PGN - Documento 201603071149540

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Hechos relacionados con posible gestión de asuntos a favor de terceros CARGA DE LA PRUEBA-Requisitos para sancionar Ahora, de acuerdo con el artículo 128 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria la carga probatoria corresponde a la Administración en este caso a la Procuraduría General de la Nación, y por lo mismo para que la administración pueda sancionar por una falta disciplinaria debe demostrar en grado de certeza o más allá de toda duda razonable, que los hechos en que basa la acción están debidamente acreditados y que la autoría de la falta reprochada es imputable al procesado. En concordancia con lo antes dicho, la sanción solo procede cuando obren las pruebas que conduzcan a la convicción legal objetiva de la falta y de la responsabilidad del disciplinado (artículo 142 ibídem).

CULPABILIDAD-Está proscrita la responsabilidad objetiva La Sala Disciplinaria se aparta del criterio esbozado por la primera instancia por cuanto el derecho disciplinario es una especie del género derecho punitivo, siendo consustancial a esta materia la proscripción de la responsabilidad objetiva, como lo establece el artículo 13 del CDU, de manera que para configurar falta disciplinaria se requiere demostrar la culpabilidad del disciplinado en la realización del ilícito disciplinario, esto es, establecer con certeza la comprensión de la conducta y la posibilidad de autodeterminarse conforme a derecho, lo que implica estudiar las condiciones concretas de orden personal, laboral y

social en que se produjo la actuación del disciplinado. VALORACIÓN DE LA CONDUCTA-Elementos estructurales de la falta disciplinaria Ahora, como la conducta del servidor público relevante para el derecho disciplinario es aquella que sustancialmente desconoce el deber, es necesario la valoración del nexo que une a la conducta objetivamente realizada con el servidor público de quien se predica, es decir, si puede serle atribuida, y en este punto el funcionario de primera instancia no desplegó ningún esfuerzo ni para probarlo ni para analizarlo, conformándose con la existencia de un elemento indicador a saber, el haber encontrado en el computador de la disciplinada un archivo que contiene un escrito de seis líneas solicitando copias a nombre de un particular, y a partir de este solo medio de convicción dedujo todos los elementos que estructuran la falta disciplinaria, es más ni siquiera valoró la decisión emitida por el Despacho del Procurador General de la Nación, porque al hacerlo se habría percatado de la no procedencia de la acción disciplinaria respecto del asunto que ahora nos ocupa.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala n.° 20 Radicación n.° 161 - 4913 Radicación No. 161 – 4913 (IUS 2008 – 271125) Disciplinada ANA GILMA MAHECHA GUTIERREZ Cargo y Entidad Profesional Universitario grado 17 Quejoso Informe Servidor Público Fecha informe 15 de Octubre de 2008 Fecha hechos Años 2005-2007 y 2008 Asunto Apelación fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y en razón del recurso de apelación interpuesto por la defensora de oficio de la señora GILMA MAHECHA GUTIERREZ, la Sala Disciplinaria conoce el fallo de fecha 11 de noviembre de 2010, por medio del cual la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación sancionó a la servidora pública implicada con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses, convertidos a dos (2) meses de salario devengado por la disciplinada para el año 2008 (fols. 294-308).

I. ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto del 15 de octubre de 2008, el despacho del señor Procurador General de la Nación dispuso la compulsa de copias de algunas piezas procesales de la investigación 001 -172114-2008 a efectos de investigar las posibles irregularidades que arrojan las imágenes forenses tomadas por la Dirección de Investigaciones Especiales sobre el equipo de computo que fuera asignado a la hoy ex funcionaria de la Procuraduría General de la Nación, ANA GILMA MAHECHA y que hacen relación a documentos dirigidos a diversas autoridades y a nombre de personas particulares a quienes al parecer la señora MAHECHA GUTIERREZ asesoraba o les gestionaba asuntos Por auto del 3 de febrero de 2000, la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación ordenó investigación disciplinaria contra la servidora pública GILMA

MAHECHA GUTIERREZ por hechos relacionados con posible gestión de asuntos a favor de terceros (fols. 89-95). Agotada la etapa de investigación disciplinaria, la Veeduría mediante providencia de fecha 6 de octubre de 2009, formuló cargos disciplinarios en contra la servidora GILMA MAHECHA GUTIERREZ entre otros, por haber utilizado los bienes que le fueron asignados para el ejercicio de sus funciones para elaborar un oficio de solicitud de copias a nombre de una persona particular(fols.243-252), decisión que fue notificada personalmente a un defensor de oficio toda vez que la disciplinada optó por no hacerse presente en el curso del presente proceso (fol.261). La Veeduría, luego de correr traslado al defensor de la disciplinada para presentar alegatos de conclusión, profirió fallo de primera instancia el 11 de noviembre de 2 Radicación n.° 161 - 4913 2010, declarando disciplinariamente responsable del tercer cargo imputado a la señora ANA GILMA MAHECHA GUTIERREZ (fols. 294-308). Decisión que una vez notificada fue recurrida por la defensora de oficio (fls 314-324) y concedida la alzada por auto de fecha 22 de noviembre de 2010 (fol. 325).

II. PROVIDENCIA RECURRIDA.

La Veeduría de la Procuraduría General de la Nación sustentó su decisión de sanción contra la disciplinada con base en los siguientes argumentos: En relación con el primer cargo, que en efecto como lo dice la defensa no existe prueba que demuestre que la disciplinada hubiere elaborado el texto relacionado

con unos descargos a nombre del señor WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL, en razón a que según la misma imagen forense, su última modificación fue el 28 de abril de 2006, y al constatar en el proceso disciplinario en el que supuestamente debían ser presentados, desde el 5 de abril ya se había cumplido con tal carga procesal, es decir, fueron allegados en fechas anteriores a las que reportaba el computador asignado a la señora MAHECHA GUTIERREZ. La conducta endilgada y que hace relación al supuesto asesoramiento a la señora NOHELY CHICO RODRIGUEZ ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, no prosperó, por cuanto se declaró prescrita la acción disciplinaria. Respecto de los cargos relacionados con la presunta conducta irregular de haber falsificado unas certificaciones, dice el a quo, le asiste razón a la defensa en cuanto a que no existe prueba que demuestre que los documentos encontrados en el computador de la servidora MAHECHA GUTIERREZ hubieren servido como prueba, de tal manera que al no tener certeza de la utilización de los mismos, no se configura el delito de «falsedad ideológica en documento público», cuya realización objetiva se requiere demostrar para imputar la falta disciplinaria prevista en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002. Habiendo dispuesto el archivo de los cargos antes dichos, se adentró el Veedor en el estudio del cargo tercero y que hace relación a la utilización indebida de los bienes asignados para el desempeño de su cargo o función pública en la elaboración de un memorial de solicitud de copias de un proceso disciplinario a

nombre de la señora SANDRA VELASQUEZ SALCEDO. Para el a quo la disciplinada no solo utilizó el computador asignado por la Procuraduría General de la Nación para el desempeño de sus funciones, para hacer favores a terceros, sino que además, ella misma elaboró el oficio cuya imagen fue encontrada, en horario hábil, es decir, durante el tiempo reglamentado para el ejercicio de sus funciones públicas, pues el solo archivo del documento encontrado en el computador de la señora MAHECHA GUTIERREZ indica que el oficio fue elaborado por ella misma el 28 de abril de 2008 en el computador entregado para el ejercicio de su cargo como funcionaria pública de la Procuraduría General de la Nación, conducta con la cual quebrantó sus deberes 3 Radicación n.° 161 - 4913 en cuanto al uso de los bienes y del tiempo de trabajo, e incurrió en falta disciplinaria que a su vez se calificó como grave, sin mayores elucubraciones. Pasando a la culpabilidad, aduce el Veedor que la procesada actúo con dolo toda vez que al elaborar el escrito petitorio a nombre de un particular, era conocedora por su experiencia en la Procuraduría de más de diez años del deber que le indicaba que el tiempo reglamentario de trabajo y los bienes debía emplearlos únicamente en el ejercicio de sus funciones. Por último y tras enunciar que se procedía de acuerdo a los criterios y parámetros fijados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, se decidió imponer sanción consistente en dos (2) meses de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, siendo convertida la suspensión en salarios por cuanto a la fecha de

emisión del fallo la señora GILMA MAHECHA GUTIERREZ se encontraba destituida por fallo ejecutoriado.

III. RECURSO DE APELACIÓN Estando dentro del término señalado en el artículo 111 de la ley 734 de 2002, la defensora de oficio de la señora ANA GILMA MAHECHA GUTIERREZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Veeduría, con los fundamentos que se resumen a continuación: Que de acuerdo a principios arraigados en nuestro sistema jurídico, para sancionar a una persona se exige acreditar en grado de certeza el aspecto subjetivo de la falta, es decir la culpabilidad, y en el presente asunto no se encuentran demostrado el dolo que le fue imputado a la disciplinada.

Haciendo referencia al incumplimiento del deber funcional, la defensa agrega, que la «ilicitud sustancial se adecua al concepto de antijuricidad material o lesividad reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002», de tal manera, dice, «…que para poder declarar la responsabilidad frente a una falta disciplinaria se requiere que la conducta desplegada afecte gravemente el bien jurídico que protege la norma.» Entonces, la ilicitud sustancial implica que la infracción debe tener como consecuencia una grave afectación al bien funcional y debido funcionamiento de la administración, porque los quebrantos formales de acuerdo con la Ley disciplinaria son objeto de llamados de atención por parte del jefe inmediato. La defensa considera que así se hubiera demostrado que la solicitud de copias a

nombre de la señora SANDRA VELASQUEZ SALCEDO fue elaborada por la disciplinada durante su horario laboral, tal conducta no configura falta disciplinaria en la medida en que no afecta de manera grave el buen funcionamiento de la administración, pues basta con verla para deducir que el uso de equipos y tiempo fue minúsculo. Sin embargo, agrega la recurrente, para poder declarar responsable de la falta endilgada a la señora MAHECHA GUTIERREZ, también se exige tener certeza de 4 Radicación n.° 161 - 4913 la existencia del hecho y de la culpabilidad de la procesada, observado lo cual, se podrá imponer un sanción que en todo caso debe ser proporcional y razonable. Y al analizar la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción impuesta y que consiste en dos (2) meses de suspensión convertidos a salarios devengados para el año 2008 e inhabilidad especial, considera la defensora, que el elaborar un documento como el objeto de reproche no implica ni dedicación ni tiempo mayúsculo, es más, se puede decir que el gasto de estos fue mínimo, por tanto la sanción impuesta resulta a todas luces exagerada, cuando lo justo hubiere sido un llamado de atención. Además, al analizar detenidamente los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, arguye la defensora, no se encuentra demostrado que la voluntad de la disciplinada estuviera dirigida a obtener de manera fraudulenta beneficio de la administración, y no hubo perturbación al servicio por cuanto la conducta de la disciplinada no alcanzó tal identidad (sic),

pues no obra en el expediente ningún tipo de queja o amonestación por el rendimiento en el desempeño de sus funciones que implicare grave perturbación del servicio, así como tampoco tuvo trascendencia social, pues no se desprestigió a la Procuraduría General de la Nación. Por tanto, la falta de relevancia de la conducta endilgada obliga a que en caso de que la Sala Disciplinaria no acceda a revocar el fallo apelado, modifique el carácter de la falta de grave a leve porque del análisis de los criterios establecidos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, se desprende que los mismos favorecen a la procesada. Eso si, sin dejar terminar su escrito, insistiendo en que ante la falta de dolo y de ilicitud sustancial lo que se debería disponer es un llamado de atención a la señora MAHECHA GUTIERREZ, razones por las cuales insiste en la revocatoria del fallo recurrido.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Tal y como bien lo reclama la defensa, de conformidad con el artículo 143 de la ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, siendo estos los aspectos alrededor de los cuales gira el recurso de apelación.

Con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, es la misma Constitución Política que en su artículo 6º, establece que deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la ley como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de sus funciones; esta mayor exigencia al funcionario público deviene de la relación especial de sujeción en la

que se encuentra frente al Estado. A su vez, el artículo 123 impone a los servidores públicos, la obligación de ejercer "sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento", y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de 5 Radicación n.° 161 - 4913 esta norma constitucional esta justamente en la ley 734 de 2002. Bajo este marco normativo se hará el análisis del recurso materia de estudio, para lo cual se trascribirá solamente el cargo tercero formulado y que constituye el núcleo de la imputación y fundamento de sanción, en tanto fue el único que se declaró probado en la decisión en cuestión.

CARGO FORMULADO: Mediante providencia de fecha 6 de octubre de 2009, se le imputó, entre otros, a la señora ANA GILMA MAHECHA GUTIERREZ, el siguiente cargo: (fols. 243-252).

Tercer Cargo Haber elaborado en ejercicio de su función como Profesional Universitario Grado 17 una solicitud de copias el 28 de abril de 2008, a nombre de la Representante a la Cámara SANDRA VELASQUEZ SALCEDO, que fue presentada ante la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en el computador que tenía asignado para el desempeño de sus funciones como servidora de la Procuraduría General de la Nación y en horario hábil de trabajo.

(fl.250 vto). Se señaló que con esa conducta la disciplinada presuntamente incurrió en desconocimiento de los deberes contenidos en el numeral 4 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, y que puntualmente dice: «Utilizar los bienes y (…) asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función,(…) en forma exclusiva para los fines a que están afectos», y el establecido en el numeral 11 que reza: «Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales». Infracción que se concordó con el desconocimiento de lo previsto en el numeral 1 del mismo artículo 34 ibídem. La conducta fue calificada provisionalmente como grave, por el grado de culpabilidad, el cual a su vez se imputó provisionalmente a título de dolo, por cuanto la conducta aparece injustificada y por «…conocer que debía dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al desempeño de sus funciones y no dedicarse a realizar actividades a favor de intereses particulares.» (negritas fuera de texto). ANÁLISIS DE FONDO Como se observa, el cargo que se declaró probado a la señora ANA GILMA MAHECHA GUTIERREZ hace relación con la utilización indebida del equipo asignado para el ejercicio de sus funciones públicas y de tiempo dentro de la jornada laboral, todo para elaborar un escrito de solicitud de copias a nombre de la

señora SANDRA VELASQUEZ SALCEDO.

Como es bien sabido, la estructura de la responsabilidad disciplinaria descansa sobre las categorías de la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, elementos

que debe analizar la Sala Disciplinaria para revisar el fallo de primera instancia y los presupuestos para imputar responsabilidad disciplinaria, frente a los 6 Radicación n.° 161 - 4913 argumentos expuestos por la defensa de la disciplinada en su escrito de apelación. Ahora, de acuerdo con el artículo 128 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria la carga probatoria corresponde a la Administración en este caso a la Procuraduría General de la Nación, y por lo mismo para que la administración pueda sancionar por una falta disciplinaria debe demostrar en grado de certeza o más allá de toda duda razonable, que los hechos en que basa la acción están debidamente acreditados y que la autoría de la falta reprochada es imputable al procesado. En concordancia con lo antes dicho, la sanción solo procede cuando obren las pruebas que conduzcan a la convicción legal objetiva de la falta y de la responsabilidad del disciplinado (artículo 142 ibídem). En el caso objeto de estudio, solo en una prueba y más concretamente en un indicio, se apoyó el a quo para inferir no solo la existencia de la falta sino también la culpabilidad de la disciplinada, y se trata de la que obra a folio 80 de la actuación y que corresponde con una imagen forense tomada de un archivo que se encontró en diligencia de inspección efectuada en el computador asignado a la disciplinada MAHECHA GUTIERREZ para el desempeño de sus funciones. El documento en mención contiene una solicitud de copias que se calendó el 28 de abril de 2008 y que según el Veedor, su última fecha de modificación fue ese

mismo día a las 08:56 a.m., afirmación que en principio carece de respaldo probatorio porque a este instructivo nunca se allegó el resultado de la inspección referida. Según el fallo apelado, como al revisar el expediente disciplinario radicado con el número 001-150991-06 que adelantó la Auxiliar Disciplinaria en contra de la representante a la cámara SANDRA VELASQUEZ SALCEDO, en el cuaderno 3 folio 677 obra un escrito de fecha 28 de abril de 2008 cuyo contenido es idéntico al del archivo encontrado en el computador de ANA GILMA MAHECHA, se infiere en grado de certeza que tal escrito fue elaborado por la misma GILMA MAHECHA GUTIERREZ en el computador designado por la Procuraduría General de la Nación y en el horario laboral o que debía utilizar exclusivamente para el ejercicio de sus funciones. La Sala Disciplinaria se aparta del criterio esbozado por la primera instancia por cuanto el derecho disciplinario es una especie del género derecho punitivo, siendo consustancial a esta materia la proscripción de la responsabilidad objetiva, como lo establece el artículo 13 del CDU, de manera que para configurar falta disciplinaria se requiere demostrar la culpabilidad del disciplinado en la realización del ilícito disciplinario, esto es, establecer con certeza la comprensión de la conducta y la posibilidad de autodeterminarse conforme a derecho, lo que implica estudiar las condiciones concretas de orden personal, laboral y social en que se produjo la actuación del disciplinado. En ese orden, se encuentran con vocación de éxito los argumentos de la defensa,

pues es evidente la debilidad del fallo apelado por carencia de motivación, más aún, de la investigación misma, la cual fue precaria en el recaudo probatorio. Así por ejemplo, no puede afirmarse con certeza solo a partir de un indicio, que si un 7 Radicación n.° 161 - 4913 documento aparece en el computador asignado a un servidor público necesariamente debió ser elaborado por esté y en detrimento de la función pública, porque bien podría ser por ejemplo que se lo hubiesen enviado como documento o archivo adjunto en un correo electrónico o haberlo copiado y pegado en su computador utilizando una memoria o dispositivo de almacenamiento de datos, eso solo para denotar que el hecho de que lo hubiere creado la disciplinada era solo una de las hipótesis, que el a quo debía probar, sin embargo, no lo hizo, sino que se limitó a quedarse con la que le pareció, sin explicar porque descartaba las otras, menos cuando la disciplinada jamás ha aceptado ser la autora del escrito y en esta misma investigación se estableció respecto de otros documentos encontrados en su equipo de trabajo que la fecha de la última modificación que reporta la inspección efectuada al computador no corresponde con la fecha en que fue utilizado y presentado el documento ante la autoridad a la que estaba dirigida, en concreto, porque la fecha del computador de la disciplinada era muy posterior, y por tal razón se debió absolver de los cargos endilgados al respecto a la disciplinada (fol.301). En esto debemos llamar la atención del a quo, pues en el presente evento aunque se tituló un acápite como «CONSIDERACIONES» lo cierto es que en lo relativo al cargo tercero, que es por el que se sancionó a la disciplinada, estas brillan por su

ausencia, y la Veeduría luego de transcribir lo que indicaba la única prueba en la cual basó su decisión, arguye que de acuerdo con «las pruebas» no existe duda que la señora GILMA MAHECHA GUTIERREZ elaboró el documento el día 28 de abril de 2008 a las 08:56 a.m., cuando bien pudo haber sido por ejemplo que ese día lo que hizo fue imprimirlo y no crearlo, y dicha acción ya deja en el computador un registro como modificación, o bien pudo haber sido que ese día lo grabó en el equipo, luego de copiarlo desde otro dispositivo, para lo cual no necesariamente lo tuvo que haber elaborado y menos en la hora que dice la imagen forense. Mientras existan hipótesis que como en este caso más que posibles son probables, y que no han sido descartadas debidamente, no se puede hablar de certeza y menos para sancionar disciplinariamente, cuando como en el presente asunto ni siquiera se estableció o comprobó la conducta que se endilga, ni qué decir de la ilicitud sustancial y la culpabilidad, elementos respecto de los cuales el fallo es meramente conclusivo y huérfano de respaldo y análisis probatorio. En su afán por sancionar más que por investigar, el a quo ni siquiera se percató que el hecho o conducta supuestamente desplegada por la procesada y endilgada en el cargo tercero, es decir, la de «dedicarse a realizar actividades a favor de intereses particulares» utilizando los bienes asignados para el desarrollo de su cargo y el tiempo reglamentario de trabajo, había quedado subsumida en uno de los cargos por los cuales la señora MAHECHA GUTIERREZ ya fue sancionada (fols.20-22 y 293) y es por ello que cuando se dispuso la compulsa de copias del

expediente 001-172114-2008 por parte del Despacho del Procurador General de la Nación y para que la Veeduría iniciara una nueva investigación tal situación no fue considerada y menos desglosada (fols. 49-51). En efecto, en el acápite de «OTRAS DETERMINACIONES» del auto del 15 de octubre de 2008, el despacho del señor Procurador General de la Nación dispuso 8 Radicación n.° 161 - 4913 romper la unidad procesal respecto de las siguientes conductas para ser investigadas por la Veeduría: a) Actividades desarrolladas al parecer por GILMA MAHECHA a favor de SANDRA VELASQUEZ en un «tramite penal». b) De los hallazgos arrojados por las imágenes forenses efectuadas por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales sobre el equipo de computo asignado a la señora ANA GILMA MAHECHA, porque llamó la atención los que parecían dar cuenta de gestiones a favor de terceros o no autorizadas y unas certificaciones en las que se consignaban situaciones que podían no ser ciertas. Pero nunca se hizo mención de actuación o documento alguno desplegado en nombre o favor de la congresista SANDRA VELASQUEZ SALCEDO. La razón de lo anterior, se debe a que en la investigación radicada con el número 001-172114-20008 se imputó y sancionó a la señora MAHECHA GUTIERREZ por el hecho de haber asesorado ilegalmente a la representante a la Cámara SANDRA ARABELLA VELASQUEZ SALCEDO en el trámite de un proceso disciplinario que se adelantaba en su contra en la Procuraduría Auxiliar

Disciplinaria, ilícito disciplinario dentro del cual quedaron subsumidos todos los actos que desplegó la entonces funcionaria MAHECHA GUTIERREZ en el 2007 y 2008 para asesorar a su hijastra, entre ellos obviamente el posible diligenciamiento y presentación de escritos solicitando copias de la investigación. En primer lugar, porque según se extractó de una comunicación telefónica entre la disciplinada y una funcionaria de la Auxiliar, la señora VELASQUEZ SALCEDO para el año 2008 solo tenía una (1) investigación disciplinaria cursando en esa dependencia, y por ello se le aconseja que las solicitudes de copias podían ir sin el número de radicado (fol. 20). Además, porque al traer a la presente actuación copias del proceso en el cual supuestamente fue presentado el memorial que la disciplinada MAHECHA elaboró a nombre de SANDRA VELASQUEZ el 28 de abril de 2008, evidenciamos que es el mismo respecto del cual se concluyó que ANA GILMA MAHECHA actúo en interés de terceros, y por tal proceder fue procesada y sancionada, pero bajo la calificación de un asesoramiento ilegal a la representante a la Cámara. Entonces, si se dijo en dicha investigación que la señora MAHECHA GUTIERREZ accedió al expediente disciplinario adelantado en contra de su hijastra SANDRA ARABELLA y obtuvo copias del mismo, todo con el fin de asesorarla, se entiende que el hecho de haber presuntamente elaborado en el computador asignado para el ejercicio de su cargo y en horario laboral una solicitud de copias de aquella investigación disciplinaria, que era la única que tramitaba la Auxiliar Disciplinaria

en contra de la Representante a la Cámara en ese entonces, quedó subsumido en el cargo de asesorar o gestionar ilegalmente un asunto a favor de terceros por el cual, entre otros, fue a la postre sancionada la ex funcionaria aquí disciplinada por parte del despacho del Procurador General de la Nación en la radicación 001172114-2008. Y se dice quedó subsumida porque precisamente en la actuación disciplinaria adelantada por el despacho del señor Procurador General se consideró que el hecho demostrado de que la servidora ANA GILMA MAHECHA GUTIERREZ hubiere obtenido en varias ocasiones copias de la actuación disciplinaria seguida en contra de la representante a la Cámara SANDRA VELASQUEZ, por medio de 9 Radicación n.° 161 - 4913 escritos presentados y con la ayuda de una funcionaria de la Auxiliar Disciplinaria, se adecuaba al tipo penal de asesoramiento ilegal en asunto administrativo (fols.20-22). El hecho de que la conducta aquí investigada, no hubiere sido objeto de desglose y compulsa de copias se debe no solo a lo anterior sino porque además, al valorar la conducta de forma aislada tal y como fue imputada por la Veeduría, encontramos que no comporta la entidad suficiente como para decir que afectó sustancialmente la función pública o el ejercicio del cargo desempeñado por la señora MAHECHA GUTIERREZ, ni tiene trascendencia suficiente como para decir que se atentó o puso en entredicho los principios o la buena marcha de la función pública. Al respecto, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 establece que la falta es

antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna y el artículo 13 ibídem, dispone que las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa, lo cual significa que el juicio disciplinario no se agota en demostrar la realización objetiva de una conducta contraria a derecho, sino que es requisito necesario establecer la ausencia de justificación en la realización de su conducta y la imputación subjetiva, toda vez que se entiende que la ilicitud sustancial implica que se haya desconocido no solo el ropaje jurídico del deber, sino también la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, o lo que es mejor, no basta con que se quebrante formalmente un deber, sino que se requiere que se haya cuestionado la funcionalidad del mismo o su razón de ser. También ha de precisarse que la expresión quebrantamiento sustancial de un deber no se corresponde, como parece entenderlo la defensa, con la antijuricidad material propia del derecho penal o con lesiones de derechos, sino con el grado de afectación a los deberes funcionales a cargo del servidor público sin justificación alguna. Ahora, como la conducta del servidor público relevante para el derecho disciplinario es aquella que sustancialmente desconoce el deber, es necesario la valoración del nexo que une a la conducta objetivamente realizada con el servidor público de quien se predica, es decir, si puede serle atribuida, y en este punto el funcionario de primera instancia no desplegó ningún esfuerzo ni para probarlo ni para analizarlo, conformándose con la existencia de un elemento indicador a saber, el haber encontrado en el computador de la disciplinada MAHECHA

GUTIERREZ un archivo que contiene un escrito de seis líneas solicitando copias a nombre de un particular, y a partir de este