PGN - Documento 201511102144410

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-De Representantes a la Cámara por contener los documentos electorales datos imprecisos que afectaron verdad electoral MEDIDAS CAUTELARES-Es requisito para su procedencia que se trate de un proceso declarativo MEDIDAS CAUTELARES-Objeto del proceso declarativo según la doctrina MEDIDAS CAUTELARES-Podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión según regulación legal MEDIDAS CAUTELARES-Requisitos para decretarlas según regulación legal y jurisprudencia del Consejo de Estado MEDIDAS CAUTELARES-Tienen como fin garantizar no solo el resultado del proceso sino que la sentencia proferida se cumpla debidamente/MEDIDAS CAUTELARES-Han sido objeto de una regulación específica y sustancial respecto de normatividad anterior Las medidas cautelares se han instituido en el derecho como mecanismo que permite garantizar no solo el resultado del proceso sino además asegurar que la sentencia que se profiera se cumpla debidamente .En vigencia de la nueva legislación procesal administrativa la medida cautelar ha sido objeto de una regulación específica y sustancial en relación con la normatividad anterior. En efecto, no solo se ha consagrado expresamente sino que se ha ampliado su marco. En vigencia del Decreto 01 de 1984 y conforme a la noción de medida cautelar, se podía considerar como tal la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, medida que en términos de la obra del ex magistrado Enrique José Arboleda Perdomo resultaba muy “tímida frente al cúmulo de poderes que ostenta actualmente la Administración Pública, ante la cual el ciudadano está en verdaderas condiciones de

subordinación, por lo que se planteó la posibilidad de regular nuevos poderes para el juez”; es por ello que en vigencia de la nueva legislación se han consagrado estas medidas no solo en capítulo especial sino además de manera amplia con el propósito de dotar al juez de facultades que le permitan controlar de manera más eficiente el actuar de la administración. CADENA DE CUSTODIA-Aplicación como medida cautelar según Código Electoral/ CADENA DE CUSTODIA-De documentos electorales ha debido darse desde el primer momento del escrutinio/CADENA DE CUSTODIA-De documentos en sub examine no está llamada a prosperar En el caso de la referencia, se solicita la medida cautelar para garantizar el resultado del proceso electoral a efectos que este corresponda a la verdad electoral, razón por la que 1

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co se pretende que se ordene la cadena de custodia de los documentos electorales, para que estos contengan datos fidedignos, no alterados, no modificados por obra humana, que reflejen la verdad electoral sin manipulaciones o distorsiones. El Código Electoral establece la cadena de custodia de los documentos en los cuales se consignan los resultados electorales, la cual comprende desde el momento mismo en que los formularios E-14 elaborados por los jurados de votación son entregados a los delegados de la Registraduría Nacional del Estado para efectos de su traslado al sitio habilitado para adelantar el escrutinio zonal o municipal y su inclusión en la respectiva arca triclave de

donde se extraen para efectos de su escrutinio. Bajo esta perspectiva, se considera que la solicitud de la apoderada judicial de la parte demandante, que reclama una medida cautelar tendiente a que la cadena de custodia de los documentos electorales se garantice, no resulta procedente en tanto esa cadena ha debido darse desde el primer momento del escrutinio. Solicitar en esta etapa una cadena de custodia resulta inane, pues si bien esta ha debido darse desde el inicio del escrutinio, ordenarla ahora implicaría comprender documentos que fueron manipulados en etapas del proceso electoral ya agotadas. Igualmente porque por mandato legal corresponde a las autoridades electorales preservar estos documentos y como es apenas obvio tomar las medidas encaminadas a evitar que los mismos sean objeto de manipulación o de alteración en tanto estén bajo su cuidado y guarda. En efecto, por disposición del artículo 185 del Código Electoral las autoridades electorales tienen la obligación de preservar y custodiar en el archivo de la Delegación Departamental, bajo la responsabilidad solidaria de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, todos los documentos que se hayan tenido presentes, junto con los originales de los registros por ellos producidos, obligación que se extiende en el tiempo hasta el vencimiento del período de los electos Representantes a la Cámara, vencido el cual, conforme a las normas del Código Electoral los documentos pueden ser incinerados Lo expuesto, permite a esta Delegada considerar que la medida cautelar de cadena de custodia no está llamada a prosperar. 2

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D.C. junio 6 de 2018 Concepto Número 00037 Doctor

CARLOS ENRIQUE MORENO

Consejero Ponente Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN NÚMERO: 1100103-28-000-2018-00033-00

ACTOR: LUIS HORACIO GALLÓN ARANGO

DEMANDADO: NULIDAD DEL ACTO QUE DECLARÓ ELECTOS A LOS

REPRESENTANTES A LA CÁMARA POR LA CIRCUNSCRIPCION

ELECTORAL DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Respetado señor Consejero: Dentro del término de traslado de la solicitud de medida cautelar señalado en el auto del 28 de mayo de 2018, en mi condición de Agente del Ministerio Público, presento el concepto correspondiente en relación con la medida cautelar que solicitó la apoderada de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES El ciudadano LUIS HORACIO GALLÓN ARANGO, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, actuando por intermedio de apoderada judicial, demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción de Antioquia, período 20182022, con fundamento en la causal de nulidad del numeral 3 del artículo 275 del CPACA, es decir, contener los documentos electorales datos contrarios a la verdad electoral o haber sido alterados con el propósito de modificar los resultados de aquella.

En razón de la causal alegada, en escrito separado, la apoderada del demandante

solicitó “que en forma simultánea con la promulgación del auto admisorio de la demanda, se expida orden a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a sus delegados del departamento de Antioquia, para que incluyan en cadena especial de custodia para el presente proceso todo el material electoral que recoge la 3

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO II.1. La procedencia de las medidas cautelares diferentes a la suspensión del acto electoral en el medio de control de nulidad electoral Las medidas cautelares se han instituido en el derecho como mecanismo que permite garantizar no solo el resultado del proceso sino además asegurar que la sentencia que se profiera se cumpla debidamente .

En vigencia de la nueva legislación procesal administrativa la medida cautelar ha sido objeto de una regulación específica y sustancial en relación con la normatividad anterior. En efecto, no solo se ha consagrado expresamente sino que se ha ampliado su marco. En vigencia del Decreto 01 de 1984 y conforme a la noción de medida cautelar, se podía considerar como tal la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, medida que en términos de la obra del ex magistrado Enrique José

Arboleda Perdomo resultaba muy “tímida frente al cúmulo de poderes que ostenta actualmente la Administración Pública, ante la cual el ciudadano está en verdaderas condiciones de subordinación, por lo que se planteó la posibilidad de regular nuevos poderes para el juez”; es por ello que en vigencia de la nueva legislación se han consagrado estas medidas no solo en capítulo especial sino además de manera amplia con el propósito de dotar al juez de facultades que le permitan controlar de manera más eficiente el actuar de la administración.1 Algunos de los aspectos de las medidas cautelares en la nueva legislación procesal son los siguientes: Conforme con lo preceptuado en el artículo 229 del CPACA en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”. El requisito de procedencia para la medida cautelar es que se trate de un proceso declarativo. 1 ARBOLEDA PERDOMO. Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ed. Legis. Bogotá- Colombia. 2011. 4

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Conforme lo señala el tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra “El proceso declarativo según Carnelutti (4) "tiene por objeto acertar los estados jurídicos, es decir, establecer la aplicación obligatoria de las normas; para ello sirve admirablemente ese interés público que es la certeza del derecho". Este gran maestro italiano llama proceso de mero acertamiento aquél por el cual la parte no solicita del juez que reconozca la responsabilidad de su adversario, ni tampoco que lo condene a que modifique una relación jurídica que exista entre él y el adversario sino únicamente que acierte el modo de ser de la relación jurídica. El proceso declarativo busca la certidumbre jurídica y exige como requisito indispensable el interés jurídico actual en el demandante. Tradicionalmente el proceso declarativo se ha dividido en declarativo puro, declarativo de condena y de declaración constitutiva. El proceso declarativo según el tratadista y profesor Devis Echandía es puro "cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, ni de pedir que se modifique una relación jurídica existente o que se constituya una nueva".2 Ahora bien, la sentencia que se profiere al dirimir este tipo de procesos se dirige a eliminar la falta de certeza de la existencia de una relación o estado jurídico y constituye típico ejemplo de ellas la sentencia que declara la nulidad de un acto que es precisamente la pretensión que se persigue cuando se ejerce el medio de

control de nulidad de contenido electoral, luego entonces, fuerza concluir que por ser este proceso de naturaleza declarativo es posible ordenar medidas cautelares. El medio de control de nulidad electoral es un proceso declarativo, pues la sentencia proferida por el juez declara o no la nulidad de un acto electoral y en ese entendido hace permisible el que se decreten medidas de este tipo; así lo señaló la Sección Quinta: “Por tanto, como el medio de control de nulidad electoral es un proceso declarativo, pues se pide la intervención jurisdiccional para que se declare la nulidad de un acto electoral, este Despacho considera que sí es viable decretar ese tipo de medidas cautelares en la modalidad que tenga relación con el petitum de la demanda”. 3 Por su parte, el artículo 230 señala que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión pudiendo el juez o magistrado decretar una de las siguientes: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2 Procesos declarativos, ejecutivos y cautelares - publicacionesicdp.com/index.php/Revistasicdp/article/download/355 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 19 de diciembre de 2016. Radicación número: 11001-03-28-0002016-00081-00. Actor: William Efraín Calvachi Obando y David Narváez Gómez. Demandado: Consejo Nacional

Electoral. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

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2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)” El artículo 231 del CPACA a su vez, fijó los requisitos para decretar las medidas cautelares e indicando que las medidas cautelares serán procedentes cuando i) la demanda tenga un fundamento en derecho que sea razonable; ii) se demuestre por el demandante así fuere con carácter sumario la titularidad del derecho; iii) que el demandante haya aportado documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que le permitan al juez concluir previo juicio de ponderación e intereses que resulta más grave para el interés público negar la medida cautelar

que concederla; adicionalmente que cumpla con una de las siguientes condiciones: que de otorgar la medida se cause un perjuicio irremediable y que existan motivos que permitan concluir que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Sobre estos aspectos, la Sección Quinta se pronunció así: “Se encuentra entonces, que la Ley 1437 de 2011 – CPACA, estableció una amplia gama de medidas cautelares, que pueden ser aplicadas de oficio o a solicitud de parte con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, entre ellas se encuentran las (i) preventivas, destinadas a impedir que se consolide una afectación al derecho del cual se busca su protección; (ii) conservativas, este tipo de medidas buscan mantener o resguardar un statu quo ante; (iii) anticipativas, en donde se procura satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el actor, y que encuentra su justificación en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el demandante, y de (iv) suspensión que consiste en una cesación temporal de los efectos de una decisión administrativa. Es preciso destacar que el CPACA no establece un número limitado o taxativo de medidas cautelares que puedan ser adoptadas por el Juez, por el contrario, se trata de un procedimiento flexible con el que se busca, en definitiva, adoptar decisiones inmediatas, las cuales pueden ser de cualquier tipo, con el fin de satisfacer las necesidades que surjan con una situación en específico; 6

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pues se pide la intervención jurisdiccional para que se declare la nulidad de un acto electoral, este Despacho considera que sí es viable decretar ese tipo de medidas cautelares en la modalidad que tenga relación con el petitum de la demanda. Pero el CPACA fue aún más allá y habilitó al juez o magistrado ponente la posibilidad de adoptar, de oficio o a petición de parte, las medidas cautelares de urgencia6, esto cuando, cumplidos los requisitos para su adopción se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite indicado, por lo que deberá cumplirse inmediatamente, previa constitución de caución 7, la cual no será necesaria cuando se trate de (i) la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, (ii) de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, (iii) de los procesos de tutela, (iv) ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública. Y, ocurre que en este evento sin lugar a hesitación alguna de lo que se trata es de proteger los intereses colectivos, ni más ni menos, que el de todo el pueblo 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Expediente: 110010328000201400109-00. Demandante: Movimiento Independiente de Renovación AbsolutaMIRA. Demandado: Senadores de la República 2014-2018. Auto admisorio de 15 de mayo de 2015. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 5 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Expediente: 110010328000201400021-00. Demandante: Sergio David Becerra

Benavides. Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Amazonas. Auto admisorio de 29 de mayo de 2014. Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia.// Sección Quinta. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00089-00.

Demandante: Heriberto Arrechea Banguera y otro. Demandados: Representantes a la Cámara por la Circunscripción Especial de Afrodescendientes. Auto admisorio de 18 de septiembre de 2014. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 6 Artículo 234 CPACA 7 Artículo 232 CPACA

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documentos electorales, para que estos contengan datos fidedignos, no alterados, no modificados por obra humana, que reflejen la verdad electoral sin manipulaciones o distorsiones. El Código Electoral establece la cadena de custodia de los documentos en los cuales se consignan los resultados electorales, la cual comprende desde el momento mismo en que los formularios E-14 elaborados por los jurados de votación son entregados a los delegados de la Registraduría Nacional del Estado para efectos de su traslado al sitio habilitado para adelantar el escrutinio zonal o municipal y su inclusión en la respectiva arca triclave de donde se extraen para efectos de su escrutinio. Bajo esta perspectiva, se considera que la solicitud de la apoderada judicial de la parte demandante, que reclama una medida cautelar tendiente a que la cadena de custodia de los documentos electorales se garantice, no resulta procedente en tanto esa cadena ha debido darse desde el primer momento del escrutinio. Solicitar en esta etapa una cadena de custodia resulta inane, pues si bien esta ha debido darse desde el inicio del escrutinio, ordenarla ahora implicaría comprender documentos que fueron manipulados en etapas del proceso electoral ya agotadas. Igualmente porque por mandato legal corresponde a las autoridades electorales preservar estos documentos y como es apenas obvio tomar las medidas encaminadas a evitar que los mismos sean objeto de manipulación o de alteración en tanto estén bajo su cuidado y guarda. En efecto, por disposición del artículo 185 del Código Electoral8, las autoridades electorales tienen la obligación de preservar y custodiar en el archivo de la

Delegación Departamental, bajo la responsabilidad solidaria de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, todos los documentos que se hayan tenido 8 ARTÍCULO 185. Firmadas las actas correspondientes y expedidas las credenciales, por los Delegados del Consejo y sus Secretarios, todos los documentos que se hayan tenido presente, junto con los originales de los registros y actas por ellos producidos, se conservarán y custodiarán en el archivo de la Delegación Departamental, bajo la responsabilidad solidaria de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil. Pero aquellos documentos que se relacionen con las apelaciones concedidas en dicho escrutinio serán entregados al Consejo Nacional Electoral por uno de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil. 8

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co presentes, junto con los originales de los registros por ellos producidos, obligación que se extiende en el tiempo hasta el vencimiento del período de los electos Representantes a la Cámara, vencido el cual, conforme a las normas del Código Electoral los documentos pueden ser incinerados.9 Lo expuesto, permite a esta Delegada considerar que la medida cautelar de cadena de custodia no está llamada a prosperar. Del señor Consejero Ponente, SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 9 ARTÍCULO 209. Los documentos electorales podrán ser incinerados por los funcionarios de la Registraduría

Nacional del Estado Civil, una vez vencidos los respectivos períodos para Presidente de la República y miembros del Congreso, Diputados, Consejeros Intendenciales y Comisariales y Concejales. 9

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