PGN - Documento 201601291418290

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que declararon no probadas excepciones propuestas contra mandamiento de pago COBRO COACTIVO-Administración debió notificar a garante previa expedición de mandamiento de pago los actos sancionatorios que constituyen título ejecutivo Considera esta Procuraduría Delegada que la Administración debió notificar a la garante, previo a la expedición del mandamiento de pago, los actos sancionatorios que constituyen el título ejecutivo; pues sólo así se le otorga la oportunidad de acudir al proceso como tercero que puede resultar afectado por los actos de la Administración. De allí la necesidad previa de su vinculación con el acto definitivo que establece las obligaciones del contribuyente y del afianzador. NOTIFICACIÓN-Su omisión en resoluciones sancionatorias que fundamentan cobro coactivo impide perfeccionar título ejecutivo según Consejo de Estado NOTIFICACIÓN-Omisión de esta respecto de actos sancionatorios a aseguradora negó oportunidad a demandante de ejercer su derecho de defensa Se desprende de la jurisprudencia…la exigencia de notificar los actos administrativos sancionatorios para que la administración tributaria vincule al garante al proceso, dada la complejidad del título ejecutivo constituido tanto por el acto administrativo que impone la sanción como por la póliza. Así las cosas, al omitir la Administración la notificación de los actos sancionatorios a la aseguradora, le negó la oportunidad a la demandante de intervenir en el proceso sancionatorio para ejercer su derecho de defensa y evitó que se integrara en debida forma el título ejecutivo. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Definición y casos en que procede según

marco normativo CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Según jurisprudencia del Consejo de Estado CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No procede contra Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al no probarse gastos en que incurrió aseguradora/SENTENCIA-Se debe confirmar parcialmente …Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por cuanto no aparecen probados los gastos en que pudo incurrir la aseguradora demandante. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala revocar el punto QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia recurrida y en lo demás confirmar la sentencia de primera instancia. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21953 2 Concepto 210 2015-403657 Bogotá, D.C., 4 de diciembre de 2015 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 54001233300020130030501

Radicado: 21953

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo

Actor : SEGUROS DEL ESTADO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- SEGUROS DEL ESTADO S.A., otorgó las Pólizas de Cumplimiento números 96-43-101000120, 96-43-101000386 y 96-43-101000569, a la señora MARGARITA MARLENY ROZO MORALES, referente al impuesto de venta de los bimestres julio-agosto, septiembre-octubre y noviembre-diciembre del año 2007, respectivamente. 2.- La DIAN profirió las Resoluciones Sancionatorias números 072412010000135 del 29 de abril de 2010, 072412010000136 del 30 de abril de 2010 y 072412010000137 del 30 de abril de 2010, por considerar improcedente la devolución del saldo a favor del IVA de los bimestres 4°, 5° y 6°, reclamado por la señora ROZO MORALES. 3.- Las anteriores resoluciones fueron comunicadas a SEGUROS DEL ESTADO S.A., mediante Oficios de 19 de julio de 2011 (Fls. 53, 54, 60, 61, 67 y 68 del cuaderno principal) remitidos vía correo certificado SERVIENTREGA. 4.- Las referidas resoluciones sancionatorias, sirvieron de título ejecutivo para proferir el mandamiento de pago 302-018 del 4 de mayo de 2012, acto que fue

notificado a SEGUROS DEL ESTADO S.A. el 25 de mayo de 2012. 5.- La aseguradora propuso contra el mandamiento de pago excepciones de (i) falta de título ejecutivo, (ii) falta de ejecutoria del título, (iii) la calidad de deudor solidario y (iv) la indebida tasación del monto de la deuda. Expediente 21953 3 6.- Las excepciones fueron resueltas desfavorablemente mediante la Resolución 312-90 del 7 de febrero de 2013. 7.- La compañía aseguradora interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual fue resuelto en forma desfavorable mediante la Resolución 262 de 9 de abril de 2013. 8.- SEGUROS DEL ESTADO S.A., acudió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., para que se declarara la nulidad de las Resoluciones 312-90 de 7 de febrero de 2013 y 262 de 9 de abril de 2013, expedidas por la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cúcuta, mediante las cuales declaró no probadas las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago 302-018 de 4 de mayo de 2012. Invocó como normas violadas los artículos 831 numerales 3 y 7, 828 y 860 del Estatuto Tributario y 1079 del Código de Comercio. 9.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 29 de enero de 2015, declaró probadas las excepciones de “falta de título ejecutivo” y “falta de ejecutoria del título”, propuestas contra el Mandamiento de Pago 0302-18

del 4 de mayo de 2012; decretó nulas las resoluciones demandadas y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares y la devolución de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A. haya pagado con fundamento en los títulos que sustentan la orden de pago, previas las siguientes consideraciones: Excepciones de “Falta de Título Ejecutivo” y “Falta de Ejecutoria del Título”. En relación con el tema en concreto, el Consejo de Estado1 en una misma línea jurisprudencial, ha venido refiriéndose frente a la falta de ejecutoria del título ejecutivo por indebida notificación al garante, del acto que declara el incumplimiento de la obligación. En ese orden de ideas, la resolución sanción por improcedencia de la devolución practicada al contribuyente, debe ser notificada a la compañía aseguradora, pues con la notificación de los actos definitivos que declaran el incumplimiento y liquidan la obligación, la garante conoce el monto de la obligación a cubrir por la ocurrencia del riesgo asegurado, siendo entonces necesaria la notificación personal para la ejecutoria del acto administrativo y para proteger el derecho de defensa del garante. En este caso, las resoluciones sancionatorias no fueron notificadas a Seguros del Estado S.A., solo le fue comunicada a la aseguradora la expedición de las mencionadas resoluciones. 1 Sentencia de 29 de junio de 2006, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, Expediente 15264; sentencia de 21 de octubre de 2010, Expediente 17631 y sentencia de 20 de junio de 2013, Expediente

08001233100019980013801 Expediente 21953 4 En los oficios enviados a la compañía de seguros, se le comunica a la aseguradora que dentro de la investigación que adelanta la DIAN a la señora ROZO MORALES MARGARITA MARLENY, referente al impuesto sobre las ventas, le profirió la resolución sanción; adicionalmente, se le cita para que pueda hacerse parte y hacer valer sus derechos como deudor solidario, respecto del acto administrativo referenciado, actuación que debe ejercerse mediante la figura del litisconsorcio facultativo dentro del proceso de imposición de sanciones que se sigue contra el deudor principal. De acuerdo con los artículos 828, 829 y 831 del Estatuto Tributario, en la medida que la sanción por improcedencia de devolución del IVA, debía ser notificada a la compañía aseguradora y no se hizo, se puede colegir que dichos actos administrativos no pueden prestar mérito ejecutivo, pues para ello, se requiere la ejecutoria del acto de la administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas, los cuales no son otros, que las resoluciones sanciones mediante las cuales se declaró improcedente la devolución del IVA debidamente notificadas. En efecto, la notificación no puede suplirse con la comunicación, pues la administración debe notificar el acto que declara la sanción, para integrar en debida forma el título ejecutivo; presupuesto sine qua non, para que a continuación se proceda a dictar el mandamiento de pago. En la medida en que para conformar correctamente el título ejecutivo frente a la compañía actora, correspondía a la administración notificar a la aseguradora la

resolución sanción, es indudable que no se integró en debida forma el título ejecutivo que sirviera de base para la expedición del mandamiento de pago librado contra la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., razón por la cual se debió declarar probadas las excepciones de “falta de título ejecutivo” y “falta de ejecutoria del título”. Así las cosas, la Sala declara probadas las excepciones de “falta de título ejecutivo” y “falta de ejecutoria del título” propuestas por SEGUROS DEL ESTADO S.A., procediendo a decretar la nulidad de los actos acusados que negaron las excepciones mencionadas, interpuestas contra el Mandamiento de Pago 302-018 del 4 de mayo de 2012. 10.- La Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes planteamientos, por considerar que no le asiste razón a la Sala cuando declara probadas las excepciones de falta de título ejecutivo y falta de ejecutoria del título: 10.1.- La comunicación de los actos al garante fue eficaz toda vez que la aseguradora interpuso el recurso correspondiente y, por ende, no se le ha violado su debido proceso. Las sentencias que señaló la Sala corresponden a hechos propios de esos casos, que no ocurrieron en el presente asunto con el actuar de la administración. Expediente 21953 5 La DIAN citó al garante para que se hiciera parte del proceso e hiciera valer sus derechos; sin embargo, no asistió al proceso, no obstante que en el oficio se

señaló el número del expediente, el período y el año gravable, el número de la resolución sanción, en qué consistía la sanción, los intereses moratorios, la suma a reintegrar y el número de la póliza. Así las cosas, no es posible inferir que SEGUROS DEL ESTADO S.A. nunca conoció los actos administrativos y que la entidad no le dio oportunidad de conocerlos y discutirlos, ya que la finalidad de la comunicación era citarlos y con ello darle la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, a través del derecho que tiene el garante de revisar el acto administrativo, de obtener copia del mismo y obviamente de impugnarlo si lo consideraba necesario. 10.2.- La DIAN acató la Sentencia C-1201 de 2003, en la cual la Corte Constitucional, con el fin de que los deudores solidarios conocieran los títulos ejecutivos, previo al inicio del proceso de cobro coactivo, para que tuvieran la oportunidad de discutirlos, consignó que la comunicación surtida en los términos del artículo 28 del C.C.A., permite que se integre el litisconsorcio pasivo, permitiendo a los deudores solidarios ejercer su derecho al debido proceso, en las mismas condiciones que el deudor principal. Entonces, una vez vinculado el deudor solidario, depende de la voluntad de él ejercer o no su derecho de defensa y al debido proceso, en las mismas condiciones que el deudor principal. En el proceso adelantado por la DIAN, no existió violación al debido proceso que amerite la declaración de nulidad de los actos que resolvieron las excepciones, la declaración de probadas las excepciones de “falta de título ejecutivo” y “falta de

ejecutoria del título” y las demás órdenes impartidas en la sentencia que se recurre. El garante tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, por tanto no asiste la razón a los argumentos del Tribunal y la sentencia debe revocarse. 10.3.- En cuanto a la condena en costas, la DIAN no actuó de mala fe, en forma temeraria o dilatoria; por tanto, no hay mérito para imponer la mencionada condena. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad, es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones 31290 del 7 de febrero de 2013 y 262 de 9 de abril de 2013, expedidas por la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cúcuta, mediante las cuales declaró no probadas, entre otras, las excepciones de falta de título ejecutivo y falta de ejecutoria del título, propuestas contra el Mandamiento de Pago 302-018 de 4 de mayo de 2012. Expediente 21953 6 Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad, expuestos por la parte demanda, en los siguientes términos: 1.- Considera esta Procuraduría Delegada que la Administración debió notificar a la garante, previo a la expedición del mandamiento de pago, los actos sancionatorios que constituyen el título ejecutivo; pues sólo así se le otorga la oportunidad de acudir al proceso como tercero que puede resultar afectado por los actos de la Administración. De allí la necesidad previa de su vinculación con el

acto definitivo que establece las obligaciones del contribuyente y del afianzador. Al respecto, el Consejo de Estado2 en situaciones similares a la que nos ocupa, ha considerado que para vincular a la aseguradora, la Administración debe notificar el acto que constituye el título ejecutivo, para que sea procedente dictar el mandamiento de pago. Esta posición ha sido reiterada por la Corporación3, en los siguientes términos: “Al respecto, debe decirse, que para la Sala, el título ejecutivo oponible al garante de una obligación tributaria, se compone de la garantía o póliza que ampara dicha obligación, y el acto que impone la sanción, debidamente ejecutoriado. Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 828 numeral 4º del E.T., según el cual: “ARTICULO 828. TITULOS EJECUTIVOS. Prestan mérito ejecutivo: (…)

4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. (…)” (Subrayas fuera del texto).

La ejecutoria del acto de determinación, que en este caso fueron las resoluciones mediante las cuales se impuso sanción por devolución improcedente con fraude, debe verificarse en los términos del artículo 829 ibídem. Esto supone, que el garante tenga la oportunidad de presentar los recursos que procedan contra el acto que sirva de fundamento al cobro coactivo y estos sean resueltos en forma definitiva. Por eso, si no se notifica el acto en que se hace efectiva la garantía,

éste no cobra ejecutoria respecto del asegurador y por lo tanto, no puede hacer parte del título ejecutivo que pretende cobrarse por la vía coactiva. 3.4.- En síntesis, la consecuencia de la omisión en la notificación de las resoluciones sancionatorias, que deberían servir de fundamento al 2 Sentencias de 13 de junio de 2012 y 27 de septiembre de 2011, Expedientes 17374 y 17652, respectivamente. 3 Sentencia de 12 de marzo de 2015, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramirez Ramirez, Expediente 20108. Expediente 21953 7 procedimiento de cobro coactivo, impide que se perfeccione el título ejecutivo en contra del garante. En ese sentido, se reitera la posición que al respecto ha sostenido la Sala en forma unánime. En sentencia del 2011, se señaló: “En efecto, la Sala ha dicho que el artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía que cuando el contribuyente presentaba con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración debía entregar el cheque, título o giro dentro de los cinco días siguientes. Si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de seis meses, la Administración practicaba requerimiento especial o notificaba el pliego de cargos para imponer la sanción por devolución improcedente, el garante respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario, con los intereses correspondientes. Estas obligaciones se harían

efectivas una vez quedara en firme la liquidación oficial o la sanción. A su vez, el artículo 828 [4] del Estatuto Tributario, establece que prestan mérito ejecutivo las garantías y cauciones otorgadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. De la interpretación armónica de los artículos 828 [4] y 860 del Estatuto Tributario se desprende que en el caso de devoluciones con garantía, el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo es la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro. Para que dicho acto administrativo pueda servir de fundamento para el cobro coactivo debe estar ejecutoriado, esto es, que se cumpla respecto de él alguno los presupuestos de que da cuenta el artículo 829 ibídem. Así mismo, la resolución ejecutoriada, que declara la improcedencia de la devolución y la póliza o garantía, integran el título ejecutivo que sirve de base para el mandamiento de pago4.” 3.5.- Entonces, es claro que cuando no se notifica al garante el acto que impone la sanción, asegurada en la correspondiente póliza, éste no se entiende ejecutoriado, y en consecuencia, no se configura título ejecutivo en su contra.” Se desprende de la jurisprudencia transcrita, la exigencia de notificar los actos administrativos sancionatorios para que la administración tributaria vincule al

garante al proceso, dada la complejidad del título ejecutivo constituido tanto por el acto administrativo que impone la sanción como por la póliza. 4 Sentencia de trece (13) de junio de dos mil once (2011), Radicación número: 08001-23-31-000-1998-9015501(17374). C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. En el mismo sentido, ver las sentencias dictadas en los procesos con No. Exp. 19354 y 19223. Expediente 21953 8 Así las cosas, al omitir la Administración la notificación de los actos sancionatorios a la aseguradora, le negó la oportunidad a la demandante de intervenir en el proceso sancionatorio para ejercer su derecho de defensa y evitó que se integrara en debida forma el título ejecutivo. 2.- Respecto a la condena en costas, para este Despacho es de recibo el reparo de la entidad demandada, por cuanto el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Del contenido de la anterior norma, no se desprende que la imposición de la condena en costas a la parte vencida sea obligatoria, simplemente prevé el precepto invocado que se disponga lo relacionado con ellas, es decir, si hay o no lugar a dicha condena. El citado Código de Procedimiento Civil prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y

por las agencias en derecho; que las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos verificables en el expediente y, entre las reglas que fija para dicha condena, establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (arts. 362, 364 y 365 numeral 8°). En este estado, es importante traer apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado5, en la que la Corporación se ha pronunciado en el siguiente sentido: “De la condena en costas. Al respecto, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) estableció que: “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese sentido, a diferencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), impone al Juez pronunciarse respecto de la condena en costas atendiendo a elementos objetivos, sin tener en consideración el análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes. Debe advertirse que dicha condena es una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos en los que se debe incurrir para obtener una declaración o ejecución judicial de un derecho[17].Éstas deben ser sufragadas por aquel que fue vencido en el proceso[18] y, comprende además de las expensas necesarias, las agencias en derecho, es decir el pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses[19].

5 Sentencia de 22 de julio de 2014, Sección Segunda, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 3981-2013. Expediente 21953 9 No obstante, el reconocimiento efectivo de las costas judiciales dependerá de la causa y razón que motivaron el gasto, por lo tanto, a la parte que obtuvo un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, le corresponde no sólo acreditar que se causaron sino también el monto en que incurrió, para que, con fundamento en ello y de acuerdo a los criterios establecidos por el legislador[20], se cuantifiquen. (…)”(negrillas fuera del texto). Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por cuanto no aparecen probados los gastos en que pudo incurrir la aseguradora demandante. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala revocar el punto QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia recurrida y en lo demás confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado