PGN-DISCIPLINARIO-profirió la resolución 000604 de abril 3 de 2000, ordenando la apertura

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal Radicación: 021-49983-2000

Disciplinado y/o Investigado: ALVARO SALAS SALAS y ANGEL LUNA ENRIQUEZ Cargo y Entidad: Gobernador Departamental del Putumayo (E) y Secretario de Infraestructura Departamental del Putumayo, respectivamente.

Quejoso: Ciudadanía de Mocoa Fecha de Queja: Julio 13 de 2000

Fecha Hechos: Junio de 2000

Asunto: Fallo de instancia (Artículo 170 Ley 734/02)

Bogotá, D. C., 22 de noviembre de 2004

1. ANTECEDENTES Se inició la presente actuación disciplinaria, con fundamento la queja presentada por la señora Olga Esperanza Tez, entre otro habitantes de Mocoa, en la que dan cuenta de las presuntas irregularidades relacionadas con el proceso precontractual y contractual adelantado por la administración departamental del Putumayo, en desarrollo de la licitación pública 003 del año 2000, para el mejoramiento de la vía

Puerto Leguízamo – La Tagua. Luego de evaluadas las pruebas, esta Delegada mediante auto de julio 31 de 2001, profirió auto de apertura de investigación disciplinaria en contra de los funcionarios de la Gobernación del Putumayo señalados anteriormente, folios 105 a 114 cuaderno 2. Posteriormente, luego de evacuada la etapa de investigación disciplinaria, mediante providencia de septiembre 10 del año 2002, se formuló en contra de ALVARO SALAS SALAS y ANGEL MARIA LUNA ENRIQUEZ, en sus condiciones de Gobernador Departamental (E), y Secretario de Infraestructura del Departamento del

Putumayo, los siguientes

2. CARGOS -Folio 158 a 167 Cuaderno No. 1ALVARO SALAS SALAS, “en su condición de Secretario de Gobierno con funciones de Gobernador Delegatario del Departamento de Putumayo para la época de los hechos, por la conductas que se describen a continuación: 1. “Usted, profirió la resolución 000604 de abril 3 de 2000, ordenando la apertura de la licitación pública 03 de 2000, para el mejoramiento de la vía Puerto - LeguízamoLa Tagua (Fls. 343 y 344 C.2) suscribió la resolución 001112 de junio 9 de 2000 por la cual se adjudicó el contrato (FI.334 C.2) y celebró el respectivo contrato 109 de 2000 (Fls. 199 a 203 C.2), sin que se hubieren elaborado con la debida antelación los estudios previos necesarios, diseños y proyectos requeridos, con omisión de los requisitos precontractuales señalados en los numerales 70 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993.” 2. “Usted desconoció el principio de transparencia, al permitir que los avisos de la licitación se publicaran en un diario que no era de amplia circulación en el territorio de la jurisdicción de la entidad, desconociendo las reglas señaladas en el numeral 3° 1 artículo 30 de la ley 80 de 1993, el de igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva de los contratistas, porque no se permitió que por lo menos una pluralidad de personas contemplara la posibilidad de participar y que la administración tuviera parámetros de comparación de ofertas para escoger la más favorable a su

intereses”. ANGEL MARIA LUNA ENRIQUEZ “Usted en su condición de Secretario de Infraestructura Departamental, omitió dar a conocer a la administración los estudios necesarios, diseños y proyectos requeridos que permitieran establecer las especificaciones técnicas de las obras, calcular las cantidades, los ítems realmente a ejecutar y así determinar si el costo de las mismas omitiendo el cumplimiento de los requisitos precontractuales señalados en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1999 y las funciones que le correspondían en ejercicio de su cargo”. Como normas violadas se le citaron a los encartados los artículos 38, y 40.1.22 de la Ley 200 de 1995, concordante con los artículos 23 y 34.1 de la Ley 734 de 2002, artículo 123 inciso 2° de la Constitución Política, artículo 25.7.12, artículo 26.3.5 y artículo 30.3 de la Ley 80 de 1993.

3. DESCARGOS (Folios 195 a 197 y 205 a 208 cuaderno No. 2) Dentro del término de Ley los implicados presentaron sus respectivos escritos de descargos.

ALVARO SALAS SALAS, en su escrito de descargos, sostiene que el Secretario de Infraestructura en oficio de abril 03 de 2002, manifestó que dicha licitación Pública 003/00, no tiene ni requiere estudios por ser de ese carácter de obra, puesto que corresponde a una reposición de pavimento en la vía Puerto Leguízamo -La Tagua, pero sin embargo en el desarrollo del contrato el interventor realizó apliques para

cerciorarse del estado de la sub-base y proceder a la reposición del pavimento existente. Es decir, por tratarse de una reposición de pavimento no se requiere de estudio ya que se trataba de realizar la reposición del pavimento en sitios diferentes, o sea unas placas porque no era un proyecto de pavimentación de una vía que estuviera en afirmado, sino una especie de reparación de placas. Reitera el implicado que para la ejecución de ese contrato no se requería de estudios porque se trataba de reposición de placas partidas y por lo tanto el trabajo consistió en retirar esos escombros, mejorar la sub-base y proceder a fundir la placa con las mismas condiciones y especificaciones de las que ya existían. Añade que previo a la apertura de la licitación, el Gobernador Titular, elaboró, presento y gestionó el proyecto ante la Comisión Nacional de Regalías, dicha Comisión después de un estudio le dio viabilidad y posteriormente le asigno los recursos, por lo que actuó con la firme convicción de que el proyecto se encontraba amparado con los estudios requeridos y por eso la Comisión Nacional de Regalías le adjudico los recursos. 2 Precisa, que si firmó la apertura de la licitación y posteriormente el contrato, es porque existía todo un proceso dirigido y orientado por el Gobernador titular en ejercicio del control jerárquico que el ejercía sobre estas actuaciones que se suscitan al interior del Departamento puesto que los encargos eran esporádicos. Sostiene que no se le puede imputar que hubo descuido o negligencia en la dirección y manejo de la actividad contractual ya que los encargos eran esporádicos y la

dirección y manejo de todo el proceso licitatorio y de contratación lo realizo el Gobernador Titular, agrega que no comparte la apreciación que hace la investigadora cuando manifiesta que no debía confiar en el equipo evaluador, puesto que quien dirigió la licitación y estableció los términos de referencia, fue un ingeniero con los conocimientos técnicos necesarios. Frente al segundo cargo, sostiene que según la investigadora debía oponerse a la contratación, por que el Diario la República no era de amplia circulación y que por eso solo hubo un proponente, y se pregunta por que en la Licitación que hiciere el Departamento en el mismo diario de la República asistieron a la visita de campo nueve (9) proponentes? quienes firmaron el Acta de visita señala que fueron otros factores los que impidieron que hubiera mayor número de proponentes en la licitación 003 tales como la distancia, movilización del cemento por vía terrestre y fluvial, la consecución de los respectivos permisos de la autoridad competente ya que existía para la época de los hechos restricción de transporte de cemento, además de los costos de transporte del personal técnico. Agrega, que además de la publicación a través del periódico, existieron otros medios de divulgación como CONFECÁMARA, Cámara de Comercio del Putumayo entrevistas radiales que en varias oportunidades presento el Gobernador Titular, sobre las obras que se venían realizando y las que se iban adelantar, lo que indica que si hubo suficiente divulgación de la Licitación, que además por indicación expresa del Gobernador titular, se debía hacer la publicación en el diario La

República, puesto que resultaba mas económico para el Departamento. Por último solicita se declare la nulidad del pliego de cargos por la incongruencia que existe entre el cargo, el cual se refiere al contrato No. 108 y los criterios para determinar la falta que se refieren al contrato No. 109, esto de acuerdo con el Art. 131 numerales 3 y 4 de la Ley 200; y en consecuencia se archive el proceso por no existir culpa ni dolo. Por su parte el implicado ANGEL MARÍA LUNA ENRIQUEZ en sus descargos precisa, que como se planificó la obra y su experiencia, igualmente por ser oriundo del Putumayo conoce las necesidades locales. Que se tomo en primer término los principios básicos de gestión pública y una de las gestiones de la secretaría de infraestructura fue el satisfacer las necesidades de la población, y que la planeación fue orientada según los limitados recursos disponibles, que además realizó un proceso continuo de previsión de los recursos y servicios requeridos, según el orden de prioridades establecidas, escogiéndose la solución mas óptima que fue la de llevar a feliz término la obra y solucionar el problema específico de la población de Puerto Leguízamo y la Tagua. Destaca que en lo pertinente al desconocimiento del artículo 25.12 de la ley 80 de 1993, con anterioridad debe elaborarse estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos o términos de referencia, y para el caso la secretaría de infraestructura se 3 rigió por el manual de operación y metodologías del departamento nacional de planeación No. 024, metodología dirigida a identificar, formular y evaluar proyectos

de construcción, mejoramiento y rehabilitación de vías con bajos niveles de tránsito. Además la vía ya estaba construida desde 20 años, y en esa época le realizaron estudios de suelos, pero el objeto ahora es el mejoramiento de la vía, por ello no es realizó un gasto inoficioso en volver a pagar un nuevo estudio de suelos, a sabiendas que la estructura de la vía no había fallado en la sub-base sino porque el pavimento ya había cumplido su vida útil. Señala, la secretaría de infraestructura había presentado el proyecto ante el fondo nacional de regalías y este se apoyó en el Ministerio de transporte – máximo rector en vías-, para que revisaran y aprobaran dicho proyecto, y lógicamente estos entes asignaron los recursos y en ningún momento solicitaron estudios de suelos, estima el disciplinado que los estudios se requieren para vías proyectadas, que la administración diseñó y calculó el concreto a reponer. Recaba que no desconoció el principio de transparencia, y que por el contrario en razón de la evaluación efectuada se fortaleció el proceso de evaluación y se pudo hacer mas efectiva la ejecución de la acción planeada.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN –Folio 298 Cuaderno No. 1Esta Delegada mediante auto de marzo 24 del año en curso, dando cumplimiento a lo reglado por el artículo 92.8 de la Ley 734 de 2002, corrió traslado por el término de cinco (5) días, para que los investigados presentaran alegatos de conclusión, decisión que fue notificado por estado de abril 1°/04 folio 298 cuaderno principal,

derecho del cual guardaron silencio los encartados.

5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Luego de revisado el material probatorio que se aportó al proceso, esta Delegada puede establecer, que efectivamente mediante Resolución 604 de abril 3 de 2000, el señor ALVARO SALAS SALAS, en su calidad de Gobernador Encargado, ordenó la apertura de la licitación pública 003, para el mejoramiento de la vía Puerto Leguízamo. Igualmente el 9 de junio del mismo año mediante la Resolución 1112, adjudicó el contrato correspondiente al señor JAIRO ENRIQUE VIVEROS CHAVEZ, y, posteriormente suscribió el contrato 109 cuyo objeto fue el mejoramiento de la vía

Puerto Leguízamo – La Tagua del Departamento del Putumayo. En el primer cargo se imputo al implicado ALVARO SALAS, haber suscrito los anteriores actos administrativos contractuales, sin elaborar los estudios previos necesarios de diseños y proyectos requeridos para ese tipo de obras tal como lo dispone el artículo 25 en sus numerales 7° y 12 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Indudablemente la contratación administrativa, no es un procedimiento del poder discrecional de los servidores públicos encargados de dirigirla, sino que está reglada para impedir una improvisación, por lo tanto en aras de garantizar el principio del interés general, la Ley exige que para cumplir o realizar efectivamente los fines de la contratación, se adelanten previamente los respectivos estudios que permitan una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades que 4 logren los resultados propuestos, convirtiéndolo en un requisito vinculante previo de

la actividad contractual. Dichos estudios se refieren a los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercadeo, jurídicos, de elaboración de pliegos, entre otros, que deben materializarse con antelación a la apertura del proceso contractual, es decir, es una obligación que recae en el responsable de la contratación de cada entidad del Estado, en el presente caso le correspondía al gobernador departamental del Putumayo, ordenar la elaboración de los correspondientes estudios y diseños que permitieran a la administración establecer con claridad, las fallas y daños que se presentaron en la vía a mejorar, al igual que la forma en que se iría a reemplazar la parte averiada. Sin embargo, encuentra el Despacho que debe aceptar las explicaciones que el disciplinado ÁLVARO SALAS rinde a la Procuraduría, puesto que si bien es cierto, fue él quien firmó la Resolución que abrió el proceso licitatorio N°. 3, esto lo hizo en su calidad de Secretario Delegatario con funciones de gobernador otorgadas mediante Decreto 069 de marzo 29 de 2000, es decir, el acto administrativo que ordenó la apertura del proceso contractual, fue expedido a los dos días del encargo recibido por SALAS, en consecuencia, no puede imputársele una irregularidad por delegación de firma, toda vez que cuando recibió dicho encargo el proceso precontractual ya venía adelantándose, tanto así, que los recursos del contrato fueron entregados al Departamento por la Comisión Nacional de Regalías, ante quien se presentó el proyecto de mejoramiento de la vía Puerto Leguízamo – La Tagua, tal como obra a folio 291 y que fue aprobado mediante Resolución 1-035 de

diciembre 23 de 1999. Frente a este cargo, es preciso señalar que el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, impone al juez disciplinario verificar la prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado, para proferir fallo sancionatorio. Es decir, deben darse dos supuestos, el primero es la objetividad del hecho, la cual dentro del caso bajo estudio efectivamente se dio, puesto que de acuerdo a las pruebas que obran al proceso, se puede establecer que la administración departamental, omitió elaborar los estudios previos que indicaran el tipo de tratamiento que debía darse a la reparación de la vía. El segundo supuesto que debe darse, es la responsabilidad del disciplinado, es decir demostrar la autoría del hecho, el cual en el caso sub-judice no se dio, puesto que si bien es cierto, al plenario se allegó el material probatorio que determina la conducta irregular imputada en el auto de cargos, igual lo es, que estas mismas pruebas determinan que no era responsabilidad de ALVARO SALAS SALAS, ordenar la elaboración de estos estudios, puesto que este desempeño funciones de gobernador, solo durante la ausencia temporal y en comisión de su titular el doctor JORGE DEVIA MURCIA, por lo tanto, al último de los nombrados era a quien correspondía ordenar la elaboración de los prenombrados estudios y no al encargado de las funciones de gobernador, quien solo tuvo delegación de firma. Indica lo anterior, que el señor ALVARO SALAS SALAS, no tuvo autoría en la conducta descrita en el primer cargo, en consecuencia, si bien la falta existió, puesto que dentro de la licitación pública 003 de 2000, no se elaboraron los estudios previos

5 exigidos por la Ley 80/93, esa conducta no es imputable al aquí disciplinado, toda vez que no fue éste quien adelantó la etapa precontractual, por lo tanto no queda mas al Despacho que absolverlo de responsabilidad por el primer cargo formulado en su contra. En lo que toca a la segunda imputación que se hizo al encartado SALAS SALAS en su calidad de Secretario Delegatario con funciones de Gobernador, se refiere al presunto desconocimiento del principio de transparencia, puesto que publicó los avisos de la licitación en un diario que no era de amplia circulación en el territorio del Putumayo. Cargo que igualmente debe el Despacho desestimar, puesto que en primer término, efectivamente la Administración departamental del Putumayo, ordenó la publicación del aviso de la licitación 003/00, no solo en el diario La República los días 14 y 19 de abril, sino también en el Boletín de Licitaciones y Concursos correspondientes, que mensualmente emite la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio “CONFECAMARAS”, y así se aprecia en el correspondiente al mes de mayo del año 2000, pagina 12, igualmente se ordenó su publicación en el boletín de la Cámara de Comercio de esa localidad – folio 286 cuaderno No. 1. Es del caso mencionar, que si bien es cierto, el principio de publicidad garantiza el conocimiento específico del proceso licitatorio y obliga al responsable de la contratación de las entidades públicas, a que se agote un sistema de publicación específico, en aras de evitar licitaciones clandestinas en caminadas o dirigidas a que

contados proponentes la conozcan, publicarlas en un diario de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad, o en otros medios de comunicación social, igual lo es, que frente a esta conducta se presentan dos hechos que desvirtúan el segundo cargo imputado a Salas. El primero de ellos tiene que ver con la fecha de las publicaciones realizadas en el diario La República, puesto que dichos avisos fueron publicados el 14 y 19 del mes de abril del año 2000, y como se señaló anteriormente el implicado ALVARO SALAS SALAS, desempeñó en encargo las funciones de Gobernador a partir del 30 del citado mes y año, es decir, su encargo fue posterior a la fecha de las citadas publicaciones, por lo tanto no fue SALAS quien ordenó realizarlas en el diario La República, en consecuencia, no se le puede endilgar responsabilidad por este hecho. El segundo hecho se relaciona con la circulación del diario la República, en la jurisdicción territorial del Putumayo, toda vez que no hay prueba al plenario que determine una baja circulación de este importante diario nacional en dicha jurisdicción, teniendo en cuenta la ubicación territorial de ese Departamento, el acceso de otros medios publicitarios y por supuesto su población, y para establecerse si es o no de amplia circulación, se ha debido pedir constancia al propio diario que permitiera establecer cuantos periódicos venden por día, circunstancias que sin lugar a dudas desvirtúan la conducta imputada, teniendo en cuenta además, que no solo se publicó la licitación 003/00, en el diario La República, sino que

además se hizo en los boletines correspondientes de CONFECAMARAS y de la Cámara de Comercio de esa localidad, por lo tanto debe el Despacho absolver al implicado ALVARO SALAS SALAS, puesto que se cumplió con lo dispuesto por el numeral 7° artículo 22 de la Ley 80/93. 6 Ahora, en cuanto a la nulidad alegada por el implicado SALAS, debe señalar el Despacho que no se encuentra dentro de las causales que trata el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, puesto que si bien, es cierto en el cargo se señaló que la irregularidad existió en el contrato 108 y efectivamente la actuación se refiere al contrato 109, esto no es mas que un error involuntario de digitación que para nada implica violación del derecho de defensa, ni irregularidades que afecten el debido proceso, toda vez que en la misma providencia de cargos, se describe explícitamente el objeto del contrato cuestionado, lo cual da claridad frente al hecho que se investiga, tanto así que el propio implicado ejerció su defensa y atacó el cargo refiriéndose siempre al contrato 109, por lo tanto la petición de nulidad se rechazará. En cuanto a la conducta que se imputa al señor ANGEL MARIA LUNA ENRIQUEZ, quien en su calidad de Secretario de Infraestructura Departamental de Putumayo, omitió advertir a la administración la necesidad de elaborar previamente los estudios, diseños y proyectos que permitieran establecer las especificaciones técnicas de las obras a contratar. Igualmente el Despacho debe aceptar sus explicaciones, puesto que no se dan los

presupuestos del artículo 142 de la Ley 734 de 2002, toda vez que en primer término como se ha venido recalcando en esta providencia, de conformidad con lo reglado en el artículo 11 numeral 3° literal b) del Estatuto General de la Administración Pública Ley 80 de 1993, la responsabilidad del manejo de la actividad contractual estaba a cargo del Gobernador, quien debió ordenar previamente a la apertura del proceso licitatorio, los respectivos estudios, diseños y proyectos, además en el averiguatorio no existe plena prueba que permita establecer que el mandatario territorial, haya solicitado al Secretario de Infraestructura la elaboración de tales estudios. Si bien es cierto, el artículo 25 numerales 7 y 12 del estatuto contractual, impone a los responsables de la dirección contractual los parámetros que deben observar para satisfacer un orden de priorización, con el fin de acatar el principio de planeación los cuales deben efectuarse previamente a la iniciación del proceso de escogencia de contratistas, también lo es, que dicha responsabilidad debe recaer en el gobernador titular, puesto que es él el representante legal del Departamento y no en otro funcionario. Igualmente debe aceptar este Despacho, lo afirmado por el implicado LUNA ENRIQUEZ, que para la obra ejecutada dentro del contrato 109/00 no se requería estudios de suelo, puesto que no se trataba de una construcción de vía, sino reparación o mejoramiento, puesto que esta ya se había construido y el objeto del contrato era adelantar su rehabilitación, es decir, que esos estudios ya existían, por lo que realizar unos nuevos implicaría un gasto innecesario para el Departamento.

Sin embargo, cierto es que los estudios que efectivamente se debieron elaborar, fueron los descritos en el auto de cargos, es decir, los que permitieran establecer las fallas del deterioro de la vía, al igual que los tramos a reparar, cantidades de obras y costo de las mismas, responsabilidad que como lo ha venido sosteniendo este Despacho, le correspondía al Gobernador Departamental, por lo tanto, no queda mas que absolver del cargo imputado al señor ANGEL MARIA LUNA ENRIQUEZ. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, 7

DISPONE: PRIMERO: Absolver a los señores ALVARO SALAS SALAS, identificado con la cédula de ciudadanía 5.350.442, en su calidad de Secretario Delegatario con funciones de Gobernador Departamental de Putumayo, y ANGEL MARÍA LUNA ENRIQUEZ, con cédula de ciudadanía 18.101.622, de los cargos formulados en auto del 10 de septiembre de 2.002, conforme a las razones dadas en el cuerpo de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ARCHIVAR las presentes diligencias, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Negar la petición de nulidad deprecada por el disciplinado ALVARO SALAS, conforme a las estimaciones de esta decisión.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora de las Delegadas para la Contratación Estatal, dar cumplimiento a lo señalado en la primera parte del artículo 109 de la ley 734/02, esto es comunicar a los quejosos que se registran de folios 5 a 8 del

cuaderno No. 1, advirtiendo lo signado en el artículo 115 de la misma disposición; y de la misma forma comunicar según lo dispuesto en el artículo 109 inciso segundo a SALAS SALAS y LUNA ENRIQUEZ, esta decisión.

QUINTO: Por la Unidad Coordinadora de las Delegadas Comunicar esta providencia a la División de Registro y Control de la Viceprocuraduría General de la Nación para lo de su competencia.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE

El Delegado,

BENJAMÍN HERRERA BARBOSA

021-49983leliva. 8