PGN - Documento 201603071149573

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad FALLO SANCIONATORIO-Responsabilidad disciplinaria de miembros del ejército por homicidio de indígena OPERATIVO MILITAR-Acción de legítima defensa Como segundo suboficial al mando, valorado el haz probatorio en su conjunto y bajo el tamiz de la sana crítica, se encuentra objetivamente demostrado que el día 4 de octubre de 2004 el indígena kamkuamo, de quien se decía era auxiliador o miembro de la ONT-ELN, resultó muerto en desarrollo de un operativo militar realizado por miembros del Ejército Nacional, batallón “La Popa” al mando del ya mencionado suboficial, en el cerro “El Peligro” en inmediaciones del sitio conocido como Guingueca corregimiento de Atanquez jurisdicción del municipio de Valledupar (Cesar); las circunstancias de tal muerte, aunque fueron explicadas por los investigados como resultado de la ejecución de la misión táctica “Saturno” operación “Espartaco” y a una acción de legítima defensa, toda vez que la patrulla fue sorprendida y atacada por una cuadrilla del grupo armado ilegal ELN que delinque en el área, lo que les obligó a responder para proteger su vida; la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos no las aceptó, en cambio, concluyó que se trató de una retención y muerte arbitraria, por cuanto no se dieron en combate, sino simulando el mismo, razón por la cual la defensa presenta apelación, pues en su sentir no existe prueba que comprometa la responsabilidad de los militares involucrados, sino una duda razonable que

debe absolverse a favor de estos. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Quebrantamiento del principio de distinción de objetivos Tal y como lo trae a colación el a quo, el desconocimiento de los más elementales deberes de humanidad(la persona humana y su dignidad) que sea atribuible a una de las “partes” en el conflicto armado de carácter no internacional, consistente básicamente en el quebrando del principio de distinción entre objetivos militares legítimos y población civil o protegida, es lo se conoce como infracción grave al Derecho Internacional Humanitario, y en el ámbito del derecho disciplinario nuestro tal proceder constituye un falta disciplinaria gravísima. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional En cuanto a la ilícitud sustancial, podemos empezar precisando que el régimen disciplinario, más que proteger bienes jurídicos en concreto o exigir la configuración de un resultado lesivo, lo que busca primordialmente es encauzar la conducta de los servidores públicos y con ello propender por el logro y efectividad de aquellos principios constitucionales y legales que rigen la función pública en aras de que se hagan realidad los fines del Estado Social de Derecho, para el caso los previstos en el artículo 209 de la Carta Política, bajo ese propósito, para endilgar responsabilidad disciplinaria se ha considerado debe existir la imputación de un comportamiento contrario a derecho –hoy desvalor de acto-, o que quebrante el deber funcional, siempre y cuando ello conlleve el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, bajo el entendido que el interés público está involucrado, puesto que, desde siempre, se ha tenido como parte integrante del correcto ejercicio de la función pública,

cuando ésta es asumida al posesionarse o contratar con el Estado. CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Gravísima Radicación n.° 161 - 4909 Entonces recapitulando, el actuar desproporcionado, arbitrario e injusto permitido, asumido y cohonestado por los servidores disciplinados fue en total contravía de sus deberes funcionales, con el agravante de constituir una sustancial violación a un derecho fundamental y absoluto, constituyendo tal proceder reprochable falta gravísima tipificada en el numeral 7 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, normatividad que incluye por remisión la prohibición absoluta de cualquier atentado contra la vida y la integridad física de las personas que no toman parte activa en los conflictos armados; por tanto, por expresa definición legal la conducta endilgada corresponde a una falta de carácter gravísima. CULPABILIDAD-A título de dolo En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales, procederá confirmando el fallo sancionatorio emitido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, en contra del cabo tercero® y otros, por la comisión a título de dolo 2 Radicación n.° 161 - 4909

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011). Aprobado en acta de sala n. °40

Radicación No: 161 – 4909 (IUC 155 – 1134462004)

Te. Elkin Leonardo Burgos, C3. Pedro A. Cubillos y

Disciplinados: otros.

Entidad y Teniente, Cabos terceros y SLR del Ejército Nacional

Cargo: Quejoso: De Oficio Fecha informe: 16 de Octubre de 2004

Fecha hechos: 3-4 de Octubre de 2004

Asunto: Apelación Fallo Sancionatorio

P.D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO.

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y por vía de alzada, revisa la Sala el fallo sancionatorio del 26 de marzo de 2010, emitido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, dentro de la presente investigación seguida en contra del teniente ELKIN LEONARDO BURGOS SUÁREZ, los cabos terceros

PEDRO ANDRÉS CUBILLOS BOLÍVAR y ELKIN ROJAS y los soldados

profesionales LUIS CARLOS MAESTRE MONTERO, FERNANDO RODRIGUEZ

GONZALEZ, JUAN MANUEL MEJIA RODRIGUEZ, LUIS CARLOS PACHECO BOLAÑOS, EVER DE JESUS PERALTA GONZALEZ. ALBERT DAVID PERTUZ PLATA y WILLINTON VERA, miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Artillería nro. 2 “La Popa” (fols. 1-80 cuad. 12).

I. ANTECEDENTES PROCESALES Informes de prensa escrita que datan del 10 y 16 de octubre e 2004 dan cuenta de la grave situación humanitaria que estaba afrontando la etnia Kankuama asentada en la

sierra nevada de Santa Marta, corregimiento de Valledupar, especialmente solicitan la investigación de los hechos que terminaron con la muerte del líder de dicha comunidad, VICTOR HUGO MAESTRE, quien según versiones de sus familiares, fue sacado de su residencia ubicada en la zona de Atanquez (Cesar), el domingo anterior por un grupo de hombres armados y encapuchados, y al día siguiente su cadáver fue presentado en el Batallón “La Popa” con sede en Valledupar, como muerto en combates con el Ejército (fols. 1 y 2 cuad. 1). Con fundamento en los informes de prensa, el señor Procurador General de la Nación dispone un funcionario especial para que adelante la respectiva investigación (fol.4 cuad.1). El asesor en derechos humanos comisionado profirió auto de indagación preliminar el 24 de noviembre de 2004 (fols. 5 a 7 cuad.1), por lo que se ejerció el poder preferente y la oficina de control disciplinario interno del Batallón La Popa debió remitir la actuación allí adelantada para acumularla a la presente (fol.90 cuado.1). 3 Radicación n.° 161 - 4909 El 14 de marzo de 2005, se decreta la Apertura de Investigación disciplinaria en contra del teniente ELKIN BURGOS SUÁREZ (fols. 91 a 96 cuad.1), decisión que fue ampliada el 3 de octubre del mismo año, para incluir dentro de la investigación como procesados a los cabos terceros PEDRO ANDRÉS CUBILLO BOLÍVAR y ELKIN ROJAS, el dragoneante LUIS CARLOS MAESTRE MONTERO, y los soldados

regulares FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, JUAN MANUEL MEJÍA, LUIS CARLOS

PACHECO BOLAÑOS, ALBERT DAVID PERTUZ PLATA, EVER DE JESUS PERALTA GONZÁLEZ, WILLINTON VERA y LEUDER CASTILLO SÁNCHEZ (fols. 5-9 cuad.2) Vencido el término de la investigación, el día 18 de julio de 2008, la Procuraduría Delegada decidió formular pliego de cargos en contra de los miembros del ejército nacional teniente ELKIN BURGOS SUÁREZ, los cabos terceros PEDRO ANDRÉS CUBILLO BOLÍVAR y ELKIN ROJAS, el dragoneante LUIS CARLOS MAESTRE MONTERO, y los soldados regulares FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, JUAN MANUEL MEJÍA, LUIS CARLOS PACHECO BOLAÑOS, ALBERT DAVID PERTUZ PLATA, EVER DE JESUS PERALTA GONZÁLEZ y WILLINTON VERA, por graves violaciones al derecho internacional humanitario, adicionalmente dispuso el archivo de la investigación en cuanto al soldado LEUDER CASTILLO SÁNCHEZ (fols. 1-64 cuad.5). Descorridos los referidos traslados de descargos, evacuadas las pruebas, y por último, transcurrido el traslado para alegar de conclusión, se emite fallo de primera instancia el 26 de marzo de 2010(fols.1-89 cuad.12), el cual es apelado por la defensora de oficio de ELKIN ROJAS (fols.165 a 169 cuad.12). Seguidamente, la

delegada concedió la alzada interpuesta y dispuso remitir la actuación a esta Sala (fol.189 cuad.12).

II. DECISION RECURRIDA La Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos mediante proveído del 26 de marzo de 2010, evalúo el mérito probatorio de la investigación, y decidió que estaba plenamente demostrado el compromiso de responsabilidad del teniente ELKIN BURGOS SUÁREZ, los cabos terceros PEDRO ANDRÉS CUBILLO BOLÍVAR y ELKIN ROJAS, el dragoneante LUIS CARLOS MAESTRE MONTERO, y los soldados regulares FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, JUAN MANUEL MEJÍA, LUIS CARLOS PACHECO BOLAÑOS, ALBERT DAVID PERTUZ PLATA, EVER DE JESUS PERALTA GONZÁLEZ y WILLINTON VERA por la comisión de la falta gravísima tipificada en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en graves violaciones al derecho internacional humanitario, conclusiones a las que se arribó de acuerdo a las consideraciones que pasamos a sintetizar, así: Para la Delegada existen suficientes elementos probatorios que acreditan la materialidad de la conducta endilgada en tanto demuestran que el indígena VICTOR HUGO MAESTRE RODRIGUEZ fue víctima de homicidio, causado por armas de uso privativo de las fuerzas militares, batería Dinamarca II del Batallón de Artillería “La Popa”, en hechos ocurridos entre el 3 y 4 de octubre de 2004, corregimiento de

Atanquez, en desarrollo de la misión táctica “Saturno”. En cuanto hace relación a la responsabilidad disciplinaria, se consideró que aunque los servidores del Estado involucrados en los hechos adujeron que la muerte se 4 Radicación n.° 161 - 4909 produjó con ocasión de la ejecución de una orden de operaciones al ser atacados por sorpresa por una cuadrilla de miembros del grupo ilegal autodenominado ELN en el cerro El Peligro, área rural de Atanquez, para la Delegada ello no fue así, porque se pudo verificar que VICTOR HUGO MAESTRE y otros jóvenes de la etnia desde tiempo atrás eran estigmatizados por los mismos militares de ser milicianos o colaboradores de la guerrilla, tal y como lo declararon varios testigos, quienes además refirieron que los señalados habían sido objeto de “castigos” y privaciones de sus derechos de parte de los comandantes militares que estaban acantonados en el corregimiento desde tiempo atrás, e incluso que en una oportunidad se les amenazó con matarlos si los encontraban en las andanzas de que se les acusaba, situación de acoso, hostigamiento y amenaza que no varió con la llegada a la zona del teniente ELKIN BURGOS, por lo que se infiere fue este el móvil de la retención y posterior asesinato del joven MAESTRE, en la noche de los hechos cuando transitaba por las calles obviando la prohibición impuesta por los mismos militares. Adicional a la comprobación de la situación ilegal de privación de derechos y amenazas de que venían siendo blanco los jóvenes del barrio San Isidro de Atanquez, entre ellos el occiso MAESTRE RODRÍGUEZ, y por la cual pocos días

antes de su desaparición y muerte la habían denunciado ante la Defensoría del Pueblo, cuenta la foliatura con las declaraciones de las personas de la comunidad que sirvieron de informantes y guías al Ejército, JOSE ANIBAL TORRES DAZA y GIOVANY JOSE MONTERO MONTERO, quienes ante todo refirieron la insistente preocupación del teniente BURGOS por saber quién era MAESTRE RODRÍGUEZ, y que dos días antes de su muerte habían acordado salir a buscarlo, por cuanto ellos le había averiguado que era guerrillero. En el mismo sentido obran varios testigos entre los que se encuentran los de dos jóvenes a quienes el mismo grupo de hombres armados se intentó llevar esa noche, y no pudo, y otros, que refieren la evidencia que les llevó a sostener que los autores del secuestro eran miembros del Ejército. Tras analizar y verificar conforme con los medios de convicción recaudados que finalmente en la noche del 3 de octubre de 2004, VICTOR HUGO MAESTRE RODRIGUEZ, desapareció cerca de la media noche cuando se desplazaba entre la residencia de su madre con destino a la de una hermana por el sector del barrio la “Lomita”, y que finalmente, el día 5 de octubre su familia constató que su cadáver había sido presentado como N.N, muerto en un enfrentamiento armado con la guerrilla por miembros del Ejército Nacional, quienes dejaron el cuerpo en la morgue de Valledupar. De lo que sucedió entre el desaparecimiento de VICTOR HUGO MAESTRE RODRIGUEZ y su muerte, dan buena cuenta las indagatorias de los guías civiles,

GIOVANNI JOSÉ MONTERO MONTERO y ANIBAL JOSE TORRES, quienes adujeron haber sido testigos presenciales de los hechos y explicaron como fue “agarrado” o sorprendido y después capturado por el teniente BURGOS y sus hombres, cuando se desplazaba vestido de guerrillero y portando armas, y posteriormente, los mismos uniformados dispararon en contra de su humanidad, en lo que el teniente denominó la “operación muchacho”. Versiones que al ser cotejadas con el resto del acervo probatorio, por su coherencia y consistencia le merecen al fallador de primera instancia plena credibilidad. Porque es a partir de todo el recaudo probatorio que el a quo arribó a la convicción ajena de toda duda, máxime cuando, de los dichos de los militares afloran inconsistencias importantes, falsedades y 5 Radicación n.° 161 - 4909 absurdos, que la delegada describe en extenso y que dejan sin fundamento cualquier hipótesis de combate o ataque armado. Del conjunto probatorio, concluye el fallador de instancia, se infiere con certeza que el teniente BURGOS y sus suboficiales y soldados, todos integrantes de la Batería Dinamarca II adscritos al Batallón La Popa, con el acompañamiento de los dos guías civiles a quienes vistieron de camuflado, interceptaron a VICTOR HUGO MAESTRE y lo obligaron a seguir con ellos hasta la región de El Peligro, donde lo ejecutaron por sus presuntos nexos con la guerrilla, para luego, presentarlo como muerto en combate. Redondeando su análisis y fundamentación, dice el Delegado, que en el ámbito del

derecho disciplinario conforme con lo que demuestra tanto la prueba testimonial, técnica, documental e indiciaria, los militares disciplinados no respetaron los deberes oficiales propios de su función, y por tanto, no es necesario establecer dentro de ellos, quién fue el autor material de cada uno de los hechos por separado, es decir, el nivel de participación en el injusto, porque la conducta reprochada fue agotada en todas sus fases por una actividad grupal, en la que cada miembro de la Batería contribuyó con el propósito ilícito para asegurar el resultado, sin importar por tanto, el nivel de eficacia de cada aporte. En lo que se refiere al cabo tercero ELKIN ROJAS, argumenta el fallo apelado, que este junto con el también cabo PEDRO ANDRES CUBILLOS BOLÍVAR, eran los militares de mayor rango después del teniente BURGOS SUÁREZ, por tal razón en su condición de suboficiales orgánicos del pelotón, tenían mando y control sobre las escuadras que comandaban, lo que les obligaba a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutaba la operación y percibir directamente la forma como sucedieron los hechos en que resultó muerto el joven VICTOR HUGO

MAESTRE.

En concreto el cabo tercero ELKIN ROJAS era el comandante de la tercera escuadra, y por ello contaba con la colaboración y confianza de sus subalternos inmediatos para el eficaz cumplimiento de las misiones emprendidas. En este caso, dice el a quo, se tiene probado que previo al 4 de octubre se dieron reuniones de

planeamiento entre el teniente y sus comandantes de escuadra, con lo que considera, queda acreditado el grado de confianza y responsabilidad que el superior depositó en los cabos terceros, y el conocimiento de estos de lo sucedido con el

señor MAESTRE RODRIGUEZ.

Disiente en su fallo la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, de las consideraciones de la defensa en general, en cuanto a que el hoy occiso, MAESTRE RODRIGUEZ era un guerrillero y que esa era la razón y a la vez legitimación de la presencia y accionar del Ejército en el lugar de los hechos, por cuanto la prueba es contundente en mostrar que el mismo no era un combatiente desde la óptica del Derecho Internacional Humanitario, y de haber sido cierta su vinculación con grupos armados organizados al margen de la ley, el deber de los servidores públicos disciplinados debió ser judicializarlo, y no ejecutarlo arbitrariamente. En punto a la tipificación e ilicitud sustancial señala el fallador, la falta que se declara probada, conlleva un desconocimiento de los deberes humanitarios contenidos en los 6 Radicación n.° 161 - 4909 Protocolos Adicionales a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, adoptados en Colombia mediante Leyes 11 de 1992 y 171 de 1994. En desarrollo de estos, tanto el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 como el inciso a) del artículo 4.2 del Protocolo 11 de 1977 prohíben los atentados contra la vida, especialmente el

homicidio de quienes no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas en conflicto que hayan depuesto las armas, o que hayan quedado fuera de combate por herida, detención, enfermedad o cualquier otra causa. El desconocimiento de los elementales deberes de humanidad atribuible a las “partes” en conflicto armado de carácter no internacional, y que apuntan básicamente al respeto del principio de distinción entre objetivos militares legítimos y población protegida, es lo que se conoce como categoría jurídica de vulneración, infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario. Entonces, si en el contexto del conflicto armado interno, los miembros de la fuerza pública, entendidos como “parte”, en ejecución de las operaciones militares incurren en actos como la vulneración del derecho a la vida por la injustificada e intencional muerte de una persona, aunque esta forme parte o colabore directa o indirectamente con un grupo ilegal, tal actuación comporta una grave infracción al DIH, y a su vez es falta disciplinaria de tipo gravísima por expresa disposición del artículo 48 numeral 7 de la Ley 734 de 2002. Para el fallador, como los deberes humanitarios contenidos en el Derecho Internacional Humanitario fueron incorporados a nuestra Carta Política y por consiguiente configuran el marco general de los deberes exigibles a todos los servidores públicos y dentro de éstos a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, en relación con la posición de garantía que ocupan en el marco del conflicto armado, por el deber que les asiste de respetar los derechos y libertades de todas las personas residentes en el territorio nacional, incluidos los miembros o

colaboradores de los grupos armados ilegales, siempre y cuando no se encuentren en actitud hostil, hayan depuesto las armas o que por cualquier medio legítimo han sido puestos fuera de combate. En ese marco legal y conceptual, se considera que la conducta endilgada, esto es, la aprehensión y privación ilegal del derecho a la vida de VICTOR HUGO MAESTRE RODRÍGUEZ, esta revestida de ilicitud sustancial en la medida que afecta el buen funcionamiento de la administración y, por ende, los fines esenciales del Estado, propuestos en la misma Constitución. El haber infringido sus deberes oficiales en virtud de la relación de especial sujeción que los vinculaba al Estado, del cual además eran sus agentes armados, y de quienes por lo mismo se podía esperar y exigir un comportamiento acorde con el derecho fundamental a la vida, y no el desplegado, sin importar el grado de colaboración o de aporte individual para el logro del ilícito propuesto, es lo que hace que la falta se atribuya solidariamente a todos los militares disciplinados, por haber tenido intervención directa en la muerte del indígena MAESTRE RODRÍGUEZ. Ataque deliberado que dirigido contra una persona puesta fuera de combate no puede más que ser ilustrativo de la intención dolosa con la que actuaron los investigados. Aunado a lo anterior, dice el Delegado, existen en el proceso diversos y graves indicios que convergen en reflejar el proceso volitivo de la intencionalidad de los 7 Radicación n.° 161 - 4909 servidores de la Batería Dinamarca II del Batallón de Artillería nro. 2 La Popa.

Seguidamente y luego de evaluar diversos factores, se decidió sancionarlos a todos con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de veinte (20) años.

III. DE LOS CARGOS FORMULADOS Con proveído fechado 18 de julio de 2008, se formularon los siguientes cargos en la parte pertinente para esta Sala: « 5.1..Teniente ... (…) 5.3. Cabo Tercero ® del Ejército Nacional ELKIN ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91158.588, por: Presuntamente haber participado en el homicidio de VICTOR HUGO MAESTRE RODRÍGUEZ, en hechos ocurridos en la noche del 3 y el día 4 de octubre de 2004, en el corregimiento de Atanquez, municipio de Valledupar

(Cesar) en desarrollo de la Misión Táctica Saturno; con dicha conducta pudo incurrir en la falta disciplinaria tipificada en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en graves violaciones al derecho internacional humanitario.» Conductas endilgadas que se calificaron como constitutivas de faltas gravísimas al tenor de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, cometidas con dolo.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La defensora de oficio del cabo tercero ELKIN ROJAS, dentro del término legalmente previsto presentó escrito interponiendo y sustentando recurso de apelación,

aduciendo en síntesis lo siguiente:

Que la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos basó su decisión sancionatoria en pruebas insuficientes y testimonios contradictorios, en contravía del principio in dubio pro disciplinado, conforme con el cual no se debió iniciar investigación disciplinaria (sic). Es claro para la defensa al tenor de los artículos 141 y 142 de la Ley 734 de 2002, que las pruebas deben apreciarse de manera conjunta y deben llevar a la certeza sobre la existencia de la falta para poder imputar responsabilidad disciplinaria. Pruebas para decidir que deben ser oportunas y legalmente recaudadas dentro del proceso, además de conducentes, pertinentes y útiles. Para el presente asunto, arguye la defensa, los testimonios recibidos en ningún momento determinan quiénes son las personas que se llevaron a la víctima, y los señalamientos de que fueron los militares, le parecen simples suposiciones de los habitantes del poblado. Así como tampoco, existen testigos presenciales de que el señor MAESTRE RODRÍGUEZ fue llevado por encapuchados cuando se desplazaba de la casa de su madre a la de su hermana a altas horas de la noche. 8 Radicación n.° 161 - 4909 Conforme con el testimonio de ENER MARTINEZ (sic), éste no vio nada, y el señor EDISON JULIO MONTERO reunió a los campesinos de la zona y les orientó para que declararan el relato del secuestro. Entonces, concluye la recurrente dentro del presente proceso que las pruebas no son conducentes, pues no tienen la capacidad de determinar “un hecho” (sic), en este

caso la muerte violenta del indígena VICTOR HUGO MAESTRE RODRÍGUEZ, lo único que hacen es probar la presencia del pelotón batería “Dinamarca Dos” (sic) del Batallón de Artillería La Popa, en el corregimiento de Atanquez, del municipio de Valledupar, pero en ningún momento hay una prueba que permita establecer con certeza la ubicación de su prohijado en el lugar de los acontecimientos; en cuanto a la participación de su defendido en los hechos que causaron la muerte del señor VICTOR HUGO MAESTRE, por el contrario, para la defensa, las pruebas lo que demuestran es la existencia de una duda razonable. Adicionalmente, los miembros del Ejército Nacional se localizaban el cuatro (4) de octubre de dos mil cuatro (2004) (sic), en la zona montañosa siguiendo a un grupo de aproximadamente 7 guerrilleros que se transitaba en los alrededores, como lo acreditan los informes de inteligencia(sic). Todo lo anterior, le lleva a solicitar el reconocimiento del indubio pro disciplinado y consecuencialmente, la revocatoria del fallo sancionatorio en lo que corresponde al señor ELKIN ROJAS,

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA En virtud del recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por la defensora de oficio de ELKIN ROJAS, revisa la Sala Disciplinaria el fallo del 26 de marzo de 2010, mediante el cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, decidió sancionar a los disciplinados con

destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar funciones públicas por veinte (20) años (fols. 1 80 cuad.12). Es del caso advertir de entrada que como el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, prescribe: «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.», dentro de ese marco se pronunciará esta instancia (Negritas y cursivas son de la Sala). Bajo el anterior entendido, tenemos que conforme con el escrito del recurso único, a la defensora del señor ELKIN ROJAS le parece que no existe en la presente investigación prueba suficiente para sancionar, pues en su sentir las recaudadas no tienen la capacidad de determinar la muerte violenta del indígena VICTOR HUGO MAESTRE RODRIGUEZ, y solo atinan a acreditar la presencia de los militares en el corregimiento de Atanquez, por lo que concluye, lo correcto hubiere sido reconocer el in dubio pro disciplinado. Según la defensa del señor ELKIN ROJAS, los militares investigados para la fecha de los hechos 3 y 4 de octubre de 2004, se encontraban vinculados al Ejército Nacional, pelotón Dinamarca II del Batallón de Artillería nro. 2 La Popa, y estaban cumpliendo sus deberes en el corregimiento de Atanquez, municipio de 9 Radicación n.° 161 - 4909 Valledupar(Cesar) en desarrollo de la misión táctica Saturno nro. 108 a la ORDOP

“Espartaco” (fol.54ª cuad.3 y 3 anexos 1), y según estos el 4 de octubre a las 23 horas fueron sorprendidos por un grupo de subversivos y entraron en combate estando en el sitio “Guingueca” corregimiento de Atanquez, al final de cual y tras el registro se encontró el cuerpo sin vida de un guerrillero N.N. dado de baja durante el cruce de disparos (fol. 100 cuad.2); persona que a la postre se identificó como VICTOR HUGO MAESTRE RODRIGUEZ, y además, se incautó diverso material de guerra (fols. 57-59 cuad.3). A tal anterior versión se oponen los familiares del joven indígena abatido en combate, quienes denunciaron que VICTOR HUGO MAESTRE RODRIGUEZ y otras personas del sector conocido como “La Lomita” o “San Isidro” de Atanquez eran señaladas y hostigadas por los miembros del Ejército que hacían presencia en Atanquez con anterioridad1, por considerarlos milicianos o auxiliadores de los grupos armados ilegales que delinquían en la zona, y agregan, que el día 3 de octubre de 2004 MAESTRE RODRIGUEZ estuvo desde las horas de la mañana libando licor con varios de sus amigos y, hacia las 11:30 de la noche se separó de ellos para dirigirse primero a la casa de su progenitora y luego a la de su hermana a dormir, desapareciendo en el trayecto entre las dos viviendas. El día 5 de octubre y tras enterarse por la radio de que el Ejército había dado de baja a un subversivo N.N., se

desplazaron a la morgue de Valledupar en donde reconocieron el cadáver de su ser querido MAESTRE RODRIGUEZ. Se nos presentan entonces dos posturas respecto de la forma como murió el señor VICTOR HUGO MAESTRE RODRIGUEZ, por la acción de los miembros de las fuerzas armadas, siendo precisamente ese el problema propuesto, una, la expuesta por Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos cuando argumenta que fue retenido y ejecutado arbitrariamente simulando un combate, y la otra del recurrente, según la cual tal hipótesis no se demostró. Si el análisis de las pruebas fue atinado o no, es la tarea que emprenderemos a continuación, de acuerdo a una estructura que nos parece adecuada.

1. TIPICIDAD E ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA De cara a los cargos imputados, los cuales fueron traídos en el acápite anterior, y respecto del cabo tercero® ELKIN ROJAS como comandante de la tercera escuadra batería Dinamarca 2, adscrita al Batallón de Artillería nro.2 “La Popa” (fol.57 y 57vto. anexos 7), como segundo suboficial al mando, valorado el haz probatorio en su conjunto y bajo el tamiz de la sana crítica, se encuentra objetivamente demostrado que el día 4 de octubre de 2004 el indígena kamkuamo VICTOR HUGO MAESTRE RODRIGUEZ, de quien se decía era auxiliador o miembro de la ONT-ELN, resultó

muerto en desarrollo de un operativo militar realizado por miembros del Ejército Nacional, batallón “La Popa” al mando del ya mencionado suboficial, en el cerro “El Peligro” en inmediaciones del sitio conocido como Guingueca corregimiento de Atanquez jurisdicción del municipio de Valledupar (Cesar)2; las circunstancias de tal muerte, aunque fueron explicadas por los investigados como resultado de la ejecución de la misión táctica “Saturno” operación “Espartaco” y a una acción de legítima defensa, toda vez que la patrulla fue sorprendida y ataca