PGN-DISCIPLINARIO-Pagar los perjuicios

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Ref.: Casación No. 25386

Procesado: Juan Bautista Aguilar Sánchez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Señores Magistrados: El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Medellín, en sentencia de 25 de agosto de 2005, condenó a Juan Bautista Aguilar Sánchez como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años a la pena principal de 4 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Así mismo lo condenó a pagar los perjuicios morales en la cantidad de un salario mínimo legal mensual vigente en favor de la menor Deisy Castañeda Agudelo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le otorgó la prisión domiciliaria.

El defensor de Aguilar Sánchez presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual correspondió desatar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, instancia que el 4 de noviembre de 2005 la confirmó. Inconforme con la sentencia de segundo grado, el defensor del procesado presentó demanda de casación, la que fue declarada ajustado por la Corte en auto de 15 de junio de 2006, y sobre la cual emite concepto este Ministerio Público. Casación de Juan

B. Aguilar Sánchez

Rad No 25.386

1. SITUACIÓN FÁCTICA

Fue narrada de la siguiente forma por el a-quo:

“El hecho denunciado ocurrió el 17 de octubre del año 2003, en horas del medio día, en la carrera 42 con calles 45 y 46, sector de “Las Torres de Bombona” del centro de la ciudad, cuando fuera retenido JUAN BAUTISTA AGUILAR SANCHEZ por parte de autoridades policivas, luego de que fueran alertadas por la señora MARTHA VIRGINIA TRESPALACIOS cuando se transportaba en un bus, que el individuo reseñado le estaba realizando tocamientos en los genitales a la menor de 7 años de edad DEYSI (sic) AGUDELO CASTAÑEDA”

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el informe de 17 de octubre de 2003 rendido por el Subintendente Renzo Donado de Avila, el 19 de octubre de 2003 la Fiscalía 17

Seccional de Medellín decretó la apertura de instrucción (fol.9 c.u). Escuchado en indagatoria Juan Bautista Aguilar Sánchez, el 5 de diciembre de 2003 le fue resuelta su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, como presunto autor del punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado, resolución en la que además suspendió la privación de libertad (fol. 73 a 78 c.u). Contra la decisión la defensora interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo despachado negativamente el primero en resolución de 5 de enero de 2004 y en la alzada el superior el 23 de junio de 2004 la confirmó en su integridad (fol. 147 a 154). El 19 de julio de 2004 se clausuró la instrucción (fol. 158 cu) y el 31 de agosto de

ese año se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Aguilar Sánchez como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, se le negó el derecho a la libertad provisional y se ordenó que la detención se mantuviera suspendida (fol. 164 a 177 c.u). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15 -80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan

B. Aguilar Sánchez

Rad No 25.386 La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Medellín y dentro del término de traslado el apoderado solicitó la práctica de una inspección judicial, el testimonio de un experto que informara el perfil de los niños de la calle y los efectos que esta forma de vida conlleva, la práctica de un dictamen neuropsicológico y de uno psicológico a la menor Deisy Agudelo Castañeda, la evaluación neuropsicológica de la señora Martha Virginia Trespalacios Villegas y un dictamen psicológico a la misma. En la audiencia preparatoria el 17 de febrero de 2005, el despacho negó la práctica de pruebas y ordenó de oficio la ampliación de denuncia de la señora Rosa Elvira Zapata y el testimonio de Martha Agudelo, madre de la menor ofendida. (fol. 190 a 195 cu.9 ). La defensa recurrió en reposición y en subsidio apelación, negada la primera, se confirmó por el superior la determinación en auto de 4 de marzo de 2005 (fol. 218

a 221 c.u). Realizada la audiencia pública en sesiones de 24 de junio y 15 de julio de 2005 (fls. 233-250 c.u), se procedió a dictar sentencia condenatoria en los términos reseñados al inicio, la cual fue objeto de apelación correspondiendo el estudio al Tribunal Superior de Medellín, instancia que en pronunciamiento de 4 de noviembre de 2005 la confirmó íntegramente.

3. LA DEMANDA Unico Cargo El censor con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de P. P., acusa la sentencia por considerar que fue dictada en un juicio viciado de nulidad por la existencia de errores in procedendo que lesionaron la garantía fundamental del debido proceso, en particular, los principios de contradicción y de investigación integral.

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B. Aguilar Sánchez

Rad No 25.386 Refiere que estos errores se pueden alegar dentro de un mismo cargo al amparo de la causal tercera porque no son excluyentes pero que en cada caso se debe diferenciar los motivos invocados, como quiera que se trata de dos supuestos fácticos de contenido diferente. -. Violación al principio de contradicción Expone que iniciado el juicio, en la etapa previa a la audiencia preparatoria, la defensa solicitó que se decretaran y practicaran diferentes pruebas que fueron negadas en su totalidad, y resultaban necesarias para controvertir las recaudadas

en la instrucción y desvirtuar la hipótesis acusatoria. La situación originó la trasgresión del principio de controversia parte fundamental del debido proceso. La inspección judicial al lugar donde se presentaron los hechos denunciados se consideró improcedente porque no permitiría repetir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los sucesos denunciados. Se negó el testimonio de expertos en el manejo de los niños de la calle y los efectos que causaba la situación en su forma de percibir el mundo, lo que solicitó para poder efectuar un adecuado juicio sobre el testimonio de la menor Deisy Agudelo Castañeda, con el argumento de que era una situación abstracta y subjetiva que para nada contribuía a la demostración del suceso ni a evaluar la personalidad de la menor ofendida. Los dictámenes neuropsicológico y psicológico de la menor mencionada con el fin de establecer sus condiciones físicas y mentales también fueron rechazados, así como el de la testigo Martha Virginia Trespalacios porque en concepto del juzgador de sus intervenciones no se desprendía que fueren personas con perturbación psicológica, ni de la última nombrada podía inferirse que padeciera algún trastorno en sus sentidos especialmente el visual. En criterio del demandante todas esas pruebas resultaban pertinentes y fundamentales para controvertir las de cargo, sin embargo el juez las negó. Eran pertinentes y útiles porque tenían la aptitud para demostrar que el sindicado no estaba realizando actos en contra de la libertad sexual de la menor en los términos Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4

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B. Aguilar Sánchez Rad No 25.386 establecidos en la acusación, además porque en la actuación no existían suficientes elementos de juicio sobre el particular; y de haberse practicado hubiesen variado la situación del procesado. Dice que el aporte probatorio que brindarían no podía sustituirse con manifestaciones como la del fallador al sostener que en lugar de dichas pruebas lo que procedía era un análisis cuidadoso de la exposición de la testigo de cargo y sopesar su dramática vida. El censor insiste en que el objeto de dichas pruebas no es ajeno a la acusación y podrían acreditar que el hecho delictivo no acaeció. Y agrega, citando a la Corte, que la controversia también encierra la posibilidad de aportar elementos de juicio tendientes a desvirtuar las explicaciones de los testigos.

Con las pruebas no se pretendía abundar sobre lo que ya estaba suficientemente esclarecido, por lo que tampoco se podían calificar de superfluas o inútiles. En su concepto existen fundados motivos para creer que la testigo de cargo y la menor padecían una situación de índole psicológica o afección disfuncional. En cuanto a la señora Martha Virginia Trespalacios Villegas se trataba de una persona que padeció violencia intrafamiliar por espacio de 10 años y que al momento en que denunció los hechos estaba afectada por esa vivencia, como se desprende de su versión y la de terceros que estaban en el lugar de los hechos, como Pablo

Mauricio Arango Peláez quien vio a la señora gritar, y fue ella misma quien lo aceptó explicando que estaba muy indignada con el señor, que era un descarado y que le hizo un escándalo; también Nicolás Alberto Bustamante sostuvo que la dama estaba iracunda y le manifestó que no permitiría un abuso a un menor. La situación de violencia que vivió la citada señora de acuerdo con las distintas perspectivas psicológicas que se conocen, indica que quien sufre un padecimiento de esa naturaleza por tanto tiempo fácilmente distorsiona una situación similar. Por eso la realización de los dictámenes psicológico y psiquiátrico permitiría establecer las secuelas y traumas que dejó en ella dicha situación de violencia intrafamiliar y se tornaban necesarios. El actor refiere que no se trata de tachar a esa testigo sino de ejercer el derecho de contradicción a través de estas pruebas, y le resulta claro que los resultados de la inspección judicial y de los dictámenes solicitados incidirían en la veracidad del dicho de la dama y de la menor, y también acreditar sí era posible que la declarante Trespalacios Vallejo estaba en Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15 -80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan

B. Aguilar Sánchez Rad No 25.386 condiciones de observar lo que denunció y la agudeza de los sentidos, en especial, el visual.

En lo que atañe a la menor Deisy Agudelo Castañeda dice el casacionista que con

solo leer su declaración se advierten graves incoherencias que incluso llevaron a la fiscal de segunda instancia a lamentarse de que no se le hubiese practicado un dictamen. Por eso no es de recibo que el juzgador haya negado la práctica de la pericia considerando que las incoherencias advertidas eran producto de la edad. Finalmente agrega que lo dicho por el testigo Pablo Mauricio Arango Peláez acerca de que su defendido aceptó el hecho y pretendió huir no consulta la verdad por cuanto los policiales y los demás declarantes dijeron lo contrario. Y remata anotando que si bien el funcionario judicial no tiene la obligación de acceder irracionalmente a todas las pruebas que soliciten los sujetos procesales, en este caso las pedidas eran pertinentes y no había razón para denegarlas. -. Violación al principio de investigación integral Para el demandante se vulneró el principio de investigación integral por no haber practicado el funcionario judicial en el juicio las pruebas decretadas, tales como la ampliación de denuncia de la señora Rosa Elvira Zapata y el testimonio de Martha Agudelo progenitora de Deisy Agudelo Castañeda. Se transgredió además el derecho constitucional del sindicado a presentar pruebas y a controvertir las allegadas en su contra, y la garantía de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. Este principio rector obliga al funcionario a orientar la investigación y a averiguar la existencia de la conducta punible, las circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad del imputado y aquellas que tiendan a demostrar su responsabilidad o inocencia. En este caso, las pruebas que echa de menos son el testimonio de Rosa Elvira Zapata y de la señora Martha Agudelo, abuela y

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B. Aguilar Sánchez Rad No 25.386 madre de la menor Deisy Agudelo Castañeda, las cuales no fueron recaudadas por desidia de los funcionarios judiciales a pesar de contar con diferentes recursos y suficiente tiempo para lograrlo, solo el día antes de la audiencia dicen que buscaron a los testigos y no los encontraron.

En un informe obrante en la actuación se consignó que la menor quedó en el centro de emergencia número uno, cerro el volador carrera 65 No. 59ª-321, lugar donde se podía averiguar por los posibles datos que aquella y su familia registraron a raíz de su ingreso el día 17 de octubre de 2003. Otra alternativa era llamar y visitar la institución educativa en la que estudiaba la niña pues allí con seguridad existía una hoja de vida y un detalle pormenorizado de la estudiante y sus acudientes. Adicionalmente la señora Rosa Elvira Zapata manifestó que se ubicaba en el “B. Pablo Escobar”, lugar de libre acceso y de fácil localización, al que debió dirigirse el notificador para indagar por las dos señoras citadas a declarar, pero no se intentó ubicarlas ni buscarlas en dicho lugar. Si la fiscalía logró ubicar a la familia de la menor por intermedio del centro de emergencia numero uno (folio 22), porqué en la etapa del juicio no se intentó su

localización por intermedio de esa misma dependencia.. Además el defensor marcó al abonado 2 21 32 19 y allí manifestaron que se localizaba la señora Marta Agudelo pero en constancia se dijo que en los abonados 2213219 y 221 39 24 contestaron que allí no residía (folio 232). Tampoco se indagó a Mauricio Arango propietario del establecimiento “Parasoles& Colores”, sobre el paradero de la señora Rosa Elvira Zapata pues éste manifestó conocerla. Lo que hizo el notificador fue dirigirse a la calle 47 No. 41-43, sitio donde ocurrieron los hechos, pero no lo hizo a la residencia de la testigo. Esto demuestra que para el despacho judicial nunca fue prioridad la localización de estos testigos, lo que se evidenció en el plan de trabajo de la audiencia pues se aplazó por el olvido en citar a los testigos para ser escuchados bajo juramento, y sólo un día antes de la audiencia se realizó un insignificante intento para ello. No puede argüirse que no se afectó el derecho a la investigación integral porque las pruebas fueron decretadas de oficio por el juzgado, no interesa quién las pidió, Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15 -80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan

B. Aguilar Sánchez Rad No 25.386 lo que importa es que la versión de las declarantes era trascendente pues con ellas se trataba de establecer la ocurrencia del hecho delictivo.

Se refiere al principio de contradicción, como garantía que emana del debido

proceso, y la posibilidad de toda persona de tener acceso a la justicia para ser oído dentro del proceso por un juez independiente, autónomo e imparcial, también el ser escuchado durante todo el proceso y en igualdad de condiciones. Dada la trascendencia de los vicios denunciados, el único remedio es la invalidación de la actuación, la cual debe declararse a partir incluso de la audiencia preparatoria para que allí se ordene practicar las pruebas solicitadas por la defensa y que por no haberse decretado condujeron a la violación del principio de controversia probatoria, igualmente practicar los dos testimonios que fueron ordenados y no se lograron realizar.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA El casacionista con fundamento en la causal tercera de nulidad, denuncia que la sentencia de segundo grado fue dictada en un juicio viciado de nulidad por yerros de carácter in procedendo que lesionaron el debido proceso, en particular, el principio de contradicción de la prueba porque a pesar de que antes de la audiencia preparatoria la defensa solicitó que se decretaran y practicaran ciertas pruebas que eran necesarias para controvertir las recaudadas en la instrucción, el juzgador las negó; y el principio de investigación integral, en tanto no obstante que el juzgador decretó la ampliación de denuncia de la señora Rosa Elvira Zapata y el testimonio de Martha Agudelo, progenitora de la menor Deisy Agudelo Castañeda, las probanzas no fueron practicadas por inercia de la autoridad judicial.

Revisada la censura se advierte que el actor equipara el debido proceso con el derecho de contradicción y el principio de investigación integral, principios

reconocidos constitucionalmente en el artículo 29 de la Carta Política, que al ser quebrantados constituyen errores in procedendo que deben desarrollarse en forma Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15 -80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan

B. Aguilar Sánchez Rad No 25.386 independiente por cuanto responden a distintos motivos en su demostración, aspecto que tiene en cuenta el censor respecto del derecho de contradicción y el principio de investigación integral los cuales formula en un mismo cargo pero en forma separada.

Cuando se reclama la trasgresión del debido proceso se está frente a un error de estructura, en el cual le corresponde al casacionista no solo invocar la nulidad sino acreditar en cuál de las fases que componen la estructura procesal se presentó la irregularidad y demostrar que dicho defecto reviste tal trascendencia que no queda otra alternativa distinta que invalidar las diligencias, a partir de determinado momento procesal. El derecho de contradicción como parte integrante del derecho de defensa se refiere a la posibilidad que tienen las partes de controvertir los medios de prueba allegados al proceso y de aportar los que estimen pertinentes para su defensa. Para demostrar su quebrantamiento es necesario que el casacionista acredite que se le coartó a la defensa la posibilidad de aducir nuevas pruebas, o no se le permitió cuestionar la veracidad o legalidad de las existentes, en suma que se le privó de las múltiples alternativas de que goza el procesado o su defensa para demeritar los medios de prueba que incriminan a aquél.

Cuando se proclama la trasgresión del principio de investigación integral (artículo 20 de la ley 600), corresponde al actor no solo indicar que el juez fue inoperante por no decretar la prueba, sino que resulta fundamental la concreción de los medios de convicción no decretados por el funcionario, así como explicar razonadamente su conducencia por estar relacionados directamente con el objeto de la investigación, que son procedentes porque la legislación permite su realización, y que es factible su práctica; además de demostrar que el desconocimiento del principio vulneró las garantías del procesado y que resulta de cierta entidad para viciar la actuación. En otras palabras, se impone al actor patentizar los perjuicios que por dichas anomalías sufrió el procesado y los aspectos favorables para éste en caso de reconocerse el yerro. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15 -80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan

B. Aguilar Sánchez

Rad No 25.386 En el evento examinado, el casacionista expone que por no haberse decretado y practicado varios medios de prueba -inspección judicial al lugar donde se presentaron los hechos, dictámenes psicológico y neuropsicológico a la menor Deisy Agudelo Castañeda y a la testigo de cargo Martha Virginia Trespalaciosse vulneró el principio de contradicción, y que además se afectó el derecho a la investigación integral porque no practicaron las pruebas decretadas por el juzgador -declaración de Rosa Elvira Zapata y de la señora Martha Agudelo,

abuela y madre de la menor Deisy Agudelo Castañeda-. -. Vulneración del derecho de contradicción El derecho de contradicción consiste en la facultad que tienen los sujetos procesales de controvertir las pruebas allegadas al proceso en un plano de igualdad, facultad que puede ejercerse de múltiples formas: a través de la interposición de recursos, participación en las diligencias, o aportando y solicitando pruebas con el fin de controvertir las de cargo. Pero ese aporte de pruebas debe consultar los criterios para la aducción de la prueba, en razón a que el funcionario judicial solo puede ordenar y practicar aquellas que sean legales, conducentes, pertinentes, útiles y necesarias para la investigación (artículo 235 del C. de P.P.). De ahí, que la labor del casacionista sea la de demostrar no solo la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas dejadas de practicar, sino además su incidencia en el fallo de tal forma que de no haberse incurrido en la omisión otro sería el sentido de la decisión desde luego más favorable a los intereses del procesado. Examinemos entonces, si, en verdad, las pruebas que echa de menos el censor, tenían la potencialidad para cambiar favorablemente la situación del procesado. 1.-En cuanto a la inspección judicial a lugar de los hechos para acreditar si la testigo de cargo Martha Virgina Trespalacios Villegas en verdad pudo observar cuando el procesado ejercía actos sexuales sobre la menor es necesario señalar que dicha probanza sirve para que el funcionario judicial adquiera una visión Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10

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B. Aguilar Sánchez Rad No 25.386 directa acerca de lo ocurrido en el lugar de los hechos, y de todas las circunstancias en que éste se realizó y fue percibido por los testigos.

El actor busca que con esta prueba se establezca la capacidad visual de la testigo y en general si pudo percibir la situación denunciada, y en verdad la diligencia podría arrojar resultados al respecto, pero lo que ocurre es que en el sistema probatorio colombiano (Art. 237 Ley 600) hay libertad de prueba y una determinada circunstancia bien puede ser demostrada de diferentes formas para luego ser estudiar su mérito de acuerdo a los principios de la sana crítica -ciencia, lógica y experiencia- (Art. 238 ib.), y frente al testimonio han de considerarse parámetros tales como las circunstancias de tiempo de lugar, tiempo y modo en que el declarante percibió lo sucedido, el estado de sanidad de los sentidos por los cuales obtuvo la percepción, y la naturaleza del objeto percibido (Art. 277 ib.). La testigo cuando se le interrogó acerca de cómo eran las condiciones de visibilidad de ella respecto al escenario donde se desarrollaron los hechos, contestó que había una buena visibilidad, que era temprano, antes de las 12 del día y que había toda la luz de la mañana (fol 7 y 8 c.01). Más adelante señaló que el bus en el que se transportaba se encontraba como a un “metrico, pegadito”, y sobre algún defecto visual que sufriera contestó que usaba gafas para ver de cerca, solo para leer (fol. 35 y 36 c.u).

Lo que indica que la declarante no solo contaba con las condiciones temporo espaciales adecuadas para poder observar el incidente sino que además tenía la agudeza visual necesaria para ver los tocamientos a la menor en su área genital. Por eso acompaña la razón al juzgador de primer grado cuando en la audiencia preparatoria negó la diligencia. Así expuso: “Este Despacho Judicial..: PRIMERO. No ordena la realización de la INSPECCIÓN JUDICIAL RESEÑADA, por cuanto ésta no es procedente, al estar demostrado dentro del proceso que la señora TRESPALACIOS efectivamente percibió directamente los hechos que ocurrieron, amen de que ha sido clara en manifestar que la visibilidad era buena, con poco tráfico vehicular, a pleno medio día y observando lo acontecido desde dentro del bus, en la ventanilla del lado derecho, quien señaló que se encontraba ubicada a un metro de distancia del Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15 -80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan

B. Aguilar Sánchez Rad No 25.386 sitio donde se encontraba el sindicado, la menor y su abuela. Además de lo anterior, ha de significarse que el hecho de que se realizara una inspección judicial como la peticionada, de ninguna manera repetiría ello las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los sucesos denunciados, sin que ello obviamente sea óbice, para que el Juzgado proceda a la valoración del testimonio de la deponente MARTHA VIRGINIA, en su momento pertinente. (fol. 191 a 192 c.o.1)

A su turno, el juzgador de segundo grado en auto de 4 de marzo de 2005 sostuvo: “Siendo así, luce totalmente improcedente una diligencia de inspección al lugar de los acontecimientos cuando el propio sindicado, se reitera, acepta una situación fáctica que es justamente la que ha de valorarse si es constitutiva o no de ataque contra la libertad y el pudor sexual de la menor, teniendo para ello como elementos de juicio, la versión de al abuela de la impúber, la injurada, la denuncia y la declaración de la infante así como las declaraciones que, oficiosamente, decretó el juzgado.” (fol. 220 c.o.1) En realidad, en esas condiciones no advierte la Procuraduría la utilidad de la inspección al lugar de los hechos por cuanto ha transcurrido casi cuatro años desde que ocurrió el hecho objeto de juzgamiento, incluso puede dificultarse la comparecencia de los testigos al sitio, pero lo más importante es que por otros medios se ha podido determinar que la cuestionada testigo si estaba en circunstancias de percibir el episodio. 2.- El casacionista se queja de que no se escuchó en declaración a un experto en el tema de los niños de la calle, y también echa de menos que no se hubiese realizado un dictamen neuropsicológico con el fin de establecer las condiciones físicas y mentales de la menor Deisy Agudelo Castañeda. Como se dijo anteriormente, corresponde al juez conforme a los parámetros legales estimar los testimonios obrantes en la actuación y solo en el caso de que en su criterio surjan motivos fundados para creer que la persona que testifica padece una afección o una enfermedad mental o física que haya incidido en el

momento de rendir la declaración debe proceder a la práctica de exámenes como los que reclama el demandante, de lo contrario se propiciaría una situación dilatoria e inútil y de pronto de revictimización de la víctima, apartándose del objeto procesal. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15 -80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Juan

B. Aguilar Sánchez

Rad No 25.386 Si bien, es conocido el cuidado que ha de tener el funcionario judicial al momento de recibir la declaración de un menor y en la oportunidad de apreciarlo, su sola condición no es motivo suficiente para dudar de su credibilidad, así esta se encontrase como acá en condiciones de marginalidad. Lo importante es que el juzgador analice conforme a las reglas de la sana crítica si la versión de la menor es razonada, guarda coherencia y es útil para ofrecer el convencimiento y la certeza que requiere el proceso penal. La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, hace un extenso estudio del tema de la credibilidad del testimonio del menor especialmente en los casos de abuso sexual. Resulta ilustrativo retomar algunos párrafos de la decisión: “En cuanto a esto se tiene que la Corte a través de sus últimos pronunciamientos sobre este tema, ha venido sosteniendo que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios

rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos). Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. “De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental. “Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15 -80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Juan

B. Aguilar Sánchez Rad No 25.386 condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respect