PGN - Documento 201603071149525

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad APELACIÓN FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Incumplimiento de las obligaciones de vigilancia y control adquiridas por el interventor con la Unión Temporal

Interventorías CONTRATO ESTATAL-Naturaleza jurídica/CONTRATO ESTATAL-Jurisprudencia Contenciosa administrativa El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (Subrayado fuera de texto). Dichas entidades son las señaladas como estatales en el numeral del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. CONTRATO ESTATAL-Pronunciamiento de la sala Al respecto ha dicho la sala que “son contratos estatales todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales”, los cuales son objeto de control por parte del juez administrativo, sin que incida en nada, para ello, la normatividad sustantiva que se les aplique. Así las cosas, en principio, como quiera que ninguna de las partes contratantes tiene la connotación de entidad pública, podría sostenerse que el Contrato n.° no es estatal. FUNCIONES PÚBLICAS A CARGO DE PARTICULARES-Se rigen por la constitución y la ley/CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-En el caso bajo estudio se

presentó una intervención directa del Estado Colombiano Ciertamente la atribución de funciones públicas a los particulares debe efectuarse de conformidad con la Constitución y la ley, sin embargo, además de que la Corte en la anterior sentencia señaló de manera enunciativa las formas de atribución de funciones administrativas a los particulares, en el presente caso se tiene que en la celebración del Contrato n.° del 26 de mayo de 2006, independientemente de que pueda catalogarse como contrato estatal o no, se presentó una intervención directa del Estado colombiano, y a través del cual se transfirieron funciones públicas del Departamento Nacional de Planeación a un particular. En efecto, dicho contrato se celebró en el marco del Convenio del 29 de mayo de 1974 entre el Gobierno de Colombia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en el que se estipuló que el PNUD solo prestaría asistencia en virtud del convenio en respuesta a solicitudes presentadas por el Gobierno colombiano o la entidad que este designe. Es así como, a través del Departamento Nacional de Planeación el PNUD aprobó el Proyecto PNUD/COL/99/030 “Apoyo a la Gestión de la Comisión Nacional de Regalías, hoy Departamento Nacional de Planeación REGALÍAS-Incumplimiento de las obligaciones de vigilancia y control del contratista sobre los recursos de estas Radicación n.° 161 – 4899 El incumplimiento de las obligaciones de vigilancia y control del contratista sobre los recursos de regalías está demostrado no sólo por la evidencia de todas las comunicaciones cruzadas entre la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación y la interventoría,

de la primera y el PNUD, y de las actas de reuniones, que dieron lugar a la terminación unilateral y anticipada del contrato frente a su deficiente ejecución y a la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria ($500.000.000), todas las cuales han sido reseñadas desde el auto de cargos hasta en esta providencia; sino también en el hecho de que si se hubieran revisado de manera juiciosa las cuentas bancarias en que se manejaban los recursos de regalías, se hubiera evidenciado que las inversiones en patrimonios autónomos contrariaban el ordenamiento jurídico y evitado las inversiones efectuadas en septiembre de 2007. En consecuencia, al disciplinado se le excusa porque, de conformidad con las condiciones de celebración del contrato antes detalladas, no estaba en condiciones de evitar que se realizaran las inversiones en patrimonios autónomos efectuadas el 17 de noviembre de 2006, pero no puede sostenerse lo mismo en cuanto al incumplimiento posterior de sus obligaciones de vigilancia y control sobre los recursos de regalías, dando a lugar que no hubiera podido evitarse la inversión en el patrimonio autónomo Likuen por valor de $25.000.000.000. En consecuencia de todo lo expuesto, la Sala encuentra que la Unión Temporal Interventorías 2005 incumplió su obligación contractual de vigilar la inversión de los excedentes de liquidez provenientes de regalías, lo que hubiera evitado que en el mes de septiembre de 2007 se siguieran realizando inversiones en patrimonios autónomos. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL-Ajena al derecho disciplinario, según la doctrina Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho

disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA-Desconocimiento de obligaciones contractuales En el presente caso, la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado se concreta en que habiéndosele confiado a la unión temporal interventora la función pública de vigilar y controlar el manejo de unos recursos públicos a través del Contrato n.° del 26 de mayo de 2006, desconoció sus obligaciones contractuales, impidiendo que los excedentes de liquidez provenientes de recursos de regalías se invirtieran dentro de los lineamientos legales y de manera segura. El legislador ha sido muy estricto en disponer el manejo y la destinación de los recursos de regalías, con el fin de que se satisfagan necesidades básicas de la comunidad. La interventoría era un colaborador del Estado para alcanzar esos fines públicos, sin embargo, no honró esa responsabilidad que le fue confiada en los términos ya examinados, afectando de manera considerable el ejercicio de la función pública de vigilancia y control de los recursos de regalías. Se reitera que independientemente de que los recursos públicos se hubieran recuperado o no definitivamente, la interventoría incumplió sus obligaciones de vigilancia y control, y puso en peligro el erario y permitió que particulares utilizaran a su favor recursos públicos, sin

justificación alguna. DOLO-Reciente concepto del Procurador General de la Nación sobre el tema 2 Radicación n.° 161 – 4899 CULPA GRAVÍSIMA Y CULPA GRAVE-Concepto o definición El parágrafo del artículo 44 de la misma ley define la culpa gravísima y grave en los siguientes términos: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones». DISCIPLINADO-Actuó de manera culposa La Sala encuentra que el disciplinado actuó de manera culposa, por cuanto no vigiló que los excedentes de liquidez provenientes de recursos de regalías se invirtieran de conformidad con la ley. El Contrato n.° del 26 de mayo de 2006 se inició el 19 de octubre del mismo año en relación con la vigencia 2006 y solo hasta el 12 de junio de 2007 la interventoría le solicitó al departamento, entre otros, la fotocopia de los libros de bancos, certificación de inversiones temporales y creación de fondos comunes, cuando habían transcurrido casi ocho meses desde la iniciación del contrato (vigencia 2006) Si bien es cierto que el departamento frente al requerimiento de la interventoría del mes de junio de 2007 no informó sobre las inversiones en patrimonios autónomos, la unión temporal contratista debió desde mucho antes requerir a la entidad territorial o realizar visitas a estas,

con el fin de cerciorarse cómo se estaban destinando los excedentes de liquidez para lo cual le bastaba examinar las cuentas bancarias donde se manejaban los recursos de regalías, lo que le hubiera permitido advertir la clase de inversiones que se estaban realizando desde el mes de noviembre de 2006, informando de manera inmediata al Departamento Nacional de Planeación para que se tomaran las medidas necesarias, con el fin de que no se siguieran invirtiendo los recursos de regalías en los patrimonios autónomos. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Falta gravísima cometida a título de culpa Teniendo en cuenta que nos encontramos frente a una conducta del disciplinado que es típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable, la Sala procederá a dosificar la sanción a imponer. En el presente caso, se le atribuye al disciplinado una falta gravísima cometida a título de culpa, de conformidad con lo expuesto en precedencia. El artículo 56 de la Ley 734 de 2002 dispone que los particulares destinatarios de la ley disciplinaria estarán sometidos a las siguientes sanciones principales: Multa de diez a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho y, concurrentemente según la gravedad de la falta, inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con éste de uno a veinte años. Cuando la conducta disciplinable implique detrimento del patrimonio público, la sanción patrimonial será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado. El a quo impuso al disciplinado una sanción de multa de cincuenta (50) salarios mínimos

mensuales vigentes al momento de comisión del hecho, e inhabilidad para ejercer cargo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por un término de un (1) año. De conformidad con lo expuesto en esta providencia, al disciplinado se le absolverá en cuanto al reproche de no haber evitado las inversiones realizada el 17 de noviembre de 2006, y por tanto, se atenuará la sanción impuesta por la primera instancia, teniendo en cuenta que no ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga y que no actuó con conocimiento de la ilicitud, según los criterios del artículo 47 de la Ley 734 de 2002 al que remite el artículo 57 de la misma ley. 3 Radicación n.° 161 – 4899 En consecuencia, al disciplinado, en su condición de representante legal de la Unión Temporal Interventorías 2005, se le impone una multa de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho, y se mantiene la inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por un (1) año, término mínimo fijado por la ley, esto último, teniendo en cuenta la gravedad de la falta cometida por la interventoría, según se ha expuesto en esta providencia. 4 Radicación n.° 161 – 4899 Decisión 161 - 4899 (165 – 173152 - 2008) Acta de Sala No. 10 del 26 de abril de 2012.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012). Aprobado en acta de sala n.° 10 Radicación n.°: 161 - 4899 (165 – 173152 – 2008) Disciplinado: JUAN DE LA CRUZ MARTÍNEZ PETRO Entidad y cargo: Representante legal de la Unión Temporal Interventorías 2005

Quejoso: TEÓFILO LAYTON JIMÉNEZ Fecha de la queja: 7 de julio de 2008

Fecha de los Del 19 de octubre de 2006 (iniciación hechos: ejecución contractual vigencia 2006) al 15 de diciembre de 2008 (liquidación del contrato) Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.° del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado JUAN DE LA CRUZ MARTÍNEZ PETRO contra el fallo de primera instancia del 27 de septiembre de 2010 proferido por la Procuraduría Segunda para la Contratación Estatal, mediante el cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de representante legal de la Unión Temporal Interventorías 2005, e impuso sanción de multa de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por el término de un (1) año.

I. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en la queja formulada por el señor Teófilo Layton Jiménez (fols. 121 cuad. 1), el 29 de julio de 2008, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal abrió investigación disciplinaria contra los señores JUAN DE LA CRUZ MARTÍNEZ PETRO, representante legal de la Unión Temporal Interventorías 2005, RAFAEL OTERO BARRIOS, HITLER CALDERÓN OÑATE Y JUAN TADEO DE LEÓN BURGOS, miembros de la Junta Directiva de la sociedad M.N.V. S.A., integrantes de la Unión Temporal Interventorías 2005 (fols. 149-152 cuad. 2). A los disciplinados se les notificó la decisión personalmente (fol. 164 cuad. 2) y por conducta concluyente (fols. 173-175; 239-240; 242-244 cuad. 2).

5 Radicación n.° 161 – 4899 El 18 de febrero de 2009, se amplió el término de la investigación disciplinaria por tres meses más (fol. 260 cuad. 2). La decisión se notificó personalmente y por edicto a los apoderados de los disciplinados (fols. 282, 288 y 294 cuad. 3). El 4 de septiembre de 2009, se profirió auto de cargos contra los mencionados señores (fols. 386-403 cuad. 3). A los disciplinados o a sus apoderados se les notificó personalmente el auto de cargos (fols. 410, 414, 418 cuad. 3), quienes, con

excepción del señor Juan de la Cruz Martínez Petro, presentaron los respectivos descargos (fols. 419-446 cuad. 3). Al señor JUAN DE LA CRUZ MARTÍNEZ PETRO se le declaró disciplinado ausente, designándosele defensor de oficio (fols. 447-452 cuad. 3), quien presentó los descargos en nombre del disciplinado (fols. 453-461 cuad. 3). El 22 de octubre de 2009, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fols. 462-465 cuad. 3). El 10 de diciembre de 2009, se decretó la nulidad parcial de lo actuado a partir de la designación del defensor de oficio al disciplinado JUAN DE LA CRUZ MARTÍNEZ PETRO y la notificación realizada al defensor, así como de toda la actuación desplegada por este; y se ordenó notificar personalmente el pliego de cargos al apoderado del disciplinado que este había designado previamente, pero quien no había aportado la dirección a la cual debían remitírsele las comunicaciones (fols. 520-521 cuad. 4). Es así como, el 19 de enero de 2010, se notificó personalmente el auto de cargos al apoderado del disciplinado JUAN DE LA CRUZ MARTÍNEZ PETRO (fol. 533 cuad. 4), quien presentó los descargos respectivos (fols. 534-552 cuad. 4). El 2 de julio de 2010, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fol. 810; 815-838; 8589-902; 903-904 cuad. 4).

El 27 de septiembre de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia, por medio del cual declaró disciplinariamente responsable al señor JUAN DE LA CRUZ MARTÍNEZ PETRO, en su condición de representante legal de la Unión Temporal Interventorías 2005, imponiéndole sanción de multa de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por el término de un (1) año (fols. 908-934 cuad. 4). La primera instancia absolvió a los señores RAFAEL OTERO BARRIOS, HITLER CALDERÓN OÑATE Y JUAN TADEO DE LEÓN BURGOS, miembros de la Junta Directiva de la sociedad M.N.V. S.A., integrante de la Unión Temporal Interventorías 2005. El fallo de primera instancia se notificó mediante edicto al disciplinado JUAN DE LA CRUZ MARTÍNEZ PETRO y a su apoderado (fols. 947-951, 957-958 cuad. 4). El disciplinado sancionado, a través de nuevo apoderado, interpuso recurso de apelación (fols. 959-1061 cuad. 4), el cual fue concedido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 3 de noviembre de 2010 (fols. 6 Radicación n.° 161 – 4899 1062-1063 cuad. 4).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 908934 cuad. 4): Si la Unión Temporal Interventorías 2005 hubiese cumplido a cabalidad con las obligaciones adquiridas, se hubiera evitado que la Gobernación del Casanare realizara inversiones por valor de $63.000.000.000 por concepto de excedentes de liquidez provenientes de regalías petroleras en los patrimonios autónomos señalados en el auto de cargos para financiar los negocios de los particulares; modalidad de inversión que no estaba permitida por la ley, especialmente la Ley 819 de 2003.

Se encuentra probado lo siguiente:

1. A folios 22-48 obra el Contrato n.° 0000002699 celebrado entre el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la Unión Temporal Interventorías 2005, cuyo objeto era realizar la interventoría administrativa y financiera de los programas y proyectos financiados con recursos de regalías y compensaciones, asignaciones del Fondo Nacional de Regalías y los recursos que este administra para el año 2005 correspondiente al Grupo “C”.

2. A folio 84-98 cuad. 1 obra acta de iniciación del contrato de interventoría del 19 de octubre de 2006, en la que aparece relacionada toda la información entregada al contratista, es decir, no es como afirma el recurrente que estaba haciendo interventoría sobre hechos cumplidos, toda vez que primero se suscribió el acta de inicio del contrato y luego el Departamento de Casanare realizó las inversiones (las primeras en noviembre de 2006 y las segundas en julio de 2007).

3. Un documento que cobra vital importancia es el Manual para Interventorías

Administrativas y Financieras – Proyecto COL/99/30, Colombia, 2006, del Departamento Nacional de Planeación, en el cual de manera clara se señalaron por parte de la Dirección de Regalías las obligaciones de los interventores. Sin embargo, realizado un análisis integral de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que en general las actividades ofrecidas por la Unión Temporal Interventorías 2005 no fueron cumplidas, lo que implicó que no se hubiera realizado una adecuada y eficiente interventoría sobre las regalías del Departamento de Casanare. En el acta de la reunión del 9 de noviembre de 2007 (fol. 97 cuad. 2), realizada en el Departamento Nacional de Planeación, el Subdirector de Regalías expuso los inconvenientes que la falta de ejecución del contrato de interventoría estaba generando, disponiendo una serie de compromisos del contratista, así como se dejó constancia de unos requerimientos que no habían sido atendidos por el contratista. Igualmente, a folios 116-117 cuad. 2 reposa que la Directora de Regalías del Departamento Nacional de Planeación le expresó al representante legal de la unión temporal que era crítica la situación de desarrollo del contrato para lo cual destacó la 7 Radicación n.° 161 – 4899 devolución constante de informes, la no asociación de contratos intervenidos a proyectos y programas en los planes de desarrollo y no contar con un personal mínimo requerido para la ejecución del contrato. Finalmente, a folios 264-276 cuad. 2 obra el acta de liquidación del contrato, en la cual quedó manifestado que el contrato fue rescindido por el incumplimiento del

contratista; así mismo, se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por $500.000.000 por incumplimiento de sus obligaciones, lo cual fue aceptado por la firma contratista.

4. A folio 220 cuad. 2 se encuentra comunicación remitida por la Coordinadora Regional de Casanare de la unión temporal contratista a la Tesorería de Casanare del 12 de junio de 2007, con el fin de que certificara las inversiones temporales

(CDT) y creación de fondos comunes; comunicación que resulta extemporánea, por lo menos en cuanto a la inversión de recursos de regalías en patrimonios autónomos realizada por la Gobernación del Casanare en noviembre de 2006. Así mismo, a folio 223 obra comunicación que le envió el interventor jurídico, administrativo y financiero de la unión temporal contratista a la Tesorería de Casanare del 30 de enero de 2008, en la cual le solicitó copia de los documentos correspondientes a la fiducia contratada con recursos de regalías directa de la vigencia 2006 con FIDUAGRARIA; nuevamente, siendo extemporánea esta comunicación dentro del proceso de interventoría.

5. A folios 169-170, FIDUAGRARIA certificó que el Patrimonio Autónomo CONSORCIO BOGOTÁ – FUSA se encontraba conformado, entre otros, por la sociedad MNV S.A., la cual a su vez era socia en un 80% de la Unión Temporal Interventorías 2005, quien era responsable de evitar que los recursos de regalías del Departamento Casanare no fueran invertidos en esta clase de inversiones.

6. El despacho no encuentra ajustado el argumento defensivo, en cuanto a que

el SELAR presentaba múltiples inconvenientes técnicos endémicos; no solo por cuanto otra firma interventora lo ha negado y porque el Departamento Nacional de Planeación ha indicado que siempre apoyó tal gestión, sino porque no existe prueba de que el reiterado incumplimiento contractual obedeció a esa supuesta falla en el sistema de cargue de la información.

7. En lo que tiene relación con que los interventores no podían materialmente tener conocimiento de las inversiones que realizó el departamento en patrimonios autónomos, por cuanto no tuvieron participación alguna ni impartieron ninguna instrucción, es importante resaltar que «Lo que se ha dicho en el pliego de cargos y a lo largo de esta providencia, es que la Unión Temporal INTERVENTORIAS 2005 incumplió de forma reiterada sus obligaciones de realizar en debida forma la supervisión y control de las inversiones que de las regalías efectuaba el departamento de Casanare; esta omisión en el cumplimiento de sus deberes ocasionó que el Departamento Nacional de Planeación no se hubiera enterado por su conducto –en verdad se enteró a través del escándalo público que ocasionó dichas inversiones-, de estos hechos, con lo cual se permitió que dicha entidad territorial, sin ninguna objeción de parte del interventor o del DPN siguiera haciendo estas irregulares inversiones».

Véase que en el Manual de Interventorías (Capítulo II – Principios Rectores, numeral 8 Radicación n.° 161 – 4899 5) se indicó que el interventor debía demostrar el manejo de cuentas utilizadas para la administración de las regalías y compensaciones. En el numeral 6 siguiente y en el “Capítulo XII Gestiones de la Interventoría Administrativa y Financiera” se encuentran

las obligaciones y gestiones que el contratista debía realizar. El interventor no cumplió con estas obligaciones contractuales, con lo cual se hubiera podido detectar las inversiones en patrimonios autónomos.

8. Pese al aparente atraso en el inicio de las actividades del contrato, lo cierto es que para cuando ya estaba en ejecución aquel fue cuando se realizaron las inversiones, sin que por lo menos la firma contratista hubiera detectado la inversión de noviembre de 2006, lo que hubiera precavido la siguiente inversión que se hizo en el 2007.

Si en gracia a la discusión, la interventoría fue a posteriori sobre hechos cumplidos, ¿Por qué razón nunca informó al Departamento Nacional de Planeación sobre las inversiones que realizó el Departamento de Casanare para noviembre de 2006 en los famosos patrimonios autónomos? La falta se calificó como gravísima, y se atribuyó a título de culpa grave.

III. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado podemos resumirlo en los siguientes puntos (fols. 959-986 cuad. 4):

1. Indeterminación de la presunta obligación.

De ese extenso y complejo universo de obligaciones que se desagrega en múltiples actividades y subactividades definidas en los anexos incorporados al contrato, el auto de cargos no determinó cuál o cuáles obligaciones específicas consideró incumplidas. Se limitó tan solo a invocar apartes de la propuesta presentada por la UTI-2005, así como del Manual de Interventorías Administrativas y Financieras elaborado por el Departamento Nacional de Planeación para el Proyecto

COL/99/030. Apartes que hacen referencia a obligaciones generales, relacionadas con la aplicación de los recursos provenientes de regalías a los fines dispuestos en la ley, y sin percatarse que dichas aplicaciones corresponden a un concepto diferente al de inversiones de excedentes de liquidez. «Diferentes en tanto que las primeras se refieren al uso definitivo de los recursos provenientes de regalías en los sectores y proyectos que la ley permite, mientras que las segundas están relacionadas con el uso transitorio de recursos disponibles en caja que aún no están comprometidos, o que, estándolo, su pago se encuentra diferido en el tiempo. Como fácilmente se podrá apreciar, en ninguna parte del Auto de Cargos, ni del Fallo de Primera Instancia, se hace referencia, siquiera sumariamente, a la utilización definitiva de recursos, en proyectos diferentes a los autorizados por la ley». Omitida en el auto de cargos la precisa obligación que se reputa como incumplida, pretende el operador disciplinario fundamentar el presunto incumplimiento de la precisa obligación con apoyo en extractos de actas y declaraciones que hacen referencia a presuntos incumplimientos globales de las obligaciones pactadas, como se aprecia a folio 97 cuad. 2. 9 Radicación n.° 161 – 4899 El cargo genérico formulado por su imprecisión desconoce y vulnera el derecho de defensa del investigado, incurriendo en la causal de nulidad de que trata el numeral 2 del artículo 143 del C.D.U. El despacho extrae una única conclusión: que el reiterado incumplimiento de las obligaciones de vigilancia y control que había adquirido la UTI2005, «conllevó a que la Gobernación del Casanare hiciera inversiones en

Patrimonios Autónomos administrados por Fiduciarias, por un monto de $63.000 millones de pesos, situación esta última que se encuentra expresamente prohibida por la ley». ¿Cuál fue la precisa obligación cuyo incumplimiento “conllevó” a la consecuencia anotada? El auto de cargos en ninguna de sus partes hizo referencia a ella. Para evitar las inversiones de la gobernación en patrimonios autónomos, ¿en qué momento debió cumplirse la obligación que se reputa como omitida? El auto de cargos tampoco lo indica. No obstante, de su texto pareciera desprenderse que dicha pretendida obligación debió cumplirse con antelación o, al menos, concomitante con las obligaciones realizadas el 17 de noviembre de 2006. En relación con lo anterior, resulta necesario señalar que en el plenario consta que el 17 de noviembre de 2006 el departamento de Casanare invirtió la suma de $38.000.000.000 en los patrimonios autónomos constituidos en FIDUAGRARIA; el 15 de septiembre de 2007, se invirtieron $25.000.000.000 en el patrimonio autónomo constituido por LIKUEN; el 16 de noviembre de 2007, se invirtieron $11.000.000.000 en el patrimonio autónomo constituido por COSACOL; y el 17 de noviembre de 2007, se invirtieron $16.872.755.884 en los patrimonios autónomos constituidos por

CHACÓN BERNAL, GREEN MOUNTAIN, CONSORCIO BOGOTÁ – FUSA y

CONSORCIO VIADUCTO MUÑA.

Se encuentra demostrado que en virtud del Contrato 2699 la UIT-2005 adquirió el

compromiso de hacer interventoría sobre las regalías de la vigencia 2005. Posteriormente, mediante “Documento de Ejecución”, suscrito el 30 de mayo de 2006, se adicionó la vigencia 2006. Por lo tanto, es imperativo afirmar que dicha unión temporal nunca adquirió compromisos para hacer interventoría sobre el manejo de las regalías de la vigencia 2007. También se encuentra establecido que el acta de inicio para la vigencia 2005 se suscribió el 10 de agosto de 2006, y que el 19 de octubre de 2006, se suscribió el acta de inicio para la vigencia 2006. Ni en el texto del contrato ni en parte alguna de los documentos a él incorporados, se estableció para la UTI-2005 compromiso alguno de revisar o de autorizar previamente, ni mucho menos de suscribir las órdenes de pago giradas contra los recursos provenientes de regalías. Por el contrario, dadas las fechas de suscripción de las actas de inicio de los contratos, la actividad pactada debía desarrollarse con posterioridad a la utilización de los recursos provenientes de regalías. Es decir, a la mal denominada interventoría tan solo le correspondía pronunciarse sobre hechos cumplidos y con un desfase considerable en el tiempo. La actuación de la mal llamada interventoría se reducía a revisar con posterioridad los usos de los recursos de regalías, a partir de información 10 Radicación n.° 161 – 4899 suministrada por los entes territoriales, como una actividad típica de auditoría y no de interventoría. «Tal afirmación desconoce por completo que la UTI-2005 nunca adquirió la

obligación de revisión previa de las decisiones de las administraciones territoriales, ni los ordenadores del gasto tenían el deber de consultar u obtener autorización previa para ejecutar sus decisiones, ni lo hicieron. Desconoce igualmente, que la interventoría (o, en este caso, de auditoría), como cualquier otra actividad, requiere de un término inicial de planificación y acopio de información. Desconoce que, en virtud del desfase temporal, a la UTI-2005 le resultaba lícito iniciar sus actividades con la revisión cronológica de la documentación, comenzando con la atinente al primer mes del año. Desconoce que la UTI-2005 sólo podía realizar su labor a partir de la información suministrada por los entes territoriales, la que, en el caso específico del departamento de Casanare, no incluyó en su oportunidad, ni en los meses subsiguientes, la relacionada