PGN - Documento 201603071613118

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal # Radicación: 02112154-1998

Implicado y/o disciplinado: Gustavo Soto Rojas.

Cargo y entidad: Subdirector Administrativo y Financiero Sena

Quejoso: Samuel Morón Valbuena.

Fecha queja: 26 de febrero de 1.998.

Fecha Hechos : 26 -12 - 97 y 13 – 04 - 98 .

Asunto : Irregularidades en ejecución del cto 096/96.

Clase de Auto : Fallo de primera instancia.

Bogotá. D.C. 19 de febrero de 2003 EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, en uso de sus facultades legales y en especial de las consagradas en el Decreto 262 de 2000 entra a proferir fallo de primera instancia.

IDENTIDAD DEL INVESTIGADO : Se encuentra demostrado dentro del plenario, que el Sr. GUSTAVO H. SOTO

ROJAS, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 2.936.306 de Bogotá, estuvo vinculado al Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, desempeñando el cargo de Subdirector Grado 12 en el Despacho del Director Administrativo y Financiero de la Dirección General, durante el tiempo comprendido del 19 de mayo de 1.997 hasta el 18 de agosto de 1.998, según consta en la certificación expedida el 3 de mayo de 1.999, por la Jefe (e) de la División de Recursos Humanos del Sena, visible a fl. 33 del expediente. RESUMEN DE HECHOS Y ANÁLISIS DE PRUEBAS : Fecha hechos: Con fundamento en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso,

mediante auto calendado el 16 de julio de 2002 se le formulo Pliego de Cargos por los siguientes hechos : Asunto: Primero: Pagar indebidamente el saldo del contrato 096/96, suscrito con la firma C.A.M.G., para la adquisición de unos motores diesel, sin solicitar previamente al Jefe de la División de Industria de la entidad, certificación donde conste la entrega a satisfacción, en los sitios de utilización y la capacitación prevista, de conformidad con lo señalado en la cláusula quinta del contrato.

Segundo: Suspender injustificadamente la ejecución del contrato referido en el punto que antecede, mediante actas que datan del 20 de mayo, 2 de junio y 5 de septiembre de 1.997.

Tercero: No haber declarado la caducidad del contrato 096/96 por incumplimiento del contratista, lo cual constituye requisito previo para hacer efectiva la garantía constituida mediante la póliza única, de acuerdo con la información brindada por la Compañía de Seguros el Estado mediante oficio del 11 de mayo de 1.998. Omisión incurrida al parecer con el propósito de favorecer a la firma contratista, toda vez que en remplazó de la declaración de caducidad, liquido el contrato el 13 de abril de 1.998, con lo cual aparento solucionar el impase presentado.

Antes de proceder a hacer la valoración correspondiente, es preciso dilucidar que las conductas cuestionadas en los cargos primero y segundo ya se encuentran prescritas, porque desde la fecha de ocurrencia de los hechos que se le imputan al investigado, a la presente decisión, han transcurrido más de cinco (5) años. El término de prescripción de la Acción Disciplinaria, de

conformidad con lo previsto en el Art. 30 de la Ley 734/02, se cuentan a partir del día de la consumación para las faltas instantáneas y desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado; lapso dentro del cual ha debido decidirse sobre la responsabilidad del inculpado. Figura jurídica ocurrida en el caso que nos ocupa como quiera que desde el ultimo acto constitutivo de las faltas, a la fecha de la presente decisión, han transcurrido más de 5 años, toda vez que tratándose del hecho primero, el saldo del contrato 096 del 30 de diciembre de 1.996, se cancelo el 26 de diciembre de 1.997, según se encuentra demostrado con la fotocopia del comprobante de pago C 5359 a favor de la firma C.A.M.G. por la suma de $ 57’235.200, la cual reposa a fl. 111 de las diligencias, y el segundo hecho se cometió el 20 de mayo, 2 de junio y 5 de septiembre de 1.997; razón por la cual se declarara la prescripción de la Acción Disciplinaria a favor del Sr. GUSTAVO SOTO ROJAS, respecto de los hechos primero y segundo. Efectuadas las aclaraciones que anteceden, se entra a hacer el análisis respecto de la tercera conducta endilgada, la cual se fundamento en el acta de liquidación definitiva por mutuo acuerdo del contrato 096 de 1.996, suscrita el 13 de abril de 1.998 entre Gustavo Soto Rojas por el SENA y Carlos García M., contratista, visible a fls. 23 al 28 del anexo 7. El vagaje probatorio incorporado a estas diligencias permiten inferir al

Despacho que la suscripción del acto administrativo cuestionado se ajusto a los parámetros de orden legal y practico y que por lo tanto el servidor público 02112154 2 investigado contaba dentro de sus facultades con el deber de liquidar el acto contractual por mutuo acuerdo, ello, teniendo en cuenta el desarrollo que tuvo la ejecución del contrato referido, por las siguientes razones: Fue celebrado el 30 de diciembre de 1.996, según consta en el otrosi suscrito el 20 de diciembre de 1.996 -fl. 48 cdno 1-, cuyo objeto consistió en la adquisición de 4 motores diesel, incluyendo instalación y prueba de los bienes, así como la capacitación para el montaje, operación y mantenimiento de los mismos; para ser ejecutado dentro del termino de 5 meses contados a partir de su perfeccionamiento, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula cuarta de la modificación al contrato que reposa a folio 134; duración que se extendió más allá de lo previsto por cuanto fue suspendido en tres oportunidades, la primera desde el 30 de mayo hasta el 1 de julio /97, la segunda comprendida a partir del 2 de julio hasta el 4 de septiembre de 1.997 y la ultima, desde el 5 de septiembre hasta el 9 de diciembre de 1.997, tal y como consta en el acta de suspensión signada el 5 de septiembre de 1.997, vista a -fls. 127 y 128-. Lo anterior es significativo, debido a que vencido el término de ejecución se levanto el acta de recibo de los bienes adquiridos mediante el contrato 096/96,

en la cual intervinieron el contratista y Marco Valderrama Garzón, Profesional de la División de Recursos Físicos del Sena, de conformidad con el documento que obra a fls. 124 y 125. Hasta aquí, no se advierte incumplimiento por parte del contratista y por el contrario todo indica que el contrato se desarrollo dentro de los términos contractuales pactados y que el paso a seguir era la liquidación del mismo. Ahora bien, encontrándose la entidad dentro del término legal fijado en el articulo 60 de la Ley 80/93, para liquidar el contrato 096/96, la cual se debe realizar a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato; se puso en conocimiento del Subdirector Administrativo y Financiero Dr. Soto Rojas, mediante oficio del 26 de febrero de 1.998 suscrito por el Gerente General de la firma Cumandes, visto a fl. 2 del expediente, que los bienes entregados por la firma contratista CAMG LTDA, no reunía las condiciones exigidas por el Sena o la casa matriz de Cummins Engine Co. Inc., porque los equipos no eran nuevos ni de primera calidad. Frente a la aseveración formulada y después de que la Dirección Administrativa y Financiera adelanto algunos trámites consistentes en solicitar a las regionales del Sena de Bogotá – Cundinamarca, Atlántico, Antioquia y Valle, sobre si los equipos cumplen o no con la ficha técnica, si sirven para el fin que fueron adquiridos y si el motor es nuevo o reconstruido; se estableció después de confrontadas las respuestas, que los motores suministrados eran

reconstruidos; hecho que fue puesto en conocimiento del contratista y fue 02112154 3 expresamente aceptado por el; según se desprende de las consideraciones señaladas en la cláusula séptima del acta de liquidación definitiva, visible a fl. 25 del anexo 7. Demostrada la omisión del contratista en relación con la primera obligación pactada en la cláusula tercera del contrato, vto a fls,. 135 a 137, por no entregar bienes nuevos y de primera calidad; en el acta de liquidación definitiva por mutuo acuerdo suscrita el 13 de abril de abril de 1.998, que reposa a fls. 24 a 29 del anexo 7, se DECRETO EL INCUMPLIMIENTO, donde se exigió además el pago de la cláusula penal pecuniaria equivalente al 10% del valor del contrato y la restitución de la suma total que la entidad le había entregado al contratista por concepto de anticipo y saldo, la cual ascendió a $ 110’036.200. Declaraciones a las cuales se allano el contratista en forma expresa y concreta, comprometiéndose a hacer los reintegros correspondientes. Compromiso efectivamente acatado por el representante legal de la firma contratista C.A.G.M., como quiera que obra prueba documental donde queda plenamente demostrado que mediante los recibos de caja No 19434 del 15 de mayo/98 se cancelo la suma de $ 12’250.000 correspondiente al 10% del valor de la cláusula penal pecuniaria del contrato 096/96 -fl. 284 -, recibo No 19485 del 1 de junio de 1.998, por la suma de $ 65’000.000 por concepto de reintegro

del primer abono del contrato citado -fl. 285y el recibo de caja No 19561 por valor de $ 45’036.200 por concepto de reintegro del saldo del contrato 096/096 -fl. 286-, prueba igualmente fundamentada con la certificación expedida el 19 de julio de 1.999 por el Sr. Eladio Vargas Trujillo, Director Administrativo y Financiero del Sena, donde relaciona los pagos efectuados por el Sr. Carlos García Mahecha, representante de la firma contratista -fl. 43-. VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS CARGOS Y DESCARGOS : De conformidad con los lineamientos esgrimidos en el acápite que antecede, no hay duda que la pieza acusatoria del 16 de julio de 2002 en lo concerniente al tercer cargo formulado contra el Sr. Soto Rojas, no tiene asidero jurídico, por cuanto su comportamiento se ajusto al deber que tiene todo servidor público de proteger los intereses de la entidad para la cual presta sus servicios, y así quedo demostrado con los resultados obtenidos, consistentes en el pago de la cláusula penal pecuniaria y el reintegro de la totalidad del valor que se la había cancelado al contratista. De otro lado, tampoco incurrió en falta disciplinaria porque frente al incumplimiento del contratista, no decreto la caducidad del contrato, prevista en 02112154 4 el articulo 18 de la Ley 80/93, teniendo en cuenta que esta figura es aplicable solo en aquellos casos en que el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización (negrilla fuera de texto);

circunstancia no acontecida en el caso que nos ocupa, pues recordemos que el contrato 096/96 se desarrollo normalmente respetando los términos contractuales hasta la fecha de su terminación y solo después encontrándose dentro del plazo legal de la liquidación se advirtió la inobservancia por parte del contratista de una de sus obligaciones, quien respondió debidamente por ello. Caso en el cual no le quedaba camino distinto a la entidad que proceder a la liquidación del contrato, toda vez que se trata de un mecanismo permitido por la Ley, hasta el punto que en los eventos que se decreta la caducidad, se prevé que después de esta determinación se ordene su liquidación en el estado en que se encuentre, con el único propósito de establecerse la situación definitiva de lo ejecutado, para acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y donde constaran los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo, de conformidad con lo previsto en el articulo 60 de la Ley 80/93. Así las cosas, el Despacho acoge los argumentos brindados por el Abogado defensor en su escrito de descargos presentados oportunamente, visible a folios 344 a 365 del cuaderno dos, por medio del cual manifestó, en cuanto al cargo tercero, como idea central de sus explicaciones, que no hubo un solo elemento demostrativo que el contratista durante la ejecución del contrato estuviera incumpliendo con sus obligaciones, motivo por el cual durante ese lapso no podía decretar la caducidad. Manifiesta igualmente que el Sena realizo la reclamación de los amparos correspondientes ante la Aseguradora

respectiva, la cual no accedió, argumentando que solo la declaratoria de caducidad origina el reconocimiento de los porcentajes establecidos en el documentos contractual, dejando de lado que al decretar la ocurrencia del siniestro, se hace exigible la garantía única de cumplimiento. Que independientemente de la anterior posición, pero ante el reintegro de la totalidad de los dineros recibidos por el contratista, este último desplazó, sustituyó y subrogó en el terreno práctico y legal, la obligación en cabeza de la aseguradora, por lo cual no era dable insistir en el requerimiento ante la misma, pues de lo contrario se configuraría un doble pago representado en el enriquecimiento injustificado de la Institución, en desmedro del contratista mencionado. 02112154 5 De conformidad con lo expuesto, se absolverá de toda responsabilidad al encartado Gustavo Soto Rojas y así se declarara en la parte resolutiva de esta providencia. En tal virtud, EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en uso de sus facultades legales, R E S U E L V E : PRIMERO: DECLARAR DESVIRTUADO Y NO PROBADO el cargo tercero formulado contra GUSTAVO SOTO ROJAS, identificado con la Cedula de Ciudadanía No 2.936.306 de Bogotá, en su condición de Subdirector Administrativo y Financiero del SENA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Declarar la PRESCRIPCIÓN de la Acción Disciplinaria de los cargos primero y segundo formulados en el Auto del 16 de julio de 2002, a

favor del Sr. SOTO ROJAS, tal y como se preciso en la parte considerativa.

TERCERO: Notifíquese en legal forma la presente decisión al investigado.

CUARTO: Comuníquese esta determinación al quejoso y hágasele saber que contra la misma procede el recurso de apelación, en la forma y términos previstos en los artículos 111, 112 y 115 de la ley 734/02.

QUINTO: En firme este proveído, envíese copia del fallo respectivo a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Delegado. Inés. 02112154 6