PGN-DISCIPLINARIO-Apoderado de la parte actora, en contra de la

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 25 de mayo de 2.007 Doctor

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 0727

Expediente 080012331000-2003-00981-01 33527.

Demandante: Carmen Sereno Ballesteros y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y otros Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H.

Consejo de Estado por virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, en contra de la sentencia proferida el día 28 de febrero de de 2.006 por el Tribunal Administrativo del Atlántico y que denegó las pretensiones de los actores, razón por la cual, esta Agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción de reparación directa, el grupo familiar del señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO, conformado por su

progenitora CARMEN SERENO BALLESTEROS y SAMUEL 5ª.CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527. Carmen Sereno Ballesteros y otros ENRIQUE CONTRERAS, sus hermanos CARMEN ZOILA, DIANA EDITH, ESTHER ELISA, MARIA ANGELINA, ABELARDO, HENRY LIVER y SAMUEL ENRIQUE CONTRERAS SERENO y su tía MINERVA SERENO DE ARDILA, han demandado la

declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de La Nación - Ministerio del Interior, Ministerio de Defensa Nacional, Departamento Administrativo de Seguridad DAS, Policía Nacional, Gobernación del Departamento del Atlántico, Alcaldía Distrital de Barranquilla y su condena al pago de los perjuicios de índole moral y material como consecuencia de la falla en el servicio que ocasionó la muerte del señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO, ocurrida en el municipio de Soledad, Departamento del Atlántico, el día 23 de abril de 2.001. Narra la demanda, que el señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO, junto con otros estudiantes de la Universidad del Atlántico, iniciaron en el año 1.997 unas actividades tendientes a denunciar situaciones que según ellos constituían graves hechos de corrupción al interior de la Universidad, denuncias que fueron presentadas a diferentes organismos estatales. Afirma además, que el día 31 de enero de 2.000, se presentaron unos enfrentamientos en los alrededores de la Universidad del Atlántico, entre la Fuerza Pública y estudiantes de la Universidad que -según el demandanteprotestaban por la falta de resultados en las investigaciones que por corrupción había presentado un grupo de estudiantes. Narra también, que el mismo 31 de enero de 2.000, el entonces Comandante de Policía del Atlántico General HECTOR DARIO 2 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527. Carmen Sereno Ballesteros y otros CASTRO, informó a la opinión pública que el señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO, a quien calificó como alias el “Mocho –

bomba” había sido capturado y sería procesado por los delitos de terrorismo, lesiones personales con fines terroristas y lanzamiento de sustancias y objetos peligrosos. Sostiene, que el señor CONTRERAS SERENO, permaneció varios meses en prisión, quedando luego en libertad provisional, para luego proceder el Fiscal de conocimiento a calificarle el sumario con resolución de acusación en su contra, dejando sin efecto la libertad provisional que antes se le había concedido, ordenando su captura. Relata también el actor, que la Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos, pidió mediante oficio No. 552 de octubre 17 de 2.000, a la Directora de la Unidad de Derechos Humanos del Ministerio del Interior que situara en la ciudad de Barranquilla, tiquetes aéreos para el desplazamiento a Bogotá de los líderes estudiantiles que venían siendo amenazados, la cual se despachó de manera favorable, iniciando protección para el señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO, enviándole los tiquetes de avión solicitados, ayuda humanitaria en dinero y un teléfono celular. Dice también, que en Noviembre de 2.000, por una calamidad doméstica, la muerte de su hijo, obligó al señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO a retornar a su lugar de residencia en el municipio de Soledad, lugar en donde permaneció sin protección ninguna del Estado, siendo víctima de un atentado con arma de fuego el día 23 de abril de 2.001, que le costó la vida. 3 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527.

Carmen Sereno Ballesteros y otros 2. 2. Durante el término de fijación en lista, las entidades demandadas contestaron demanda en los siguientes términos: a) Ministerio del Interior: Procedió a contestar demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, toda vez que en su sentir, es imposible que el Estado pueda prever actos demenciales de grupos de personas, que los estudiantes que solicitaban protección debían cumplir con una serie de requisitos para acceder a los beneficios, obligación que eludían para no cumplirlos y que adicionalmente se le aprobó un tiquete de ida y regreso al señor CONTRERAS SERENO, para volver a la zona de riesgo – Barranquillapara atender una calamidad doméstica, durante tres días ,a solicitud del Comité de Solidaridad con los Presos Políticos, medida que se aprobó mediante acta No. 038. Como excepciones propuso las siguientes: i) Inexistencia del Derecho, ii) Falta de Legitimación en la causa por pasiva. b) Policía Nacional: Contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, toda vez que - en su criterio-, carecen de fundamentos legales y respaldo probatorio por lo que solicita denegar las súplicas de la 4 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527. Carmen Sereno Ballesteros y otros demanda, por cuanto no se solicitó a la fuerza pública protección especial, así como también destaca el hecho de que el señor CONTERAS SERENO viajó a la ciudad de Barranquilla el 30 de

noviembre de 2.000, e hizo caso omiso de la orden de regresar el día sábado 2 de diciembre a Bogotá permaneciendo en dicha ciudad hasta la fecha de su muerte, sin aprovechar las garantías ofrecidas por parte del mismo Estado colombiano. Como excepción propuso la Falta de Legitimación en la causa por activa ya que la señora MINERVA SERENO DE ARDILA, tía de la víctima, no demostró con prueba idónea su parentesco. c) Departamento Administrativo de Seguridad DAS: Procedió a contestar demanda, aduciendo que no hay responsabilidad de la entidad, pues el DAS no fue negligente ya que no está dentro de sus funciones el mantenimiento del orden público y la seguridad de los ciudadanos, ya que la entidad se centra en labores de inteligencia y que respecto de las funciones de protección estas son específicas y especiales, de acuerdo con el artículo 3º del Decreto 218 de 2.000, le corresponde “Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Ministros y Expresidentes de la República”. Como excepciones propuso las siguientes: i) Inexistencia de responsabilidad en el daño, ii) Ausencia de elementos objetivos necesarios para reclamar responsabilidad del D.A.S., iii) Culpa 5 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527. Carmen Sereno Ballesteros y otros exclusiva de la víctima, iv) Excepción genérica, v) Caducidad de la acción, vi) El hecho de un tercero. d) Departamento del Atlántico: Por intermedio de apoderada judicial, contestó demanda, oponiéndose a todas y cada una de las declaraciones y condenas

solicitadas por el apoderado del demandante, considera que no le asiste razón a los accionantes para vincular al Departamento del Atlántico como agente omisivo y/o generador de los supuestos perjuicios que sufrieron, como consecuencia de la presunta falla o falta del servicio que ocasionó la muerte del señor HUMBERTO CONTRERAS, dado que debe tenerse en cuenta que no se puso en conocimiento de la entidad las amenazas de muerte de que era objeto el precitado señor y que mucho menos él se había dirigido ante el ente territorial para enterarlo de tales hechos, por lo que no existe relación de causalidad entre el Departamento y la presunta omisión o falla en el servicio alegada en la demanda. Como excepciones propuso las siguientes: i) Falta de legitimidad en la causa por pasiva, ii) Ausencia de atributos que le permitan tener la calidad de parte a la tía del causante (Minerva Sereno de Ardila) para reclamar daño moral subjetivo, iii) Culpa exclusiva de la víctima, iv) Oposición a la estimación cuantificada.

3. El Ministerio Público por conducto de la Procuradora 15 Judicial II, en primera instancia, conceptuó que debían negarse las pretensiones de la demanda porque contrario a lo afirmado en la 6 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527.

Carmen Sereno Ballesteros y otros demanda, el Estado sí había cumplido con el deber de proteger al ciudadano y que este desobedeció y omitió cumplir con tales medidas como permanecer en la ciudad de Bogotá, por lo que

incurrió en su propia culpa.

4. En sentencia adiada 28 de febrero de 2.006, el Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, propuesta por la parte demandada y en consecuencia, denegó las súplicas de la demanda.

5. Inconforme con la decisión del A Quo, el demandante la apeló con miras a que se declararen no probadas las excepción de culpa exclusiva de la víctima y en consecuencia revocar la sentencia para que se concedan las súplicas de la demanda, por considerar que el derecho constitucional a la vida del señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO, fue vulnerado no por culpa de la víctima sino que por el contrario, su muerte se produjo como consecuencia de la omisión de las autoridades públicas que tenían la obligación de brindarle protección y no lo hicieron.

EL CONCEPTO La Procuraduría Quinta Delegada comparte la decisión de la primera instancia, razón por la cual respetuosamente solicita a la Honorable Sala su confirmación con base en los siguientes argumentos: Dentro del expediente se halla demostrado que el señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO, se había hecho acreedor a 7 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527. Carmen Sereno Ballesteros y otros beneficios del programa de protección del Ministerio del Interior y que en virtud del mismo, se le habían brindado una serie de ayudas, tanto económicas, como de desplazamiento a la ciudad de Bogotá, así como de un teléfono celular y adicionalmente se le

dieron tiquetes para regresar a la ciudad de Barranquilla por tres días. Probado también, está el hecho de que la muerte del señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO, tuvo lugar la noche del día 23 de abril del año 2.001, frente a la entrada de la casa de su tía MINERVA SERENO DE ARDILA, en el municipio de Soledad, Departamento del Atlántico, presentando orificios de herida por proyectil de arma de fuego en la región clavicular derecha, región supraclavicular derecha interna, región antero lateral derecha del cuello, mentón tercio inferior derecho, labio superior (mitad derecha), región zigomática izquierda, región temporal derecha, tal y como consta en el protocolo de Necropsia No. 338-01 expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, obrante a folio 240 y subsiguientes del cuaderno principal. La parte actora, reclama que las entidades demandadas incurrieron en una falla en el servicio por no brindarle protección suficiente al señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO, el cuál se encontraba amenazado a consecuencia de sus actividades como “líder estudiantil” y que, debido a que no se le brindó la debida protección por parte de las entidades, se presentó una falla en el servicio por omisión al deber de proteger la vida del señor CONTRERAS SERENO, siendo entonces víctima de un atentado que le ocasionó la muerte. 8 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527. Carmen Sereno Ballesteros y otros Por su parte, las entidades cuestionadas, sostienen que no ha

habido falla en el servicio ya sea porque no estaba dentro de su marco funcional, porque no se les puso en conocimiento tal hecho, sumado a que medió en el desencadenamiento de los hechos luctuosos, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, circunstancias que serían eximentes de responsabilidad. Acerca de las responsabilidades de cada una de las entidades que fueron llamadas como sujetos de imputación por parte del demandante, se tiene que respecto del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, dentro del ámbito de su competencia funcional, no se encontraba brindar seguridad a un particular, salvo requerimiento previo y por ende, no están llamadas a prosperar las pretensiones en contra de de ésta entidad. Por su parte, el Departamento del Atlántico, en criterio de esta agencia del Ministerio Público, tampoco está llamado a responder, por cuanto no estaba en cabeza suya brindarle seguridad al señor CONTRERAS SERENO, quien además, para la fecha de ocurrencia del atentado, debería encontrarse en la ciudad de Bogotá y no en el Municipio de Soledad Atlántico, esto, sumado a que no se encuentra prueba en el proceso de que el occiso hubiera informado a la Gobernación del Departamento de que se había trasladado nuevamente desde Bogotá y que se encontraba en el municipio de Soledad. En cuanto a la Policía Nacional, esta entidad tampoco está llamada a responder, ya que como se desprende del informe obrante a folio 235 del cuaderno principal, la víctima no había hecho requerimiento 9 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527.

Carmen Sereno Ballesteros y otros alguno de protección a esta institución, luego sería ilusorio pensar que la entidad debiera indemnizar, cuando no tuvo conocimiento de ninguna solicitud de protección a causa de las amenazas que obraban en contra del señor CONTRERAS SERENO. Respecto del Ministerio del Interior, se tiene que efectivamente había incluido al señor HUMMBERTO CONTRERAS SERENO en un programa de protección, brindándole ayudas como un tiquete aéreo para desplazarse a la ciudad e Bogotá, un teléfono celular y de conformidad con el acta 38 del 30 de noviembre de 2.000, se le otorgó ayuda excepcional económica de emergencia por valor de $780.000, además de que por medio de la misma acta 038 se le aprobó un tiquete de Bogotá – Barranquilla con salida el día 30 de noviembre de 2.000 y para regresar el día 2 de diciembre de 2.000 a la ciudad de Bogotá. Según informe del Ministerio del Interior, obrante a folios 191 y subsiguientes, se pone de presente que al señor CONTRERAS SERENO se le hizo entrega de varias ayudas humanitarias, sin embargo, destaca el hecho de que el precitado señor, en más de una oportunidad no reclamó personalmente la ayuda humanitaria, sino que lo hizo a través de terceras personas, lo que en criterio de esa entidad podría sugerir que el señor CONTRERAS no se encontraba en la ciudad de Bogotá desde hacía ya bastante tiempo, desatendiendo los lineamientos del programa de protección del Ministerio del Interior. Frente a lo expuesto por el Ministerio del Interior, así como de las

pruebas que obran en el plenario se tiene que el señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO, por amenazas en su contra fue incluido en el 10 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527. Carmen Sereno Ballesteros y otros programa de protección del Ministerio del Interior, y que en virtud de el precitado programa se le dieron una serie de ayudas como tiquete aéreo para traslado a Bogotá, ayudas humanitarias de tipo económico, tiquetes para trasladarse de Bogotá a Barranquilla y viceversa, luego se puede concluir que el señor CONTRERAS, efectivamente si tuvo acceso a los beneficios del programa de protección, pero, a consecuencia de circunstancias generadas por el mismo beneficiario, se presentaron los hechos luctuosos que dan origen a este proceso, como se demostrará en renglones subsiguientes. En la demanda la parte actora sostiene que el señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO, había recibido amenazas a consecuencia de un señalamiento que le hiciera el Comandante de Policía del Departamento del Atlántico al identificarlo como Alias “El Mocho – Bomba” y que además ello se debía a las actividades “estudiantiles” que desarrollaba el precitado señor, sin embargo de la lectura del expediente se tiene que la indicación hecha por la Policía no era infundado al punto de que tal como lo reconoce la parte actora al señor CONTRERAS se le había privado de la libertad y se le había sindicado de los delitos de terrorismo, lesiones personales con fines terroristas y lanzamiento de sustancias y objetos peligrosos.

Tan fuertes eran las acusaciones en contra del occiso, que el Fiscal de conocimiento decidió revocarle el benefició de libertad provisional, profiriendo en su contra Resolución de Acusación con medida de aseguramiento, lo que deja serias dudas de las actividades del señor CONTRERAS SERENO. 11 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527. Carmen Sereno Ballesteros y otros De igual modo, frente al programa de protección del Ministerio del Interior y el comportamiento del señor CONTRERAS, surgen varios cuestionamientos, por cuanto en varias oportunidades no reclamó personalmente las ayudas humanitarias y lo hizo por intermedio de terceras personas, lo cual no es normal de manera alguna, en la medida de que si se hallaba efectivamente en la ciudad de Bogotá podía perfectamente reclamar personalmente las ayudas que le correspondían por cuanta del programa de protección y no tendría que haberse valido de terceros para hacerlo. Adicionalmente, se tiene que la víctima pide primero un tiquete para que se le traslade de Barranquilla a Bogotá, por amenazas en su contra, sin embargo, en noviembre 30 de 2.000 solicita se le de permiso para trasladarse a Barranquilla para atender una calamidad doméstica, cosa que autoriza el Ministerio del Interior por acta 038 del 30 de noviembre de 2.000 y quedando fijado su regreso para el día 02 de diciembre de 2.000, a lo cuál hizo caso omiso, pues como ya se encuentra probado, el atentado que ocasionó el deceso del señor CONTRERAS SERENO sucedió el día 23 de abril de 2.001 en el municipio de

Soledad Atlántico, entendiéndose de este sólo hecho que la víctima desobedeció por su propia determinación y voluntad los lineamientos del Ministerio del Interior y decidió permanecer en la zona de riesgo. Es claro entonces que el señor CONTRERAS SERENO, al desobedecer la orden de retorno para el día 02 de diciembre de 2.000 y permanecer por más de cuatro meses en la zona de alto riesgo, sin mantener contacto con las entidades para informar de su paradero, sin mantener un bajo perfil, ya que iba a visitar la casa de su tía en el Municipio de Soledad, sin avisar de sus desplazamientos a ninguna autoridad o cuerpo de seguridad del 12 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527. Carmen Sereno Ballesteros y otros Estado para que se le brindase la debida protección, aumentó el grado de peligro al que se exponía, desbordando así la órbita y alcance del programa de protección del Ministerio del Interior, circunstancia que determinó la ocurrencia de los hechos que generaron las desafortunadas consecuencias que son base de discusión en el presente proceso. Así las cosas, en criterio de esta Agencia del Ministerio Público, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad y por ende no se debe endilgar responsabilidad alguna a las entidades demandadas, puesto que como ha quedado demostrado, en el caso concreto nos encontramos frente a una causal de exoneración de responsabilidad cual es la culpa exclusiva y determinante de la víctima, ya que el señor HUMBERTO CONTRERAS SERENO, desobedeció las recomendaciones del

Ministerio en cuanto a su seguridad personal y que hacían parte del programa de protección, asumiendo motu propio un riesgo, lo que sobre expuso un bien tan valioso como es la vida y el cual, al ser un derecho personalísimo, estaba en cabeza suya protegerlo de primera mano, pues de nada sirve incluir a una persona en programa de protección, si esta no toma siquiera medidas mínimas de prevención como es el no permanecer en zonas de alto riesgo por un espacio prolongado de tiempo, entre otras, ya que el Estado no está llamado a responder por un bien que estaba bajo su protección y sobre el cual toma una serie de medidas y de recomendaciones, a fin de que la persona no asuma riesgos innecesarios que pongan en peligro su integridad y el cuál, por acciones de la misma persona protegida se ve expuesto y en condiciones de completo desconocimiento por parte de la entidad, lo que lleva a concluir que cuando la persona a sabiendas del 13 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 08001233100020030098101-33527. Carmen Sereno Ballesteros y otros peligro inminente que le asecha, decide por cuenta propia asumirlo, libera de responsabilidad a los entes de imputación, pues éstos deben responder por sus acciones o sus omisiones, pero en manera alguna pueden verse obligados a responder por hechos y acciones que son netamente de resorte de la persona y que determinaron las ocurrencia de los hechos que a la final condujeron al funesto resultado. En los términos anteriores dejo a consideración de la H. Corporación el presente concepto, deprecando la confirmación del fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca. Del señor Consejero, respetuosamente,

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

14 5CdeE/LJBB/CJCHG