria 1621/13, el contenido de los documentos de inteligencia y contrainteligencia «podrá constituir criterio orientador durante la indagación», es decir, que serán valorados por la autoridad disciplinaria competente, en aras de determinar si de ellos surge ―o no― un hecho presuntamente irregular que amerite ser investigado disciplinariamente. Sobre el particular, la Corte Constitucional, al efectuar el examen de constitucionalidad de la citada disposición, indicó lo siguiente: [L]os informes de inteligencia en palabras de este Tribunal «no tienen el carácter de una imputación penal, sino que constituyen la identificación y procesamiento preventivo de una operación u operaciones que por sus características objetivas, razonablemente podrían llegar a estar relacionadas con el surgimiento de un

delito». De esta manera, los informes de inteligencia se soportan en el procesamiento preventivo de un conjunto de operaciones objetivas ―reflejan métodos y acciones llevadas a cabo―, que trabajan sobre un margen de conjeturas o hipótesis sobre numerosa información que viene a terminar en unas conclusiones de la labor de inteligencia. Al existir un amplio margen de dudas sobre la información por no estar comprobada suficientemente, es completamente válido a la luz de la Constitución que el legislador no le hubiere otorgado efecto jurídico de prueba dentro de los procesos disciplinarios y judiciales. Pero ello no significa que pasen desapercibidas en un todo, porque el contenido de tales informes podrá constituir un criterio orientador durante la indagación, lo cual atiende el deber del Estado, en virtud de la política criminal, de investigar con fundamento en la notitia criminis (art. 29 superior). (Se resalta). DEBER DEL SERVIDOR PÚBLICO-Denunciar actos que configuren posible falta disciplinaria, salvo que se encuentre exonerado de hacerlo. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co FUNCIÓN CONSULTIVA DISCIPLINARIA-No tiene fuerza vinculante. 2 Bogotá, D. C., 30/08/2021 C-58 – 2021

SALIDA 30/08/2021

Mayor MIGUEL CERVANTES SAAVEDRA GARZÓN Asesor jurídico Comando Específico del Oriente San José del Guaviare Ejército Nacional

miguel.saavedra@buzonejercito.mil.co mmiguelsaa@gmail.com Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-224372 del 28/04/2021 y E-2021-370829 del 14/07/2021 (C-2021-1870760) Respetado mayor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la viabilidad de abrir indagación con fundamento en el informe de inteligencia y contrainteligencia en el cual se pone en conocimiento la posible comisión de una conducta disciplinaria y se identifica e individualiza a los miembros de las fuerzas militares que presuntamente son responsables de realizarla, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Cabe iniciar por señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1862 de 20172, «[t]odo servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una falta disciplinaria tendrá el deber de ponerlo en conocimiento del superior de la respectiva unidad so pena de responder disciplinariamente. // La acción disciplinaria se podrá iniciar de oficio, por queja o información presentada por cualquier persona o medio que acredite sumariamente la veracidad de los hechos denunciados».

Y en el artículo siguiente dispone que «[c]uando se tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, el competente iniciará sin 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar». 3 demora injustificada la acción correspondiente. Si no lo fuere o diere lugar a una acción diversa, informará a la autoridad competente, adjuntando las pruebas de que disponga». A su vez, como se colige del artículo 35 de la Ley Estatutaria 1621/133, el contenido de los documentos de inteligencia y contrainteligencia «podrá constituir criterio orientador durante la indagación», es decir, que serán valorados por la autoridad disciplinaria competente, en aras de determinar si de ellos surge ―o no― un hecho presuntamente irregular que amerite ser investigado disciplinariamente. Sobre el particular, la Corte Constitucional, al efectuar el examen de constitucionalidad de la citada disposición, indicó lo siguiente: [L]os informes de inteligencia en palabras de este Tribunal «no tienen el carácter de una imputación penal, sino que constituyen la identificación y procesamiento preventivo de una operación u operaciones que por sus características objetivas, razonablemente

podrían llegar a estar relacionadas con el surgimiento de un delito»4. De esta manera, los informes de inteligencia se soportan en el procesamiento preventivo de un conjunto de operaciones objetivas ―reflejan métodos y acciones llevadas a cabo―, que trabajan sobre un margen de conjeturas o hipótesis sobre numerosa información que viene a terminar en unas conclusiones de la labor de inteligencia. Al existir un amplio margen de dudas sobre la información por no estar comprobada suficientemente, es completamente válido a la luz de la Constitución que el legislador no le hubiere otorgado efecto jurídico de prueba dentro de los procesos disciplinarios y judiciales. Pero ello no significa que pasen desapercibidas en un todo, porque el contenido de tales informes podrá constituir un criterio orientador durante la indagación, lo cual atiende el deber del Estado, en virtud de la política criminal, de investigar con fundamento en la notitia criminis (art. 29 superior). (Se resalta). Sumado a lo anterior, el Consejo de Estado5 también ha aclarado «que los pluricitados informes de inteligencia y/o de contrainteligencia pueden servir de criterio orientador dentro de las investigaciones disciplinarias, toda vez que es un deber del Estado investigar, establecer la verdad y determinar la eventual responsabilidad de un servidor público, una vez ha tenido conocimiento de una presunta falta disciplinaria […]». Así las cosas, es deber del servidor público poner en conocimiento de la autoridad disciplinaria competente los comportamientos que denoten la configuración de una posible falta, de los cuales tenga conocimiento en razón 3 «Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan

a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones». 4 Sentencia T-708/08. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; providencia del 14/09/17, rad. 11001-03-25-000-2011-00211-00(0726-11): c. p.: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 4 del cargo o función, independientemente del medio que se utilice para ello (v. gr. informe), salvo que se encuentre exonerado de hacerlo6. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20117 y 12 de la Resolución 9 de 20178. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-58 – 2021

E-2021-224372 y E-2021-370829

(C-2021-1870760) 6 Cabe resaltar que, según lo previsto en el artículo 76-11 del Código Disciplinario Militar, constituye falta disciplinaria gravísima «[n]o denunciar o no poner en conocimiento ante autoridad competente conductas que puedan constituir delito que deba investigarse de oficio, del cual tenga conocimiento en razón del cargo o función, salvo las excepciones legales […]»; una de ellas, es la prevista en el artículo 39 de la referida ley estatutaria que

establece que «[l]os servidores públicos de los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia están obligados a guardar la reserva en todo aquello que por razón del ejercicio de sus actividades hayan visto, oído o comprendido. En este sentido, los servidores públicos a los que se refiere este artículo están exonerados del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en los parágrafos 3 y 4 del artículo 18 y del parágrafo 3 del artículo 33. // La exclusión del deber de denuncia no aplicará para los casos en que el servidor público posea información relacionada con la presunta comisión de genocidio, ejecuciones extrajudiciales, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, violencia sexual masiva, crímenes de lesa humanidad, o crímenes de guerra por parte de un servidor público. // En cualquier caso, los servidores públicos de los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia podrán denunciar las actividades delictivas de las que tengan conocimiento de manera directa o mediante representante del organismo de inteligencia y en condiciones que permitan garantizar su seguridad e integridad, garantizando la protección de fuentes, medios y métodos. // En caso de que el organismo considere necesario declarar en un proceso podrá hacerlo a través del Director o su delegado. // Cuando los servidores públicos a que se refiere este artículo deban denunciar o rendir testimonio, el juez o el fiscal según el caso, podrán disponer que la diligencia respectiva se reciba en forma privada y se mantenga en reserva mientras ello sea necesario para asegurar la vida e integridad personal del funcionario y la de su familia».

7 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 8 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5