PGN-DISCIPLINARIO-Contrato de administración y la mora de la ARS

Dependencia: DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA.

Radicación: 137-002448-2006.

Disciplinado: JAHÍR DE JESÚS ÁLVAREZ.

Cargo y Entidad: Alcalde municipal de Belalcázar, Departamento de Caldas.

Quejoso: Informe de servidor Público, Superintendencia Nacional de

Salud.

Fecha Queja: 5 de septiembre de 2006.

Fecha hechos: 11 de febrero de 2004.

Asunto: Providencia por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado JAHÍR DE JESÚS ÁLVAREZ, contra el fallo sancionatorio de primera instancia de fecha 29 de enero de 2008.

Bogotá, D.C., 30 de abril de 2008

I. ASUNTO A TRATAR: Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado JAHÍR DE JESÚS ÁLVAREZ, contra el fallo sancionatorio de primera instancia de fecha 29 de enero de 2008, por el cual lo sancionó a 8 meses de suspensión en el ejercicio del cargo.

II. ANTECEDENTES PROCESALES: La Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución No 00377 del 28 de febrero de 2006, en su artículo tercero, dispuso el traslado para conocimiento de la Procuraduría General de la Nación de la conducta desarrollada por el burgomaestre municipal de Belalcázar, Departamento de Caldas, señor JAHÍR DE JESÚS ÁLVAREZ, al no “renovar” los contratos de administración de Recursos del Régimen

Subsidiado en Salud con la Empresa CAFESALUD, “con supuesta violación al debido proceso, al no conceder a CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A., los recursos contemplados en el Código Contencioso Administrativo”.1 Conocido el asunto por parte de la Procuraduría Provincial de Pereira, por competencia, dispuso la apertura de investigación disciplinaria por auto del 16 de noviembre de 2006 en contra del alcalde municipal de Belalcázar, para la época de los hechos, señor JAHÍR DE JESÚS ÁLVAREZ; debidamente notificada la decisión y dispuesto el acopio probatorio pertinente la autoridad disciplinaria eleva pliego de cargos en su contra, con fecha 24 de julio de 20072, al considerar la existencia de dos cargos, en concurso heterogéneo, por haber librado el oficio datado el 11 de febrero de 2004 a la ARS CAFESALUD, por el cual informaba la no renovación de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado en salud del ente territorial con tal ARS, vulnerando el procedimiento contemplado en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo y por no informar, además, la procedencia de los recursos existentes sobre tal determinación de la Administración Municipal. 1 Folio 47 del cuaderno original No 1. 2 Folio 130 del c. o. Notificados los cargos al disciplinable3 y agotada la etapa de juicio, recopiladas las pruebas pertinentes, la Procuraduría Provincial de Pereira profiere fallo sancionatorio de primera instancia, de fecha 29 de enero de 20084, en contra del señor JAHÍR DE

JESÚS ÁLVAREZ, en donde después de hacer el análisis de la cuestión fáctica y de la responsabilidad del disciplinable, considera que se encuentran probados los dos cargos elevados inicialmente y dicta sentencia por el concurso heterogéneo y sucesivo de faltas disciplinarias investigadas. Contra la anterior determinación, el apoderado del disciplinado doctor ALVARO FLOREZ GALLEGO, quien se notificó en forma personal del fallo de primera instancia el día 14 de febrero de 20085, procede a interponer RECURSO DE APELACIÓN mediante escrito de fecha 19 de febrero de la anualidad que avanza6, en el cual presenta diversos argumentos de disenso. Asignado por el Despacho del señor Procurador General de la Nación el conocimiento del recurso vertical, por auto del 4 de febrero de 2008, de acuerdo con las facultades otorgadas por el artículo 7º del Decreto 262 de 2000 y lo dispuesto en su Circular No 0002 del 24 de enero de 2008, se remiten las diligencias a éste despacho el 20 de febrero del año en curso por el funcionario de primera instancia.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 3.1 Competencia para desatar el recurso interpuesto.

El artículo 74 del Código Disciplinario Único señala los criterios mediante los cuales se define la competencia, siendo éstos: la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el ámbito territorial, el factor funcional y el de conexidad. En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá éste último. Obedeciendo el

conocimiento del presente asunto por asignación especial, éste Despacho procederá a dar curso a la actuación que nos ocupa. 3.2. Del Recurso de apelación interpuesto: De acuerdo con el memorial visible a folio 212 del cuaderno original, el doctor ALVARO FLOREZ GALLEGO, apoderado del disciplinado JAHÍR DE JESÚS ÁLVAREZ, interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Pereira, con el fin de que se revoque en su totalidad y se absuelva a su poderdante de todos los cargos. Luego de reseñar el origen de la presente actuación, originada en el mandato dispuesto por la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Resolución sancionatoria No 00377 de 2006, por la cual dispuso que la Procuraduría General de la Nación asumiera el conocimiento de la “supuesta violación al debido proceso al no conceder a CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. los recursos contemplados en el Código Contencioso Administrativo” (viene subrayado en el texto del apelante), enuncia que en la apertura de investigación disciplinaria extendió su objeto de 3 Folio 146 del c. o. 4 Folio 184 del c. o. 5 Acta de notificación visible a folio 211 del c. o. 6 Folio 212 ibídem. 2 análisis sobre “cual fue el medio utilizado para no prorrogarlo y al parecer no existe acto administrativo y no se otorgaron los recursos de ley”.7 Posteriormente, al proferir pliego de cargos, señala la defensa, se indicó como

presunta conducta incurrida por el disciplinado el “haber expedido un acto administrativo dando por terminado unilateralmente la contratación que existía entre el ente territorial y la ARS CAFESALUD, sin haber dado la oportunidad a presentar los recursos de ley”. “... Si bien el oficio expedido por el señor Alcalde Municipal de Belalcázar Caldas, es una decisión unilateral y de él se infiere que es la voluntad de la administración de, NO RENOVAR EL CONTRATO, también se observa que para la expedición del mismo no estuvo precedido de un debido proceso...”. Por último, en éste punto, argumenta el censor que en el fallo de primera instancia se adentra a analizar la naturaleza jurídica de los contratos de aseguramiento, la finalidad, la libre escogencia de las ARS, y la forma de terminación del contrato, la cual se dio por la causal de “incumplimiento del contrato”. Enuncia la defensa en su escrito bajo el título “inexistencia de norma jurídica que fundamental la tipicidad de la conducta” que existió una confusión originada por la propia Superintendencia Nacional de Salud al referir en la Resolución 00377 de 2006, que ordena investigar la conducta de su cliente, que se señala que la autoridad municipal pudo haber utilizado las facultades excepcionales fijadas en el contrato de administración BS01 en su cláusula vigésima sexta, para hacer frente a los incumplimientos de la ARS, lo cual no lo hizo el alcalde municipal “pues ellas son aplicables solamente durante la vigencia del contrato. Dichas facultades están enunciadas taxativamente y reguladas de manera exclusiva en la Ley 80 de 1993, en

ninguna otra norma”, y para la defensa la actuación del disciplinado no fue en ejercicio de tales atribuciones exorbitantes sino que el contrato se cumplió hasta el último día, y “... la expedición del acto administrativo no tuvo la finalidad de dar por terminado el contrato sino la voluntad de la administración de no renovarlo”8 lo que tiene respaldo en el régimen de seguridad social conforme al artículo 36 del Decreto 050 de 2003 y en el contrato mismo. Con lo cual, dada las circunstancias de ejecución del contrato de administración y la mora de la ARS para cumplir con sus obligaciones permitían que el alcalde, con plenas facultades, podía abstenerse de firmar el contrato con CAFÉ SALUD S.A. y actuó “en cumplimiento de un deber legal”9 Acota la defensa, que el A quo considera que tiene los mismos efectos dar por terminado el contrato y no renovarlo, y que el incumplimiento de la ARS debía estar plenamente probado, ante lo cual se debería haber dado la oportunidad a la contratista para desvirtuarlo; imprecisiones en donde se desconoce que éste tema fue ampliamente debatido antes entre las partes y, luego se profirió la comunicación del 11 de febrero de 2004 sobre no renovación que es reprochada. A juicio del apelante tal expresión de la administración municipal no es necesario hacerla mediante acto administrativo y tampoco constituye un acto de tal naturaleza. En el acápite “Exclusión de la responsabilidad disciplinaria” el recurrente indica la presencia de la causal prevista en el artículo 28 del C.D.U. – Ley 734 de 2002 en su numeral 7º (sic) de que los hechos se ejecutaron por su defendido “con la convicción

7 Folio 213, Pág. 2 escrito de apelación. 8 Folio 215 del c. o. 9 Folio 216 del c. o. 3 errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria” originada en que previamente, en una situación similar, para el 31 de marzo de 2003, al finalizar el plazo contractual con la ARS CAPRECOM se asesoró de su equipo de profesionales en el ramo, y también ante los incumplimientos de tal ARS, se le recomendó no dar por terminado el contrato sino “no renovar” el mismo, hechos probados en el expediente 137-002238-2006 y considera pertinente su traslado a éste plenario para ser valoradas. Anota la defensa que en su criterio existió la formulación de dos cargos por un mismo hecho, por que la presunta violación del debido proceso conlleva implícitamente la no concesión de los recursos, así se hizo más gravosa la situación del disciplinado. También al aplicarse erróneamente unos criterios para calificar la falta y agravar la sanción y otros traídos del derecho penal para tasar la misma se aplicó un correctivo disciplinario inapropiado y, si la falta se cometió cuando su cliente era servidor público en el periodo constitucional del 1º de abril de 2002 al 1º de abril de 2005, se debió dar aplicación al artículo 45 numeral 2º y la conversión en MULTA de la SUSPENSIÓN impuesta. 3.3. Respuesta a los argumentos del recurrente: 3.3.1. Consideraciones Previas: Es importante recordar que el objeto del derecho disciplinario se centra en regular el

comportamiento del personal al servicio del Estado referente a sus deberes y obligaciones, las faltas, las sanciones y los procedimientos para aplicarlas; es decir, lo componen todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan. Siguiendo la evolución de nuestra doctrina constitucional se ha variado la concepción en cuanto a la naturaleza del derecho Disciplinario partiendo de la consideración de ser una subespecie del Derecho Sancionatorio – muy atada a la vigencia de la Constitución de 1886hasta la hoy más aceptada mediante la cual se aprecia que el Derecho Público nutre una acepción del Derecho Disciplinario garantista de principios y derechos que son comunes a todas las formas de expresión sancionatoria del Estado de Derecho, pero que no deja de ser una herramienta jurídica dirigida al cumplimiento de los fines estatales en la medida en que la normatividad disciplinaria permite realizar los valores de orden institucional consagrados en la Carta Política.10 10 La Corte Constitucional en Sentencia C 431 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, señala que de conformidad con lo que establecen los artículos 124, 125 y 150 numeral 23 de la Carta el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración para determinar el régimen disciplinario, la cual “está limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 Superior. Por ello en general los regímenes disciplinarios no pueden elevar a la categoría de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que

afectan la función pública que compete a los servidores del Estado. Otra interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de libertad por la que opta nuestra Constitución. En tal sentido ha dicho la Corte que el Legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público”. Ver entre otras las sentencias C -244 de 1996 MP: Carlos Gaviria Diaz; C427 de 1994, MP: Fabio Morón Diaz; C155 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández; C –252 de 2003 MP: Jaime Córdoba Triviño. 4 En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (Arts. 6o. y 123 C. P. Sentencia C708/99 M.P. Alvaro Tafur Galvis.) En ese contexto la H. Corte Constitucional ha precisado que el derecho disciplinario pretende garantizar "la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la

moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo (Sentencia C-341 de 1996); cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de "igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad" a que hace referencia la norma constitucional. La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones En este orden de ideas el tema contractual de la Administración Pública constituye una actividad eminentemente reglada, definida por la Constitución y la Ley, a efectos de que los servidores públicos cumplan a cabalidad con sus destinos, que no son otros que aquellos definidos por la propia sociedad colombiana a través del acuerdo político nacido con la Constitución de 1991. Tales mandatos superiores de obligatorio cumplimiento se encuentran consagrados no sólo en el preámbulo de la Carta Magna sino que se irradian por todo el texto constitucional; así, al referir el Estado Colombiano como social de derecho, y los principios fundantes de justicia, el respeto a la dignidad humana, la convivencia, la solidaridad, deberán ser considerados como

hitos interpretativos para el ejercicio de la función pública en los términos de los artículos 123 y subsiguientes de la Constitución Nacional, como también los fijados en el artículo 209 ibídem. Tomando el principio de legalidad como base en la construcción de una teoría del injusto disciplinario nos lleva a considerar una separación y diferenciación de las categorías de conductas delictivas y faltas disciplinarias, entre la lex certa de las primeras y las normas de reenvío de las segundas.11 Para lo cual, también se puede apreciar una marcada evolución en dos momentos: con la Constitución de 1886 se aceptaba que los principios aplicables al derecho penal tenían plena aplicación en el derecho disciplinario, compartiendo el marco de garantías propias del primero, por ser ambos dos categorías pertenecientes al derecho sancionatorio. 11 Siguiendo al profesor alemán Claus Roxin al referir la diferenciación entre el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario en cuanto al elemento de la tipicidad indica que “en su configuración, el Derecho Disciplinario se distingue del Derecho Penal en que el primero renuncia en gran medida a tipos exactamente descritos y en que está orientado al autor”. 5 A partir de la Carta Política de 1991 – influenciada por una visión más global del derechose parten de categorías esencialmente sustanciales más allá de las ritualidades y formalidades del procedimiento en todas las áreas del saber jurídico; así la noción de “debido proceso” nutre toda la función pública (actuaciones judiciales y administrativas) e incorpora elementos que rodeen de verdaderas garantías materiales y sustanciales al ciudadano en sus relaciones; los principios de tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad soportan la nueva concepción de “debido proceso” para su aplicación.12 Con lo anterior, cualquier actividad sancionatoria de la Administración en un Estado de Derecho tiene como límites los principios de legalidad de las infracciones y de las sanciones, como un ingrediente del también principio garantista universal de “seguridad jurídica” para todos los asociados, que para el caso del Derecho Disciplinario no se rige por la lex certa por estar formado por normas abiertas de reenvío, pero que como lo ha señalado con total claridad la H. Corte Constitucional la construcción de las faltas disciplinarias no puede sujetarse al arbitrio del intérprete, y por tanto el principio de reserva legal también se ha considerado como componente de la garantía del debido proceso disciplinario. Por ende, el principio de legalidad en materia disciplinaria se va a concretar con la premisa de que no existe en nuestro marco jurídico la posibilidad de que las prohibiciones se establezcan por vía de reglamento pero los deberes funcionales sí y tendrán plena validez como parámetro de control de la antijuridicidad en la medida que tal reglamento tenga un soporte emanado del marco normativo. Surgen por tanto las siguientes conclusiones en el tema que nos atañe: (I) Es el legislador el único autorizado constitucionalmente para determinar las conductas constitutivas de faltas disciplinarias. (II) El Derecho Disciplinario comparte los fundamentos constitucionales que constituyen garantías para los ciudadanos en las actuaciones judiciales y administrativas y más cuando el Estado ejerza su potestad sancionadora.13 (III) El investigador disciplinario dispone de un campo amplio para

12 Sobre este tema es prolífica y reiterada la jurisprudencia constitucional colombiana por la cual la Honorable Corte Constitucional ha proferido, entre otras, las sentencias C -195 de 1993, C -280 de 1996, C -306 de 1996 y C -310 de 1997. 13 Es pertinente dejar sentado por parte del Despacho la autonomía que tiene el derecho disciplinario frente a los otros tipos de derechos sancionatorios, pese a los hilos comunicantes de los cuales se nutre de otras esferas del conocimiento y especialmente del derecho administrativo y del derecho penal; y en este último caso la construcción dogmática disciplinaria difiere en absoluto en lo que atañe al sistema de tipicidad penal, dada la remisión a normas abstractas cuya aplicación se basan en los mandatos de los artículos 6, 122 y 209 de la Carta Política. La H. Corte Constitucional citando al tratadista Alejandro Nieto García refiere que: “Las normas penales no prohiben ni ordenan nada, sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pena. Los tipos sancionatorios administrativos, por el contrario, no son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o prohibición cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un pretipo, que condiciona y predetermina el tipo de la infracción. Y por ello si se quiere ser riguroso, la descripción literal de un tipo infractor habría de consistir en la reproducción de la orden o prohibición del pretipo con la advertencia añadida de la sanción que lleva aparejada su incumplimiento, es decir una reproducción de textos en doble

tipografía”. Por lo tanto la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad a través de normas 6 determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado. (IV) Lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el Art. 43 de la misma ley. (V) Lo cual, obviamente no significa, que el operador disciplinario cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que sólo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por éste en las mencionadas características. Es importante recabar que quien define las conductas catalogadas como faltas disciplinarias es el Legislador quien señala el núcleo esencial de lo prohibido, es decir, unos elementos mínimos constitutivos de cada falta y la sanción correspondiente, para que el operador la complemente y la defina.14 3.3.2. Del caso concreto: La cuestión fáctica abordada por el funcionario de primera instancia, y que refiere la defensa no fue la más acertada al proferir la apertura de instrucción, efectivamente se centra dentro del mandato de competencia atribuido a éste Órgano de Vigilancia y

Control Estatal. Es preciso recordar que la naturaleza del auto de apertura disciplinaria es la de ser un auto de sustanciación en donde en forma indicativa se le ha de informar al investigado el objeto de pronunciamiento, más no se puede colegir que dicho auto sea inamovible en la construcción de la hipótesis planteada tanto del hecho como del grado de culpabilidad o de la entidad de la falta, máxime que puede variar precisamente por la acción procesal de los investigados o de la labor ejecutada por el instructor. El aspecto subjetivo de la conducta y la entidad de la falta surge como requisito insalvable al proferirse Auto de Cargos15, más no en el primigenio estadio procesal, el cual es incipiente. De las propias citas que hace la defensa en su escrito de apelación se colige que el marco de exigibilidad disciplinario elevado por el A quo se hizo precisamente sobre la violación de los principios del debido proceso y de contradicción, como del derecho de defensa de la persona jurídica CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A., quien como ARS debidamente reconocida, tenía la administración de los recursos del sistema de seguridad social en salud subsidiado en el municipio de Belalcázar, Departamento de Caldas. Por tanto, al librar la comunicación del 11 de febrero de 2004, firmada por el disciplinado JAHÍR DE JESÚS ÁLVAREZ, donde se decide “no renovar” tales contratos con la ARS CAFESALUD, sin acudir al procedimiento previsto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo y, adicionalmente, sin informar los complementarias, es un método legislativo que ha sido denominado el de las normas en blanco. Estas

consisten en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras”. (Subrayado fuera de texto. Sentencia C 244 de 1996) 14 Esta posición es recogida en las Sentencias C-427 de 1994 y C-708 de 2001 y en el salvamento de voto a la Sentencia C-713 de 2001. 15 Art. 163 numerales 6° y7° del C.D.U. Ley 734 de 2002. 7 recursos existentes contra tal determinación, es éste el marco fáctico en el cual se circunscribió la labor del funcionario de primera instancia. Es importante indicar que en ésta sede de análisis sobre la conducta del servidor público no es pertinente entrar a verificar los elementos sustanciales y materiales de la decisión del alcalde municipal como contratante, que asumió a mutuo propio la aplicación de una causal de no renovación del vinculo contractual con la firma CAFÉ SALUD MEDICINA PREPAGADA S.A., por diferencias propias de la relación contractual, hecho éste a través del cual la defensa pretende cimentar una causal de exculpación disciplinaria, cuando en realidad el análisis sobre las divergencias de tipo convencional, que son regidas por la Ley 80 de 1993 – como es nuestro casole corresponden al Juez natural de la relación contractual. El Titulo VIII “De la solución de las controversias contractuales” de la Ley 80 de 1993 señala en su artículo 75: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los

procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contenciosa administrativa” (Subrayado fuera del texto original) De tal suerte que la intervención del Ministerio Público, en el control de la gestión contractual desde la perspectiva disciplinaria, es de diverso grado al de las controversias contractuales, tal como lo señala el Titulo VII “Del Control de la gestión contractual”, en su artículo 62 de la referida Ley 80 de 1993; es así como si bien es cierto el A quo procedió a haber una breve referencia al marco jurídico de los contratos de administración de recursos del régimen de seguridad social en salud subsidiado, es indudable que se analizó el comportamiento del disciplinado como Alcalde al proferir el acto administrativo del 11 de febrero de 2004, por el cual no renovó los contratos con la ARS CAFÉ SALUD S.A., en el ámbito de la producción de dicho acto, del debido proceso que debe rodear toda actuación de un servidor público. Sobre el tópico aquí investigado el Ministerio de la Protección Social, como ente rector en la materia, expidió las Circulares No 016 de 2003 y 26 de 2004, que reglamentó la causal de no renovación de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado en salud consagrada en el inciso 2º del artículo 36 del decreto 050 de 2003 que utilizó el disciplinado, donde se señala que para no renovar el contrato de aseguramiento se proferirá acto administrativo “siempre que se haya cumplido con el debido proceso”. Se recuerda al recurrente que no se reprochó por el A quo, ni se hace en ésta sede,

la voluntad tomada por la Administración Municipal en su relación convencional con la ARS CAFESALUD S.A., versa sobre la forma como se adoptó la misma con la violación de los mandatos de los artículos 35 y 47 del Código Contencioso Administrativo que son obligatorios para las autoridades públicas, y que no podrían ser desconocidos por el disciplinado al existir orientaciones por parte del Ministerio de la Protección Social en tal sentido, las cuales se debieron haber acatado por el alcalde municipal de Belalcázar señor JAHÍR DE JESÚS ÁLVAREZ. 8 De tal manera que la causal endilgada por la defensa de haber actuado con plena capacidad contractual al no renovar los contratos de administración con la ARS no es la materia de análisis ni de reproche disciplinario que se elevó al alcalde municipal de Belalcázar, para la época de los hechos. Tampoco es materia de análisis que haya hecho uso de una causal de terminación prevista en el convenio con la ARS o la discusión de que sí hizo uso o no de una cláusula de poder o de las llamadas “exorbitantes” y por tanto su conducta está legitimada por el ordenamiento jurídico. El tema de reproche es otro muy diferente y es el deber de las autoridades administrativas de garantizar el debido proceso a todos los asociados y, en particular, a quienes contratan con él en temas tan sensibles como los de la administración de los recursos públicos destinados a la salud de la población más vulnerable (régimen subsidiado), en donde no puede haber espacio para la arbitrariedad en la toma de decisiones, cuyas motivaciones nobles o fútiles sólo las puede valorar el juez natural del contrato que es el de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Tal principio de garantía del debido proceso en las actuaciones contractuales es hoy recogido en forma expresa por la Ley 1150 de 2007 en su artículo 17 donde consagra que “el debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales”, así el Despacho quiere hacer significar la importancia del tema tratado y la garantía que debe rodear la actividad contractual. No se está poniendo en tela de juicio la competencia del alcalde municipal para haber optado por la “no renovación” de los contratos de administración y tampoco la manera de haber asumido la problemática en la ejecución contractual por presuntos incumplimientos de la ARS; sí se hace el reparo disciplinario por que la autorización dada por el artículo 36 del Decreto 050 de 2003, alegada por la defensa para la no renovación se encontraba reglada para la fecha de los hechos, conforme a la circular No 16 del 9 de abril de 2003 del Ministerio de Protección Social, ente rector sobre el tema, y cuyos mandatos fueron reiterados en la Circular No 0026 del 1º de abril de 2004, ambas citadas por el A quo para fundamentar la decisión aquí recurrida donde expresamente se consigna que tal decisión de los entes territoriales deberá estar precedida de acto administrat